I. Introducción

El estudio del derecho al deporte tiene un importante déficit con respecto a otros derechos sociales, no obstante que ha ya sido recogido en instrumentos internacionales de carácter sectorial, como la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 31),¹ la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículos 10 y 13)² y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 30).³ Estos instrumentos internacionales de carácter vinculante para los Estados que los han ratificado, como el caso de México, reconocen en cierta forma el derecho al deporte y a las actividades recreativas para estos grupos vulnerables.

Además, este derecho ha sido regulado por instrumentos soft law, como la Carta Internacional Revisada de la Educación Física, la Actividad Física y el Deporte, documento adoptado por los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO),⁴ que declara la práctica de la educación física, la actividad física y el deporte como un derecho fundamental para todos. Si bien es un instrumento no vinculante, es decir, que no implica formalmente una obligación internacional de acatamiento, busca tener una fuerza persuasiva al pretender que sujetos públicos y privados se adhieran a ella y difundan sus principios, a fin de pasar de la intención política a su implementación y que pueda convertirse en una realidad para todos los seres humanos.

El derecho al deporte ha sido reconocido en varias Constituciones políticas en América Latina;⁵ sin embargo, como lo señala Pachot Zambrana, la positivización del derecho al deporte, tanto en los textos constitucionales como en los ordenamientos jurídicos, no se ha desarrollado suficientemente y ha sido objeto más de glosas retóricas que de una construcción técnico-jurídica.⁶ En efecto, las normas con las que suele positivizar este derecho, por lo general, son remisiones a valores, principios y cláusulas generales, sin concreciones específicas. Por lo tanto, la positivización del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte en la Constitución mexicana conlleva la necesidad de contar para su implementación y protección con cierto grado de certidumbre respecto de los estándares exigibles.

Se plantea que el derecho fundamental a la cultura física y a la práctica del deporte es complejo debido al carácter abierto del sistema deportivo, que abarca elementos de distinta naturaleza y diversa estructura, y por la falta de posiciones concretas sobre la actuación del Estado para garantizarlo.

La falta de normas legales de concreción impide identificar el alcance real de la protección de este derecho, por lo que uno de los propósitos del presente trabajo es analizar el derecho a la cultura física y a la práctica del deporte a la luz de las obligaciones generales del Estado de respeto protección, garantía y promoción, e identificar algunos aspectos a considerar para hacer efectivo este derecho social.

II. La positivización del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte en la Constitución mexicana

El reconocimiento constitucional del derecho al deporte en México no fue tarea fácil; si bien la Constitución promulgada en 1917 plasmó las principales demandas sociales, económicas y políticas de la Revolución, el derecho al deporte no figuró en el máximo texto normativo. En 1976 se plantea la idea de elevarlo a rango constitucional y empezar a legislar en materia deportiva; en este año, bajo la gestión de José López Portillo, se creó el Instituto Nacional del Deporte (Inde).

El 2 de diciembre de 1997, el diputado Salomón Elías Jauli y Dávila presentó una iniciativa de adición al artículo 4o. constitucional, en la que se establecía lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a practicar el deporte para lograr su formación integral. La Ley determinará la forma en que concurrirán los sectores públicos, social y privado para alcanzar este objetivo”. Sin embargo y dado el ambiente político imperante, la propuesta no prosperó.⁷

El 28 de junio de 1999, por primera vez, se reconoce la facultad del Congreso de la Unión de legislar en materia deportiva a través de la adición del inciso J a la fracción XXIX del artículo 73 de la Constitución Política, estableciendo las bases generales de concurrencia entre la Federación, el Distrito Federal, los estados y los municipios, y la participación de los sectores social y privado.⁸

Ese mismo año, el senador Mario Saucedo Pérez propuso en el Senado una iniciativa de decreto, en la cual se intentaba adicionar un párrafo al artículo 4o. de la carta magna, que quedaría redactado de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a la práctica del deporte. Le corresponde al Estado fomentar su práctica y difusión. La ley definirá las bases y modalidades para el ejercicio de este derecho conforme a lo dispuesto en la fracción 29 J del artículo 73 de la Constitución”. No obstante, dicha iniciativa tampoco prosperó.

Por lo tanto, el derecho al deporte no había sido asumido en el texto constitucional de manera expresa, sino que solamente se encontraba de manera tácita en el artículo 3o. al establecer que “…La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano”; estas facultades son las mentales, las físicas, las intelectuales, las de solidaridad humana y las de conciencia existencial. Sin embargo, esta referencia únicamente corresponde a una de las manifestaciones de la cultura física a: la educación física, dejando fuera de reconocimiento constitucional las otras manifestaciones del deporte contemporáneo.

En junio de 2008, el vocablo “deporte” es nuevamente mencionado en la Constitución Política, pero esta vez como producto de las reformas al sistema penal mexicano. En la reforma al artículo 18 se incluye al deporte como mecanismo de reinserción social del sentenciado, al señalar que “...El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir...”. Esta reforma, evidentemente, no tenía como objeto el reconocimiento del derecho al deporte; no obstante, reconoce la importancia que tiene como medio para alcanzar el derecho a la reinserción social.

Años más tarde, derivado de la reforma constitucional en materia de derechos humanos,⁹ se publica en el Diario Oficial de la Federación, el 12 de octubre de 2011, el Decreto por el que se adiciona un párrafo décimo al artículo 4o. y se reforma la fracción XXIX-J del artículo 73 de la Constitución, para finalmente reconocer el derecho que toda persona tiene a la cultura física y a la práctica del deporte, estableciendo que le corresponde al Estado su promoción, fomento y estímulo conforme a las leyes en la materia. La iniciativa de esta reforma advertía que la constitucionalización del deporte no era un acontecimiento espontáneo, sino que venía a responder a una evolución de los derechos y deberes públicos frente a la sociedad. Efectivamente, la Constitución es el documento que refleja las aspiraciones del pueblo y permite a éste trazar su propio destino. La positivización del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte en la Constitución mexicana conlleva obligaciones para el Estado; por lo tanto, no se trata de una declaración de buena intención política, como lo refieren Abramovich y Courtis:

la adopción de normas constitucionales o de tratados internacionales que consagran derechos económicos, sociales y culturales generan obligaciones concretas para el Estado; que -asumiendo sus particularidades- muchas de estas obligaciones resultan exigibles judicialmente, y que el Estado no puede justificar su incumplimiento manifestando que no tuvo intensiones de asumir una obligación jurídica sino simplemente de realizar una declaración de buena intención política.¹⁰

Así es, las disposiciones constitucionales no pueden reducirse a “buenas intenciones”, sino que deben contar con plena eficacia y justiciabilidad, esto es, que tengan máxima fuerza jurídica. La inclusión expresa de derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en la Constitución tiene un objetivo: mejorar la calidad de vida de los gobernados a través de la consolidación de una nueva estructura de justicia social.¹¹ Los DESC participan de las condiciones de verdaderos derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial, además de ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto otorgar una mejor calidad de vida a las personas.¹² Para Bruce Kidd, “la base del movimiento a favor de los derechos radica en aceptar el concepto fundamental de que el deporte y el tiempo libre son un derecho de todos los seres humanos, necesario para su desarrollo, su salud y para el bienestar tanto de los individuos como de la sociedad”.¹³ La consagración del derecho al deporte en los textos constitucionales constituye una manifestación inequívoca del reconocimiento social que ha alcanzado el deporte como consecuencia de la idea imperecedera de mejoramiento de la calidad de vida y de las relaciones humanas.¹⁴

Ahora bien, el legislador en México optó por reconocer constitucionalmente el derecho no sólo a la práctica del deporte, como originalmente se pretendió en las primeras iniciativas, sino que reconoce, en primer término, el derecho a la cultura física, es decir, un concepto más amplio y complejo, por lo que resulta conveniente hacer referencia a estos dos conceptos.

III. Conceptualización de cultura física y deporte

Cagigal parte de la concepción de la cultura en su doble aspecto: en cuanto a cultivo del ser humano (consideración subjetiva) y en cuanto a acumulación y transmisión de un acervo de conocimientos (entendimiento objetivo de la cultura). Él considera que, en razón de la compleja variedad de aspectos que pueden constituir una acción cultural, se puede hablar de distintas culturas, como la cultura intelectual y la cultura física.¹⁵ Mario Vargas Llosa, en su libro La civilización del espectáculo, considera que la cultura, en el sentido que tradicionalmente se le ha dado al vocablo, ha sufrido una metamorfosis y está a punto de desaparecer; en efecto, refiere que hay una “banalización lúdica de la cultura imperante, en la que el valor supremo es ahora divertirse y divertir, por encima de toda forma de conocimiento o ideal”.¹⁶ Esta idea se comparte y está relacionada con la importancia que se le ha dado en nuestros tiempos al deporte espectáculo por encima de otras manifestaciones del deporte que deben ser atendidas.

Por su parte, el término “cultura física” es relativamente reciente a diferencia de otros conceptos más arraigados y consolidados, como el de educación física y el de deporte. Existen varias definiciones que permiten abarcar dentro de este concepto a todo el conjunto de manifestaciones físico-deportivas y recreativas desde una perspectiva sociocultural. El deporte engloba un extenso repertorio de símbolos, valores, normas y comportamientos que lo identifican y diferencian claramente de otras prácticas sociales, por lo que el deporte delimita un ámbito cultural específico.¹⁷ La Ley General de Cultura Física y Deporte la define como el “conjunto de bienes, conocimientos, ideas, valores y elementos materiales que el hombre ha producido con relación al movimiento y uso de su cuerpo”. Este ordenamiento señala, además, que la educación física es el medio fundamental para adquirir, transmitir y acrecentar la cultura física.¹⁸

De esta definición se desprende que los componentes de la cultura física son los bienes, los conocimientos, las ideas, los valores y los elementos materiales. Las ideas son conceptos formados por abstracción; son entendidas como formas de sabiduría susceptibles de contrastación empírica, a diferencia de las creencias, de las cuales no se puede afirmar su verdad o falsedad. Esto quiere decir que, a medida que una creencia se comienza a confrontar con los hechos, ésta pasa a convertirse en una idea. En el proceso de cambio social hay ideas y creencias que van perdiendo terreno en beneficio de otras que vienen a sustituirlas. El estudio sociológico del deporte permite avanzar en el conocimiento del sistema deportivo, al analizar y explicar el funcionamiento de esos sistemas de creencias e ideologías, que dificultan o impiden la difusión de hábitos de actividades físicas acordes con el desarrollo del conocimiento científico.¹⁹

Respecto a los valores, Rockeanch refiere que estos representan las convicciones básicas de un modo específico de conducta o estado final de existencia que es preferible a otro opuesto.²⁰ Se puede afirmar que los valores son principios o criterios que definen lo que es bueno o malo; además, requieren de normas de conducta, de reglas que indiquen cómo deben comportarse los miembros de un grupo social, por lo que acaban influyendo en la conducta de los individuos. Los valores en torno a la salud, el cuerpo, el ocio, el tiempo libre, el prestigio y la relación social son factores determinantes de la conducta del individuo con relación a la práctica de actividades físico-deportivas.²¹

García Ferrando, Lagardera y Puig identifican algunos valores relacionados al acto deportivo, a los que llaman “valores tradicionales de la cultura deportiva”, que son la competencia como norma de convivencia, la manifestación de una ansia de progreso y superación constante, el mantenimiento de la salud o la obtención del éxito en la competencia deportiva acompañada por el trabajo sistemático, el espíritu de justicia y la aceptación de que todos somos iguales ante la ley. Asimismo, ellos identifican al menos tres fenómenos sociales que han estimulado una nueva forma de hacer y concebir la práctica deportiva: el imparable protagonismo social de las mujeres, el progresivo envejecimiento de la población y los límites impuestos para conservar y defender los espacios naturales, fenómenos que han venido a conformar nuevos y actuales valores asociados a diversas formas de práctica deportiva, como lo son la aventura, la autocomplacencia y la estética corporal.²²

Los conocimientos que el hombre ha producido con relación al movimiento y uso de su cuerpo son componentes de la cultura física; éstos deben ser acopiados, difundidos y comunicados de manera que resulten comprensibles y contribuyan a un desarrollo de la educación física, la actividad física y el deporte.²³ En este sentido, la educación juega un papel decisivo; además, las valoraciones culturales terminan decantándose en sistemas educativos, que son el afán y la garantía de supervivencia de una cultura que se encuentra acechada ya no por la tecnificación, sino por una supervaloración de la técnica. Los sistemas educativos se han centrado en la acumulación de información (cultura de la información); sin embargo, hoy más que nunca es útil insistir en la “cultura de la expresión” y en la “cultura del enriquecimiento vivencial interior” abandonado por la educación básica.²⁴

La cultura física se nutre de diversas ciencias; por ello, en la actualidad se habla de ciencias de la cultura física, refiriéndose a las distintas áreas disciplinares que, desde sus diferentes concepciones, modelos y métodos de investigación, tienen un mismo objeto de estudio: la motricidad humana. En este sentido, es preciso indicar que las fuentes principales de conocimiento que fundamentan de forma específica una aproximación teórico-científica a la acción educativa y a la enseñanza de la actividad física y el deporte son los conocimientos acerca de los procesos implicados en el control motor; y el aprendizaje motor, los conocimientos acerca del proceso de desarrollo motor del ser humano, y los conocimientos acerca del contexto social en el que se desenvuelve la práctica de la actividad física y el deporte.²⁵

Los bienes y elementos materiales integran, de igual forma, el contenido de la cultura física; éstos se refieren a espacios, instalaciones, equipos y opciones indumentarias para la práctica de actividades físico-deportivas. El artículo 90 de la Ley General de Cultura Física y Deporte señala que “Es de interés público la construcción, remodelación, ampliación, adecuación, mantenimiento, conservación y recuperación de las instalaciones que permitan atender adecuadamente las demandas que requiera el desarrollo de la activación física, la cultura física y el deporte…”. Por su parte, el artículo 91 refiere que las instalaciones cuenten con la máxima disponibilidad de horario y puestas a disposición de la comunidad para su uso público.

Además del reconocimiento constitucional del derecho a la cultura física, que comprende los elementos antes descritos, se reconoce en la Constitución mexicana el derecho a la práctica deportiva; por lo tanto, es necesario definir qué se entiende por “deporte”. Este fenómeno social controvertido ha sido conceptualizado desde diferentes concepciones teóricas²⁶ y cuyo término se utiliza indiscriminadamente tanto en sentido lato, al referirse a los juegos y ejercicios físicos de todas las sociedades, como en un sentido estricto, que denota los juegos de competición en particular,²⁷ y que plantea una cuestión difícil al ser un término comúnmente utilizado y cuyo significado parece claro; sin embargo, es una seudoclaridad que encubre una confusión derivada del enredo semántico en el campo de las prácticas motrices, como lo describe Pierre Parlebas. La voz “deporte” se utiliza para referirse a situaciones extremadamente dispares, como una partida de ajedrez, un trote por el bosque, unas brazadas en el mar, un partido de fútbol, una final olímpica, etcétera, y al aplicarse a todo, esta palabra pierde su valor diferenciador y acaba por no significar nada. Para este autor, la complejidad del fenómeno deportivo y la innegable posibilidad de enfocarlo desde diversos ángulos (psicológico, político, social, histórico) no impiden analizar su contenido específico, por lo que distingue las características diferenciales de las prácticas deportivas a otras prácticas sociales, definiendo al deporte como “conjunto de situaciones motrices codificadas en forma de competencia e institucionalizadas”. Por ello, para este autor, el concepto “deporte” obedece al conjunto de estos tres rasgos distintivos: la situación motriz, la competición reglada y la institución. Todos ellos son imprescindibles y la falta de uno solo de ellos haría del empleo del término un abuso.²⁸

Para Del Carmen, Hernández y Seplavy, el deporte, desde un punto de vista jurídico y en la modernidad, es entendido como

…una actividad física y mental de competición, expresada a través de diversas formas, institucionalizadas, sistematizadas y reglamentadas, que equilibra el desarrollo integral del ser humano, lo que potencialmente permite una justa convivencia y esparcimiento de los hombres en sociedad, y que por su trascendencia, en nuestros días, necesariamente es reconocida por el derecho.²⁹

El deporte como fenómeno social, no obstante que crea sus propias reglas, no está ajeno al derecho, sino que hay un sometimiento del deporte al conjunto de normas jurídicas que regulan la sociedad, como lo señalan estos autores: “No cabe duda que, dada la importancia que tiene el deporte en la actualidad y su proyección social, las conductas en torno al mismo son reconocidas y protegidas por el derecho objetivo, particularmente en nuestro país, tanto a nivel constitucional como general”.³⁰

Por otra parte, hay concepciones de “deporte” más amplias que ponen énfasis en la participación y la inclusión de todos los grupos de la sociedad, como el proporcionado por el Consejo de Europa³¹ y asumido en el Informe de la Organización de las Naciones Unidas titulado “Deporte para el desarrollo y la paz. Hacia el cumplimiento de los objetivos de desarrollo del milenio”, que lo define como cualquier modalidad de actividad física que contribuya al buen estado físico, al bienestar mental y a la interacción social. Entre esas modalidades de actividad física se encuentran el juego, la recreación, el deporte informal -organizado o competitivo- y los juegos o deportes autóctonos.³²

Por su parte, la Ley General de Cultura Física y Deporte proporciona una definición sobre deporte y establece que es la “actividad física, organizada y reglamentada, que tiene por finalidad preservar y mejorar la salud física y mental, el desarrollo social, ético e intelectual, con el logro de resultados en competiciones”.

Esta Ley distingue entre el deporte de rendimiento, que es aquel que “promueve, fomenta y estimula el que todas las personas puedan mejorar su nivel de calidad deportiva como aficionados, pudiendo integrarse al deporte de alto rendimiento, o en su caso, sujetarse adecuadamente a una relación laboral por la práctica del deporte”, y el deporte de alto rendimiento, que “se practica con altas exigencias técnicas y científicas de preparación y entrenamiento, que permite al deportista la participación en preselecciones y selecciones nacionales que representan al país en competiciones y pruebas oficiales de carácter internacional”.

Otro concepto en la legislación mexicana es el de deporte social, que se define como aquel que “promueve, fomenta y estimula el que todas las personas sin distinción de género, edad, discapacidad, condición social, religión, opiniones, preferencias o estado civil, tengan igualdad de participación en actividades deportivas con finalidades recreativas, educativas y de salud o rehabilitación”.³³

De estas definiciones (“deporte”, “deporte de rendimiento”, “deporte de alto rendimiento” y “deporte social”) se deduce que el legislador quiso proteger el derecho a la práctica del deporte tanto en un sentido restrictivo (competencias organizadas e institucionalizadas) como en un sentido amplio (incluye la práctica de actividades físicas con fines diferentes a la competición, como lo son los fines recreativos, de salud, educación y rehabilitación), y que la distinción de las diversas manifestaciones del deporte únicamente obedece a facilitar un óptimo, equitativo y ordenado desarrollo de los sistemas deportivos del país.

IV. La complejidad del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte

Si bien no podemos partir de un concepto inequívoco sobre los derechos sociales, es preciso entenderlos como

…todo derecho humano contenido en el ordenamiento supremo mexicano, tendente a obtener la igualdad material, un nivel mínimo de seguridad y bienestar físico, sicológico y económico, y respecto del cual, se encuentran vinculados jurídicamente, tanto el poder público como las personas, mediante un dar, hacer o no hacer.³⁴

Este concepto permite ubicar el derecho a la cultura física y a la práctica del deporte en la categoría de los derechos sociales, dado que, como ya se hizo mención, este derecho se encuentra contenido en el artículo 4o. constitucional. Su inclusión expresa tiene como objetivo mejorar la calidad de vida de los gobernados, vinculando a todas las autoridades del Estado mexicano mediante un amplio espectro de obligaciones positivas y negativas.

Existe suficiente acuerdo doctrinal a la hora de señalar el carácter complejo de los derechos sociales. Para Cascajo Castro,³⁵ la complejidad reside, por una parte, en el campo que abarcan los derechos sociales, cuya implementación va desde la ayuda social, acciones de fomento y creación de servicios públicos hasta la utilización de bienes públicos. Desde el punto de vista formal, este autor refiere que la complejidad reside en que sus normas de reconocimiento pertenecen a distintos ordenamientos jurídicos obligados a colaborar; además, señala que la dimensión objetiva de estos derechos presenta algunas dificultades, entre las que se encuentran:

En este sentido, al igual que los demás derechos sociales, el derecho a la cultura física y a la práctica del deporte presenta esa complejidad, aunado a la amplitud del concepto de cultura física (que, como se mencionó en el apartado anterior, abarca el conjunto de bienes, conocimientos, ideas, valores y elementos materiales que el hombre ha producido con relación al movimiento y uso de su cuerpo) y al concepto de deporte, uno de los fenómenos sociales más importantes y que en la actualidad existe una tendencia a ampliar progresivamente los contenidos que lo integran, por lo que cada vez aumenta la complejidad del fenómeno deportivo a medida que la sociedad evoluciona y lo transforma.³⁶

El deporte como fenómeno social en sí mismo es complejo y se muestra como una realidad cada vez más difícil de acotar por la creciente diversificación de las actividades deportivas, por lo que cabe considerarlo como un sistema social abierto al que se van incorporando nuevas prácticas.

A partir de una concepción sistémica del deporte, Puig y Heinemann distinguen entre el “modelo competitivo” del deporte, que sería el heredero directo del deporte tradicional; el “modelo expresivo”, que engloba las prácticas deportivas poco organizadas y sometidas a procesos constantes de innovación y diversificación; el “modelo instrumental”, que va asociado a empresas comerciales que disponen de maquinarias que facilitan el cultivo del cuerpo, y el “modelo espectáculo”, que tiende a regirse por las leyes del mercado propias de una sociedad de masas.³⁷

Asimismo, estos autores identifican dentro del sistema del deporte otros subsistemas, como el “subsistema federativo”, que es el que ha venido aglutinando un gran número de personas, instituciones y recursos de todo tipo; el “subsistema asociativo”, que gira en torno a clubes y asociaciones no relacionados siempre de forma institucional y directa con las federaciones; el “subsistema grupal no asociativo”, que está integrado por los múltiples grupos de deportistas no organizados institucionalmente que utilizan espacios e instalaciones deportivas que no pertenecen a clubes deportivos tradicionales, y el “subsistema individual”, en el que cabe incluir al cada vez más numeroso grupo de deportistas que, lejos de toda implicación institucional, realizan prácticas que son susceptibles de llevarse a cabo de modo individual.³⁸

El deporte como derecho social es complejo y contiene elementos de distinta naturaleza y de diversa estructura; además, el carácter abierto del sistema deportivo lo hace especialmente sensible al cambio social, y en la actualidad están apareciendo continuamente nuevas formas de práctica y organización deportivas. El deporte actual, en sus variadas formas (económica, popular, educativa, social o cultural), puede desempeñar importantes funciones sociales al servicio de una mejor educación y salud como medio de integración social, de lucha contra el racismo y fomento de la tolerancia, siempre que se preserven los valores tradicionales del deporte. Para esto, el Estado debe apoyar a fin de que estos beneficios sociales no se vean anulados por los poderosos intereses económicos y políticos,³⁹ estableciendo parámetros de actuación en función de cada manifestación y subsistema del deporte y definiendo acciones a desarrollar para satisfacer el derecho tutelado.

La exigibilidad de los derechos sociales es un tema complejo y depende de un entramado de condiciones sociales, de la posibilidad de verificar su cumplimiento y de la existencia de provisiones legales suficientes. La construcción teórica del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte exige la valoración de los principales elementos técnico-jurídicos configuradores de este derecho (naturaleza jurídica, titularidad, objeto, contenido esencial y límites en su ejercicio), así como de las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos.⁴⁰ Desafortunadamente, su estudio ha sido poco explorado en México, por lo que requiere de un desarrollo teórico que permita, a su vez, desarrollar la plena exigibilidad del mismo, sobre todo si se acepta que el deporte desempeña importantes funciones sociales, que está interrelacionado con otros derechos humanos y, por lo tanto, representa un medio para la consecución de algunos derechos, como son la salud, la educación, la reinserción social, el pleno desarrollo de la personalidad, el derecho a una vida digna, entre otros.

La complejidad del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte está determinada por un problema común para los derechos sociales: el relativo a las obligaciones del Estado para garantizarlos. El problema radica en que no hay posiciones concretas sobre la actuación de los poderes públicos, por lo que Häberle los denomina “derechos fundamentales parámetro”, en la medida que no se configuran posiciones subjetivas concretas, sino que se vienen a señalar parámetros de actuación de los poderes públicos⁴¹ que, si son correctamente interpretados, pueden dar lugar a posiciones subjetivas concretas que los titulares de estos derechos pueden hacer valer frente al Estado o, en su caso, frente a particulares.

Ahora bien, ¿a qué tipo de obligaciones se hace referencia tratándose del derecho a la cultra física y al deporte? Los derechos sociales se han caracterizado generalmente como un complejo de obligaciones positivas para el Estado; sin embargo, deben ser caracterizados como un complejo de obligaciones tanto positivas como negativas.⁴² Si bien la faceta más visible de estos derechos son las obligaciones de hacer, por lo que se les ha denominado “derechos prestacionales”, lo cierto es que implican, además, obligaciones de no hacer, es decir, de abstención por parte del Estado.

Jaume Saura⁴³ realiza algunas reflexiones sobre la categoría de los derechos sociales. En primer lugar, él señala que la ubicación de los derechos humanos en la categoría de derechos civiles y políticos o en la de derechos sociales no es tajante, sino que obedece a opciones de técnica legislativa, ya que muchos derechos comparten dimensiones de ambas categorías o no tienen un encaje claro en ninguna de ellas; asimismo, destaca que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos sociales contienen elementos prestacionales, así como elementos de abstención.

Por su parte, Abramovich y Courtis consideran que la distinción entre estos derechos sólo aporta información sobre el origen histórico y sobre el contexto político-ideológico de la regulación de distintos ámbitos de interacción humana y que el empleo de la distinción tiene sus limitaciones, porque hay derechos que no corresponden exclusivamente a ninguno de los dos rótulos.⁴⁴

Para Cascajo Castro, el esfuerzo de una determinada línea doctrinal está dirigido a demostrar que los derechos sociales no son distintos de otros derechos fundamentales, por lo que no cabe trazar diferencias ni por su estructura, forma de tutela o grado de disposición legislativa.⁴⁵ Por lo tanto, todos los derechos fundamentales pueden caracterizarse como pretensiones híbridas frente al poder: positivas y negativas, algunas costosas y otras en parte no.⁴⁶

Para la perspectiva neoconstitucional, los derechos fundamentales poseen obligaciones multidimensionales, las cuales exigen diversos grados de inversión estatal;⁴⁷ asimismo, suponen distintos niveles de un continuum de obligaciones: desde las de respetar, proteger y garantizar hasta las de promover el derecho en cuestión.⁴⁸ Por lo tanto, mantener la idea de una categorización tajante entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales no es posible, dado que algunos derechos clásicamente considerados civiles y políticos han adquirido o han sido reinterpretados en clave social.⁴⁹ Desde esta perspectiva, las diferencias entre ambas categorías de derechos son diferencias de grado más que diferencias sustanciales, por lo que es necesario un tratamiento teórico y práctico común en lo sustancial.⁵⁰

Con el objetivo de contribuir al avance teórico en la determinación del campo semántico del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte, se parte de la postura que acepta la existencia de niveles de obligaciones estatales comunes a ambas categorías de derechos, es decir, se dejan atrás las concepciones simplistas y visiones sesgadas respecto a los derechos sociales para aceptar la multidimensionalidad de todos los derechos fundamentales. A partir de esta postura, se fijan las obligaciones positivas y negativas de los poderes públicos con relación al derecho a la cultura física y a la práctica del deporte.

V. Obligaciones del Estado en materia de cultura física y deporte

Los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales deben ser garantizados y concretamente satisfechos. Al respecto, resulta pertinente hacer referencia a Ferrajoli, quien sostiene que el garantismo es la otra cara del constitucionalismo y le corresponde la elaboración e implementación de las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de todos los derechos -no solamente de los derechos de libertad, sino también de los derechos sociales- frente a todos los poderes (públicos y privados) en todos los niveles.⁵¹

Los DESC se caracterizan por involucrar un amplio espectro de obligaciones estatales, las cuales, como ya se había mencionado, pueden ser negativas o positivas. Las obligaciones negativas se refieren a la obligación de abstenerse de realizar cierta actividad por parte del Estado,⁵² como podría ser no impedir a una persona el acceso a la práctica del deporte, o no impedir afiliarse a una federación deportiva nacional o internacional. En este sentido, el Estado tiene el deber de no incurrir en cualquier práctica o actividad que obstaculice o limite el acceso igualitario a la práctica del deporte. Al respecto, México forma parte de los Estados que condenan el apartheid y se comprometió a aplicar inmediatamente y por todos los medios apropiados una política encaminada a eliminar la práctica del apartheid, en todas sus formas, en los deportes.⁵³

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 2o., contempla que todos los derechos deben ser ejercidos sin discriminación, por lo que el derecho a la práctica del deporte debe ser también garantizado en igualdad de condiciones sin importar sexo, edad, condición social, discapacidad, preferencias sexuales, entre otros. El artículo 1o. constitucional establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección; además, señala que queda prohibida toda discriminación motivada por el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

El Estado tiene la obligación de garantizar el acceso igualitario a la práctica deportiva e implementar acciones positivas en beneficio de grupos vulnerables para remover los obstáculos que impiden el ejercicio real y efectivo del derecho:⁵⁴ “una de las principales obligaciones del Estado es la de identificar los grupos que en un determinado momento histórico necesitan atención prioritaria o especial para el ejercicio de los DESC, e incorporar en sus planes de acción medidas concretas para proteger a esos grupos”.⁵⁵ Uno de estos grupos vulnerables que necesita atención especial para el ejercicio del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte es el de las mujeres; así lo demuestra el estudio realizado por el Instituto Nacional de las Mujeres (Inmujeres) y la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte (Conade).⁵⁶ También dan muestra de ello los resultados de la encuesta aplicada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI)⁵⁷ respecto a la participación de la mujer de 18 años y más en la realización de actividades físico-deportivas en su tiempo libre, que no son nada alentadores, ya que el 63.3% de la población femenina en este rango de edad son inactivas físicamente, con una diferencia de más de 10 puntos porcentuales con relación a los hombres.

Por otra parte, en cuanto a las obligaciones positivas, éstas suelen estar vinculadas a la disposición de fondos; sin embargo, el Estado puede asegurar el goce del derecho por otros medios sin necesidad de la transferencia de fondos; se tienen, por lo tanto, obligaciones positivas cuyo objeto es una acción fáctica y otras cuyo objeto es una acción normativa. Los derechos de acción normativa son derechos a actos estatales de imposición de una norma.⁵⁸ Algunos derechos se caracterizan por la obligación del Estado de establecer algún tipo de regulación, sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene sentido. En estos casos, la obligación está vinculada al establecimiento de normas que conceden relevancia a una situación determinada o a la creación de una estructura que se encargue de poner en práctica una actividad definida; son obligaciones que suponen la creación de normas permisivas o facultativas.⁵⁹ Los gobiernos intentan proteger la práctica del deporte a través de agencias gubernamentales (ministerios del deporte, institutos y comisiones nacionales) que legislan sus obligaciones; difícilmente se podría garantizar el derecho a la cultura física y al deporte sin la creación de una estructura mediante la cual se generen acciones y programas necesarios para el fomento, la promoción y, sobre todo, el desarrollo de la cultura física y la práctica del deporte.

Asimismo, hay obligaciones que exigen que el Estado limite o restrinja las facultades de las personas privadas o les imponga obligaciones de algún tipo como, sucede en el caso de las asociaciones deportivas nacionales, que incluso la ley⁶⁰ establece restricciones electorales que no son impuestas a otras organizaciones similares, y, como señala Acosta Hernández, este marco legal restrictivo puede ser beneficioso para el deporte en la medida que no restrinja la libertad de asociación y de expresión que todo Estado moderno está obligado a respetar, pero que “desafortunadamente, los políticos paternalistas pueden utilizar estas organizaciones deportivas como feudos políticos donde los líderes sin escrúpulos pueden encontrar nuevas maneras de satisfacer su ego y realizar sus frustrados sueños de poder político”.⁶¹

El Estado puede cumplir con sus obligaciones positivas proveyendo de servicios a la población, sea en forma exclusiva, sea a través de formas de cobertura mixta que incluya un aporte estatal. El derecho a la cultura física y a la práctica del deporte conlleva prestaciones a cargo del Estado, por ejemplo, requiere de recursos económicos; lamentablemente, en México el presupuesto para la Conade ha disminuido de forma considerable en los últimos tres años. El reconocimiento constitucional de este derecho haría suponer que el Estado invertiría mayores recursos para la promoción, fomento y estímulo de la cultura física y el deporte en el país, pero ha sido todo lo contrario: posterior a la reforma constitucional del 12 de octubre de 2011, el presupuesto para la Conade en el siguiente año fue de 5,952 millones de pesos, teniendo un incremento en 2013 para llegar a los 7,179 millones de pesos; no obstante, a partir de 2014, la reducción de recursos fue bastante significativa, pues el presupuesto para ese año fue de 4,240 millones de pesos, continuando esta tendencia negativa en 2015 (3,605 millones de pesos), en 2016 (2,825 millones de pesos) y en 2017 (2,109 millones de pesos).⁶²

Fuente: Se realizó a partir de los datos obtenidos del Presupuesto de Egresos de la Federación.

Presupuesto de egresos para la Conade 

Llama la atención que, por una parte, se reconozca constitucionalmente un derecho y, por la otra, se reduzcan considerablemente los recursos destinados a satisfacerlo. La incorporación al texto constitucional del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte implica que el Estado traspase las decisiones sobre diseño de prioridades, de distribución y empleo de recursos del ámbito de la pura discrecionalidad política al ámbito del derecho, por lo que el gasto público destinado a la promoción, fomento y estímulo de la cultura física y el deporte tendría que tener una relación directa con el bien jurídico que requiere ser protegido.

Como ya se mencionó, el disfrute y ejercicio de este derecho no requiere únicamente abstenciones y respeto por parte del Estado, sino también, por el contrario, implica actuaciones positivas que están sujetas a disponibilidad de recursos. Así, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas y disposiciones necesarias para la plena efectividad del derecho, lo que se conoce como la “cláusula de progresividad y no regresión”, que significa no retroceder en los niveles de cobertura que se hayan alcanzado.

En virtud de que aspectos sustanciales de los derechos sociales se satisfacen a través de prestaciones a cargo del Estado, es preciso examinar cuáles son esas obligaciones por medio de las cuales se cumple con esas prestaciones, con la finalidad de definir preliminarmente y de manera general el alcance semántico del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte.

Dado que las obligaciones generales son el mapa que permite ubicar las conductas exigibles tanto respecto de casos particulares como en relación con la adopción de medidas y legislación,⁶³ es conveniente hacer una lectura del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte a la luz de cada una de estas obligaciones: de respetar, de proteger, de garantizar y de promover.⁶⁴

VI. Consideraciones finales

Los distintos componentes de la cultura física, las variadas manifestaciones del deporte y el problema común que enfrentan los derechos sociales relativos a las obligaciones del Estado para garantizarlos determinan la complejidad del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte reconocido en la Constitución mexicana. Por lo tanto, es necesario comprender y analizar este derecho como un prisma que refleja distintos niveles de obligaciones que deben guiar la actuación del Estado, con el objeto de pasar del ámbito de la discrecionalidad política al ámbito del derecho.

Se requiere adecuar la infraestructura legal e institucional, así como elaborar diagnósticos de la situación que guarda este derecho en cada una de sus manifestaciones y subsistemas deportivos, en los que se identifiquen los grupos vulnerables y las dificultades que enfrentan para el goce de este derecho, a fin de vigilarlo y supervisarlo. La política de reconocimiento de derechos sociales se suele acompañar de una obligación de implementación de políticas públicas; su diseño en materia de cultura física y deporte deberá contar con una visión estratégica, y los planes deberán prever métodos, indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados.

El Estado deberá informar sobre las medidas que está adoptando para el desarrollo del derecho a la cultura física y a la práctica del deporte y en qué se basa para considerar que tales medidas son las más apropiadas. El desarrollo del empoderamiento de los ciudadanos considerados como titulares de derechos y no como beneficiarios de un programa social, así como la función de los órganos jurisdiccionales de vigilar que la actuación de los poderes públicos se ajuste a los principios y valores que la Constitución federal establece, son fundamentales para asegurar que este derecho tenga una incidencia real.