I. Presentación

La expresión "acceso a la justicia" apareció por primera vez en la jurisprudencia mexicana en 1994. Pese a que no forma parte de ninguna disposición constitucional o legal relevante,¹ su uso se ha expandido notablemente desde 2011. Este artículo analiza el Proyecto de Florencia encabezado por Mauro Cappelletti en la década de los setenta como antecedente de dicha aparición y rastrea las ideas centrales de ese proyecto en las tesis del Poder Judicial Federal (PJF).² Lo anterior nos permite dar cuenta de algunas de las dificultades existentes para explicar el uso de "acceso a la justicia". A la par, ofrece un marco desde el cual comenzar a analizar los distintos conceptos a los que se refiere la expresión,³ y que dan lugar a que, en ocasiones, sea empleada como una especie de "comodín" justificativo; como un Zahir que "obsesiona" a no pocos juristas.

El trabajo analiza algunos de los significados de "acceso a la justicia", el uso sugestivo que su carga emotiva provoca y la necesidad urgente de clarificarlo. Describe, asimismo, su aparición en la jurisprudencia mexicana y contrasta algunos criterios con lo establecido en el Proyecto de Florencia como una vía para distinguir mejor sus sentidos.

A partir del análisis de 191 tesis jurisprudenciales, se sostiene que la incorporación del acceso a la justicia en el discurso judicial mexicano -un concepto político y fuertemente ideologizado- se caracteriza por: a) el reconocimiento del derecho de acceso a la justicia (DAJ), que tiene al juez como principal sujeto obligado y como uno de sus principales contenidos el deber de éste de decidir sin rigorismos o formalismos; b) la poca influencia de este derecho en la flexibilización del amparo y en el reconocimiento de posiciones de derecho social, y c) el uso de la expresión en al menos tres sentidos distintos: como un derecho de acceso a la jurisdicción; como derecho a acceder a una vía estatal para la resolución de conflictos, y, en el extremo de la vaguedad, como un derecho a la "resolución justa e igualitaria de los conflictos". Esta última acepción es la más estrechamente relacionada con la imagen del Zahir al que se refiere el título de este trabajo.

Para desarrollar estos puntos describiremos algunos de los criterios analizados, destacando los distintos sentidos de la expresión, así como la función que cumple la imagen del Zahir en este análisis (II). Enseguida, se identificarán las tesis que constituyen el objeto de estudio de este trabajo y se dará cuenta de la aparición de "acceso a la justicia" en la jurisprudencia mexicana (III). El Proyecto de Florencia se describe después (IV), con la finalidad de contrastar sus propuestas con lo establecido en la jurisprudencia mexicana (V). Finalmente, las conclusiones versan sobre la necesidad de clarificar el sentido y alcances normativos del DAJ, algo que pasa por preferir el análisis de este derecho en sentidos distintos al de garantizar una resolución justa de los conflictos (VI).

II. Acceso a la justicia: ¿un zahir de la jurisprudencia mexicana?

Hay expresiones con una carga emotiva positiva que parecen persuadir por su simple uso. Como ejemplo de otra época viene a la mente la apelación a "la voluntad del legislador" que aparece como una garantía "comodín" en la justificación de cualquier propuesta interpretativa. Actualmente, apelaciones a "la reforma de derechos humanos de 10 de junio de 2011"; al "principio pro personae", y al "derecho de acceso a la justicia", parecen cumplir idéntica función.

Frases como éstas gozan de un poder sugestivo tan importante, que su empleo se multiplica en la jurisprudencia hasta parecer obsesivo y, en ocasiones, superfluo. Este empleo se asemeja más al "golpe sobre la mesa" al que se refería Ross (2000, p. 267) que a una razón capaz de justificar la decisión de los jueces.

En el mundo borgiano, el Zahir era una idea que se fijaba en la mente, que obsesionaba al que la pensaba, de manera que consumía toda su atención hasta enloquecerlo. El acceso a la justicia ha extendido su "capacidad justificativa" en las tesis jurisprudenciales, de tal modo que parece poder disciplinar la solución de prácticamente cualquier problema jurídico. Comparar aquí el acceso a la justicia con el Zahir de Borges es una llamada de atención sobre lo necesario que resulta clarificar su sentido.

La jurisprudencia de la Décima Época ha tratado al DAJ como un derecho "polimórfico", en el que mucho -quizá demasiado- parece tener cabida. Según el PJF, el DAJ disciplina no sólo la función jurisdiccional, sino también las actividades materialmente administrativas de la administración pública federal. Asimismo, cualquiera "de las manifestaciones del poder público" (^{XXVII.3o. J/16 [10a.]}); garantiza también que un tribunal resuelva la "cuestión efectivamente planteada" por las partes (^{1a./J. 61/2005}); que éstas deban gozar de ciertas prestaciones al interior del proceso (la expedición de copias gratuitas, por ejemplo [^{P./J. 37/2008}]); asimismo, que el juez deba recabar y desahogar oficiosamente pruebas (^{1a. CCXV/2018 [10a.]}) y que, bajo ciertas condiciones, la publicación de edictos en el amparo deba realizarse a costa del Consejo de la Judicatura Federal.⁴

Aunado a lo anterior -según la jurisprudencia mexicana-, este derecho debe guiar la conducta de los jueces en asuntos en los que se debate si un requisito de procedencia legalmente establecido resulta un formalismo o no (^{1a./J. 34/2001}); comprende el derecho a la jurisdicción y al debido proceso (^{1a./J. 103/2017 [10a.]}); exige a los jueces que palíen la severidad de las reglas procesales atendiendo a la condición social y económica de las partes (^{I.18o.A.12 K (10a.])}; garantiza que las decisiones judiciales sean ejecutadas (^{P./J. 85/2008}) y, en el extremo de su importancia y vaguedad, equivale al derecho de las personas a obtener una resolución justa e igualitaria de sus conflictos (^{1a./J. 22/2016 [10a.]}).

Ahora bien, "acceso" es, lexicográficamente, como señalaba Thompson "la acción de llegar, acercarse", así como "entrada o paso" (^{2000a: 462}). En la jurisprudencia mexicana "acceso a la justicia" significa mucho más.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, por ejemplo, que "el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad" garantiza que cualquier juez deba adoptar una perspectiva de género que le permita identificar situaciones de poder que afecten a las mujeres en un juicio; asimismo, que ello le obliga a cuestionar tanto los hechos como la neutralidad del derecho aplicable, con la finalidad de buscar para el conflicto que conoce "una resolución justa e igualitaria de acuerdo al contexto de desigualdad por condiciones de género" (^{1a./J. 22/2016 [10a.]}).

Nadie podría estar en contra de que las decisiones judiciales deban ser justas. Sin embargo, entender al DAJ como el equivalente subjetivo del valor justicia -como el derecho de las partes a recibir una solución justa al conflicto; o incluso, el derecho de cualquier persona a ser tratada con justicia- minimiza la guía que este derecho puede ofrecer a los jueces, choca con el carácter prescriptivo del derecho y parece introducirnos en la justicia del cadí.⁵ Entendido como el derecho a una decisión justa, el DAJ disciplinaría prácticamente cualquier conflicto -¿cómo principio imponderable?- al costo de convertirse en un tópico que ofrece muy pocas guías para la adjudicación.

Así entendido, este derecho sería el más extenso de todos los derechos humanos, y la pregunta por el acceso a la justicia no sería distinta a la aporía de la jurisprudencia referida por Viehweg: responder a "la cuestión sobre qué sea lo justo aquí y ahora" (^{2007: 151}). Lo anterior, con una innegable fuerza persuasiva y tremendas dificultades operativas (una aporía, al fin y al cabo).⁶

En el cuento "El Zahir", Borges exploró literariamente las consecuencias de una mente fija en una sola idea. El Zahir -con mayúscula inicial- era el objeto que daba lugar a ese estado obsesivo, mismo que, en forma de una moneda, se habría apoderado del pensamiento de Borges-personaje sin que éste fuera ya capaz de pensar en otra cosa. Esa incapacidad condenó al personaje a la sinrazón; porque no importa la forma en la que se manifieste el Zahir -para el protagonista fue una moneda, pero en la historia había sido ya alguna vez un tigre, la veta de un mármol, un ciego, el fondo de un pozo, un astrolabio ... -, su característica esencial es que da lugar a una obsesión que atrofia el pensamiento.

"Zahir" aparece aquí como una alegoría y una hipérbole; destaca la urgente necesidad de clarificar el concepto de acceso a la justicia y negar cualquier ventaja a que se convierta en un "comodín justificativo", una referencia obsesiva, que termine por debilitar el deber de justificación de los jueces. Mientras en la ficción borgiana el Zahir es una metáfora de lo que podría ocurrir si la facultad de olvidar un objeto se perdiera, aquí llama la atención sobre una expresión que se llena de significados; que se ha vuelto cada vez más frecuente en la justificación de soluciones para asuntos de todo tipo; un derecho que se aplica de forma tan variada y extensa, con una carga emotiva tan innegablemente positiva, que nos exige reiterar lo obvio: apelar al DAJ, traerlo a cuento en una resolución o en una tesis no justifica per se ninguna decisión judicial.

Como ejemplo de un uso emotivo o "tipo comodín" de la expresión, revisemos la tesis 2018 (^{1a./J. 65/2018 [10a.]}). En ella, la Primera Sala estableció que ordenar la caducidad de la instancia en materia mercantil "aun cuando lo único pendiente en el juicio sea la citación para oír sentencia, no vulnera el derecho de acceso a la justicia y es acorde al principio pro personae". Lo anterior pues, según la Sala:

... la caducidad de la instancia opera como garantía al propio derecho aludido [derecho de acceso a la justicia] en su vertiente de justicia pronta y expedita, y si bien su actualización en este supuesto entraña una especial tensión frente a la vertiente de justicia completa, al impedir el dictado de una sentencia que resuelva de manera definitiva las pretensiones de las partes, aun cuando lo único pendiente es un acto que constituye una obligación del Juez y no una carga procesal de las partes, lo cierto es que dicha tensión guarda una correcta proporcionalidad entre ambos principios, pues en este supuesto la caducidad no se actualiza como consecuencia de la omisión del juzgador, sino como consecuencia de la omisión de las partes de seguir impulsando el procedimiento con independencia del incumplimiento del órgano jurisdiccional, sin que dicha carga se torne excesiva o demasiado gravosa en perjuicio del gobernado, toda vez que: i) se trata de una carga mínima que se satisface con la simple solicitud o su reiteración al Juez para que cite a las partes para oír sentencia; ii) su justificación radica en el interés preponderante de las partes para que el juicio concluya; iii) dicha exigencia se fundamenta en un equilibrio ante la situación del Juez cuya obligación de impartir justicia se desdobla sobre una pluralidad de asuntos, frente al interés particular que tienen las partes, el cual se enfoca en un solo asunto, el suyo; y, iv) las partes tienen un plazo de ciento veinte días para desahogar dicha carga procesal (^{1a./J. 65/2018 [10a.]}).

Parece un contrasentido que la Sala apele al "derecho de acceder a una justicia pronta" como justificación para caducar la instancia si su decisión tiene como resultado que el conflicto quede como si las partes no hubieran acudido al proceso -después del desgaste y costos que éste pudo haberles implicado-.⁷ Más aún si el actor había impulsado la acción hasta el final y sólo quedaba al juez cumplir con el deber paradigmático de su función: decir el derecho que correspondía a cada litigante. Es posible que el carácter dispositivo del proceso mercantil (ii) o la carga de trabajo del juez (iv) puedan limitar razonablemente al DAJ; lo que parece inaceptable es que se apele a éste para justificar la decisión de la Sala y no a principios que juegan en contra de este derecho (como el de legalidad o el de eficiencia de la labor jurisdiccional). En casos como este, apelar al DAJ parece más "la expresión emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto" (Ross, 2000: 267) que un principio capaz de guiar la conducta de los jueces.

Así pues, rastrearemos la aparición de "acceso a la justicia" en la jurisprudencia mexicana con el objetivo de entender mejor su significado, destacando algunos de los usos relevantes de la expresión.

III. Aparición del "acceso a la justicia" en la jurisprudencia mexicana y objeto de estudio

La expresión "acceso a la justicia" brilló por su ausencia en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta (SJFyG) hasta la octava época. Apareció por primera vez en una tesis aislada de 1989 (^CLIII/89) y en criterios obligatorios hasta 1994. Su aparición no fue precisamente "viral". A finales de 2001 la contenían seis criterios jurisprudenciales.⁸

La situación cambió. En julio de 2019, la búsqueda de "acceso a la justicia" en el Semanario Judicial de la Federación arrojó 1,060 criterios: 220 de ellos jurisprudenciales y 840 aislados.⁹ De los criterios obligatorios identificados, sólo 35 corresponden a la Novena Época y 173 (el 78.6%), a la Décima. Queda claro: el acceso a la justicia es un derecho de la Décima Época, y el punto de inflexión se encuentra en 2012, cuando comenzó una tendencia al alza en el uso de la expresión en el Semanario (gráfica 1).

Fuente: elaboración propia con datos del Semanario del PJF.

Gráfica 1 Tesis jurisprudenciales: "acceso a la justicia" 

Ahora bien, vale la pena preguntarse qué explica la aparición de esta expresión en la jurisprudencia. La respuesta que se adopta aquí es conjetural por la falta de estudios ad hoc, pero ha sido sostenida por distintos autores.¹⁰ Tiene que ver con dos antecedentes: primero, el éxito del proyecto sobre acceso a la justicia dirigido por Cappelletti en el Centro de Estudios de Derecho Procesal Comparado de Florencia en la década de los setenta; y, segundo, los proyectos de reforma judicial en Latinoamérica en la década de los noventa. En este trabajo se analiza el primero, buscando identificar sus rasgos característicos e influencia en la jurisprudencia mexicana.

III. El Proyecto de Florencia

El Proyecto de Florencia tuvo el ambicioso objetivo de comparar los costos de la resolución judicial de disputas, las reglas que regían la legitimación procesal para la defensa de intereses difusos, así como las que regulaban el asesoramiento jurídico en el mundo. Con base en un cuestionario remitido a investigadores de todo el planeta, se recolectaron datos sobre la situación de estos temas en los distintos países. Se solicitó a los participantes que informaran de las medidas adoptadas en sus sistemas jurídicos para solucionar los problemas relacionados con ellos.¹¹ Con base en la información recopilada, se elaboró un estudio de lege ferenda para favorecer la reforma de los sistemas jurídicos y el acceso a la justicia.

El proyecto encabezado por Cappelletti fue determinante para la popularización de la expresión "acceso a la justicia" y el reconocimiento del derecho aunado a ella.¹² Ello se corrobora con los resultados que arroja Google Ngram Viewer sobre "access to justice" y "acceso a la justicia". Según este buscador, tales expresiones se volvieron más frecuentes en libros tanto en inglés como en español -más en los primeros que en los segundos- a partir de las décadas de los setenta y ochenta, respectivamente (gráficas 2 y 3).¹³

Fuente: Google Ngram Viewer.

Gráfica 2 Frecuencia de aparición de la expresión "access to justice" en libros en inglés (1960-2008) 

Fuente: Google Ngram Viewer.

Gráfica 3 Frecuencia de aparición de la expresión "acceso a la justicia" en libros en español (1960-2008) 

Desde las primeras páginas del informe general rendido por Cappelletti y Garth acerca de los resultados del proyecto, estos autores reconocieron cuán difícil era definir "acceso a la justicia" (1983: 18, en español); admitieron que el movimiento político e ideológico relacionado con este rótulo se encontraba lleno de dificultades teóricas, de ambigüedades y falta de claridad.¹⁴ Consideraron, sin embargo, que la expresión era útil para referirse "al principio fundamental de todo sistema jurídico: que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado" (^{Cappelletti y Garth, 1983: 18}). Este principio se traducía en la vaga pero importante exigencia de que los sistema legales fueran "igualitariamente accesibles a todos" e individual y socialmente justos. Así pues, fue la utilidad de la expresión como eslogan,¹⁵ no su claridad, lo que determinó que se convirtiera en la idea principal del proyecto.

Lo anterior explica, al menos en parte, la oscuridad que acompañó y sigue envolviendo al concepto. Nos permite reconocerlo, además, como destinado a la movilización política y al diseño de políticas públicas antes que a guiar la adjudicación (^{PNUD, 2005}). El informe general elaborado por Cappelletti y Garth empleó "acceso a la justicia" en distintos sentidos, pero en ninguno de ellos para indagar sobre su relación con la acción procesal, los deberes judiciales o lo que implica decidir de forma justa un conflicto.¹⁶ Los autores del informe final del proyecto entendieron "acceso a la justicia", en cambio, entre otras acepciones, como un novedoso derecho social; como un programa de reformas legales y de política pública, así como un movimiento político mundial a favor del Welfare State¹⁷ (^{Garth, B. y Cappelletti, 1983: xiv}).

Como derecho social, el acceso a la justicia fue considerado como "el principal derecho -el más importante de los «derechos humanos»- en un moderno e igualitario sistema legal ..." (p. 20). Lo anterior, pues de él dependía la protección jurídica (enforcement) del resto de los derechos; en especial de los "nuevos" derechos sociales surgidos en el Welfare State. Estos derechos eran indudablemente más difíciles de garantizar que los civiles o políticos, pues, a decir de los autores, se dirigían a fortalecer la posición de los débiles -los pobres, consumidores, trabajadores, arrendatarios, etcétera- frente a los poderosos. El proyecto de Florencia fue así un esfuerzo colectivo por reformar las leyes y lograr con ello la tutela jurisdiccional de los derechos sociales, entre otras medidas, favoreciendo la legitimación procesal para la protección de intereses difusos.

Para Cappelletti y Garth, ni el sistema jurídico en su conjunto ni los procedimientos "clásicos" estaban bien estructurados para hacer valer los derechos sociales, por lo que era menester reformarlos a profundidad (^{1983: 182}). De este modo, el contenido del DAJ era una obligación a cargo del Legislativo para reformar el sistema legal en su conjunto, así como del Ejecutivo para implementar programas sociales que favorecieran acciones para paliar la "indigencia" jurídica y facilitar la asistencia de abogados en materias distintas a la penal.

El acceso a la justicia -entendido como un programa- promovió, entre otras acciones, la educación jurídica; la implementación de seguros de asistencia legal (ibidem: 161 y 165); el procedimiento oral y la creación de medios alternativos para la resolución de conflictos (ibidem: 86, 90 y 91); la creación de procedimientos y tribunales especializados y flexibles (ibidem: 101); la simplificación de normas para el juzgamiento de los asuntos de menor cuantía (ibidem: 124) y, en última instancia, una participación más activa del juez en el proceso civil (algo que, sin embargo, no llegó a traducirse en deberes judiciales específicos, cfr. 77, 78 y 184).

Para clasificar tal diversidad de objetivos, Garth y Cappelletti identificaron dos grandes perspectivas del acceso a la justicia: la procesal y la sustantiva (^{1981: xxiv}).¹⁸ La primera se concentraba en la búsqueda e implementación de estrategias para facilitar a los ciudadanos el acceso a las instituciones estatales de resolución de conflictos; su interés era ampliar la disponibilidad de las instituciones estatales -el proceso, en primer lugar- para que las personas resolvieran sus conflictos institucionalmente. En esta concepción se pasaba por alto -o al menos no era su objetivo central- determinar cuál debería ser el contenido, marco o condiciones de dicha resolución (ibidem: ix y xviii). Esta perspectiva fue la adoptada en el informe general de ^{Cappelletti y Garth (1983)}, que promovió medidas para, entre otros objetivos,¹⁹ facilitar a los pobres la asesoría jurídica y legal,²⁰ así como reformar los sistemas procesales y reconocer legitimación a grupos para la defensa de intereses difusos (ibidem: 34-36).

La perspectiva sustantiva era, por su parte, la que estos autores consideraron más relevante; se traducía en la promoción de un modelo de derecho que resultara ad hoc con el modelo del Welfare State (^{Garth, B, y Cappelletti, M., 1981: xiii y xiv}).²¹

A tono con el espíritu de la época, estos autores reconocieron el DAJ, bien como un derecho programático (^{Garth, B. et al., 1985: 223}) -dirigido a los diseñadores de políticas públicas (^{Garth y Cappelletti, 1981: xviii})-, o bien como un movimiento ideológico para apoyar el modelo de Estado social de derecho. El carácter fuertemente ideológico del Proyecto de Florencia y sus objetivos explican que se haya dejado de lado el análisis jurídico del recién nacido derecho de acceso a la justicia (con muy buenas razones, por otro lado, pues no se encontraba positivizado). Lo anterior imprimiría a este derecho, sin embargo, un carácter de proclama política del que la jurisprudencia mexicana muestra resabios.²²

El guiño que hicieron ^{Cappelletti y Garth (1983)} a la dogmática procesal fue ante todo una crítica a la enseñanza del proceso civil.²³ Ésta, sostuvieron, producía juristas "formulistas y dogmáticos", concentrados en el estudio del texto que obviaban las desigualdades existentes entre los litigantes y que menospreciaban, con ello, los resultados de su profesión (1983: 19, 20 y 22).

En resumen, "acceso a la justicia" pasó del título de un proyecto de investigación a denotar tanto un derecho humano y social como un programa de reformas para satisfacerlo. Sirvió también como un eslogan para denominar un movimiento mundial del que Cappelletti terminaría convirtiéndose en referente; un movimiento ideológico inspirado en "la existencia de derechos sustantivos que representan amplios objetivos sociales" que el Welfare State debía hacer realidad (^{Garth y Cappelletti, 1981: xvii}). El movimiento tuvo una influencia importante en la discusión académica y en las políticas públicas en el mundo a finales de la década de los setenta y parte de la década de los ochenta. No obstante, el rechazo creciente de este modelo de Estado y el fortalecimiento de perspectivas neoliberales habrían de dar al traste con el contenido social del DAJ.

V. Rastros del Proyecto de Florencia en la jurisprudencia mexicana

Según el Pleno de la SCJN, el "derecho fundamental de acceso a la justicia" debe reconocerse en el artículo 17 constitucional; fue forjado con la reforma del 10 de junio de 2011, y exige a los jueces "dilucidar cualquier cuestión relacionada con el acceso al juicio de amparo, a la luz del principio pro-persona, conforme al cual las instituciones procesales deben interpretarse de la forma más amplia y flexible posible ..." (^{P./J. 12/2013 [10a.]}).²⁴

Aunque lo sostenido por el Pleno es parcialmente inexacto -"acceso a la justicia" hizo su aparición en los años noventa como garantía²⁵ y fue reconocido como un derecho en 2001-,²⁶ la tesis recoge algunos de los rasgos característicos del DAJ en el quehacer jurisprudencial mexicano: 1) es correlativo al deber judicial de interpretar las reglas e instituciones procesales de forma amplia y flexible -sin formalismos ni rigorismos-; 2) se encuentra especialmente vinculado -a veces, injustificablemente equiparado- con el acceso a un solo juicio: el de amparo, y 3) presenta una muy débil conexión con posiciones de derecho social.

Como vimos, Garth y Cappelletti identificaron dos formas de aproximarse al acceso a la justicia y las denominaron concepciones procesal y sustantiva. Simplificando un tanto sus ideas, podemos decir que la primera se refiere a la obligación a cargo del Estado de garantizar a las personas una vía estatal para la resolución de conflictos, mientras que la segunda, a un compromiso político con el goce efectivo de los derechos sociales al amparo del Welfare State. Aunque con efectos limitados en la flexibilización y simplificación del amparo, la inmensa mayoría de los criterios del PJF se enmarcan en la concepción procesal del acceso a la justicia y muy lejos de la concepción social de este derecho. Con ello, la influencia del Proyecto de Florencia en la jurisprudencia mexicana resulta dispar: clara en relación con el reconocimiento de ciertos obstáculos en el acceso a la jurisdicción;²⁷ limitada respecto de la flexibilización del amparo, y prácticamente insignificante en la garantía de derechos sociales.

La línea jurisprudencial del PJF que mejor ejemplifica la concepción procesal de este derecho se encuentra en el grupo de tesis que reconoció a víctimas y ofendidos el carácter de parte en el proceso penal; primero, para promover amparo directo en contra de la resolución que absolvía al acusado (^{1a./J. 21/2012 [10a.]}); después, para apelar cualquier sentencia intermedia o definitiva (^{1a./J. 79/2015 [10a.]}), independientemente de "la redacción restrictiva de la legislación procesal correspondiente" (^{1a./J. 80/2015 [10a.]}). Como se observa, "acceso efectivo a la justicia" es equiparado aquí con la legitimación para accionar la maquinaria judicial en defensa de un derecho -en este caso, a la reparación del daño-.

En un tono distinto, pero relacionado con el anterior, encontramos un grupo de tesis que reconoce en el DAJ razones contra el formalismo judicial, exigiendo a los jueces que interpreten las reglas sobre la procedencia -principalmente, pero no en exclusiva- sin rigorismos ni tecnicismos.²⁸

Aquí, la jurisprudencia mexicana se alinea con la crítica formulada por ^{Cappelletti y Garth (1983)} contra el dogmatismo, y considera que las interpretaciones formalistas y los requisitos irrazonables de procedencia constituyen obstáculos para acceder a la jurisdicción, por lo que obliga a los jueces a eliminarlos.²⁹ Desde esta perspectiva, el DAJ es correlativo a los deberes judiciales de interpretar de cierta manera las reglas y, en su caso, controlar su constitucionalidad para garantizar a las personas el acceso a la jurisdicción. El Pleno ha sostenido así que el DAJ exige que "los recursos legales sean sencillos, rápidos y efectivos" ^{P./J. 49/2014 (10a.)}. La Primera Sala considera, por su parte, que esto se traduce en que " ... para su admisión y tramitación se requiere eliminar cualquier cúmulo de requisitos o formalismos técnicos que resulten excesivos o carentes de razonabilidad respecto del fin legítimo que persiguen ..."(^{1a./J. 80/2015 [10a.]}).

Ahora bien, pese a los criterios citados, la interpretación en concreto de "formalismo" o "rigorismo" por parte de la jurisprudencia mexicana es desconcertante. El Pleno ha determinado como razonable -conforme al DAJ- exigir al quejoso, como requisito indispensable para la procedencia de su demanda de amparo, que adjunte copias para el traslado de ésta al Ministerio Público Federal ^{P./J. 8/2017 (10a.)}.³⁰ Por su parte, la Segunda Sala ha considerado como no excesivo declarar la improcedencia de un amparo en materia civil cuando un quejoso omite señalar explícitamente qué acto reclama de una autoridad (aun cuando ello pudiera inferirse del escrito de demanda, véase ^{2a./J. 59/2016 [10a.]}).

En las tesis analizadas, el amparo aparece como un procedimiento muy poco permeable al propósito flexibilizador del DAJ y con requisitos de acceso bastante rígidos; incluso, formalistas. Lo dicho resulta consistente con la opinión de algunos autores que han dudado de que la configuración legal o la interpretación jurisprudencial del amparo permitan considerarlo el recurso sencillo y eficaz al que se refieren los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.³¹

¿Hasta dónde podría/debería llegar el DAJ en la flexibilización del amparo o de cualquier otro procedimiento? Ofrecer una respuesta a esta pregunta excede el objetivo de este trabajo. Sin embargo, de las tesis analizadas se desprende una respuesta polémica.

En una tesis de 2012, la Primera Sala desligó por completo el trámite del amparo adhesivo del principio de legalidad. Sostuvo que garantizar el DAJ justificaba que éste tuviera que "admitirse y tramitarse con independencia de que no exista [en 2012] la ley secundaria que determine la forma, términos y requisitos en que deba promoverse" (^{1a./J. 141/2012 [10a.]}).³² Con ello, la Sala sostuvo que el DAJ justificaba la realización de un procedimiento sin reglas. Si aunamos este criterio al que considera el acceso a la justicia como el derecho a una decisión justa, tenemos puesta la mesa para la justicia del cadí.

Así pues, uno de los pendientes más interesantes del PJF (^{1a./J. 66/2010}) en relación con el derecho fundamental reconocido en el artículo 17 constitucional se refiere a la creación de estándares que clarifiquen los deberes del juez y de las partes de sujetarse a las reglas que norman los distintos procedimientos (interpretados bajo ciertos parámetros) y el del primero de controlar la razonabilidad de tales reglas.³³ En otras palabras -y ni más ni menos-, que clarificar por vía jurisprudencial los alcances del principio de legalidad versus el derecho de acceso a la justicia.

La relevancia teórica y práctica de esta cuestión parece evidente. Sin embargo, se desdibuja si el DAJ es entendido -como sostuvo la primera Sala- como un derecho a la resolución justa de un conflicto. Entendido así, este derecho no parece dejar cabida al principio de legalidad ni a la importancia de la ley.³⁴ De hecho, parece imponderable. ¿Qué razones podría alegar un juez para decidir en contra del derecho de una persona a recibir una decisión justa? ¿Qué podría justificar decidir injustamente un conflicto?

La expresión "acceso a la justicia" fue, desde su puesta en circulación, un concepto ideológico y profundamente problemático, y la versión que otorgó la Primera Sala en la tesis ^{1a./J. 22/2016 (10a.)} ya citada, evidencia de forma extrema esta caracterización. En el Proyecto de Florencia, el DAJ no era equivalente al derecho a reclamar una decisión justa en un litigio simplemente porque en dicho proyecto, "acceso a la justicia" era una cuestión de política y de política pública, antes que jurisdiccional o adjudicativa.³⁵ En la jurisprudencia mexicana aparece en cambio esta tesis, para la cual se trata de un derecho que tiene como principal obligado al juez, y como contenido, según la Primera Sala, la aporía de la jurisprudencia.

El amplísimo sentido del acceso a la justicia como derecho a la "resolución justa e igualitaria de los conflictos" se explica como resultado de la ambigüedad de la expresión y de no distinguir cuándo "justicia" denota "jurisdicción" -o, en una perspectiva más amplia, "procedimiento o vía estatal para la resolución de los conflictos"- y cuándo hace referencia al valor justicia.

Acceso a la justicia es un concepto vago, pero entendido así resulta muy difícil operar con él. Llama la atención que incluso para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos este derecho no juzga sobre el fondo de la resolución de un asunto.³⁶ De este modo, clarificar su uso en la jurisprudencia mexicana parece urgente. Lo dicho exige tomar en serio no sólo los derechos, sino también la ley y los principios que las instituciones procesales pretenden garantizar. Si el acceso a la justicia es un derecho fundamental, ello implica que, de acuerdo con Alexy, es una máxima de optimización susceptible de vencer y ceder, prima facie, frente a otros principios (como el de legalidad). Esto es difícil de concebir en el sentido reconocido por la Primera Sala.

Es significativo, por otro lado, que la jurisprudencia mexicana caracterice el acceso a la justicia como un derecho humano plenamente justiciable y, a la par, no le reconozca ningún efecto más allá del proceso. En México, el DAJ no ha tenido los efectos que promovió el Proyecto de Florencia en relación con el Legislativo o la administración pública (cfr.^{1a./J. 42/2007}). ^{Cappelletti y Garth (1983)} consideraron la concepción sustantiva del acceso a la justicia como un compromiso político con el goce efectivo de los derechos sociales en el Estado de bienestar. Centraron su atención en el acceso a la asistencia jurídica gratuita en materias distintas a la penal; en la justiciabilidad de intereses difusos y en la necesidad de programas para el cumplimiento de estos objetivos. En dichos aspectos, el DAJ ha tenido una nula incidencia en los criterios analizados.

El derecho a la asistencia jurídica gratuita fue reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1979 en el caso Airey v. Irlanda.³⁷ De acuerdo con un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, este derecho es fundamental para garantizar a las personas carentes de recursos la existencia de "mecanismos para compensar situaciones de desigualdad material que afecten la defensa eficaz de los propios intereses" (2001: 49). Para Despouy es una garantía para que personas desfavorecidas cuenten con asesoría letrada gratuita más allá del proceso penal (^{2008: 128}). En los criterios analizados, sin embargo, la asistencia jurídica gratuita es reconocida como un derecho que difícilmente va más allá del proceso penal.³⁸

La legitimación procesal para la defensa de intereses difusos es otra de las propuestas centrales del proyecto de Florencia que no ha encontrado eco en los criterios revisados. Esto se encuentra a tono con la crítica formulada por quienes han insistido en las limitaciones del amparo para la protección de derechos sociales.³⁹

Así pues, la concepción sustantiva del DAJ como un derecho social ha tenido una influencia muy limitada en la jurisprudencia mexicana. Aunque algunos criterios⁴⁰ reconocen cierto carácter prestacional a este derecho -obligando, por ejemplo, a que la emisión de copias o la publicación de edictos en el trámite de cierto tipo de amparos corra a cargo del presupuesto del Consejo de la Judicatura Federal-, son muy pocas las tesis que reconocen o intentan paliar los obstáculos económicos o financieros en el acceso a los tribunales.⁴¹

Es cierto, existen criterios aislados que obligan a los jueces a igualar a las partes en el proceso como garantía de este derecho. Es desconcertante, sin embargo, que sea sólo en el proceso y que no existan criterios que se refieran a políticas para facilitar el acceso al proceso en igualdad de condiciones. Una tesis aislada sostiene que el DAJ implica la "exigencia de que las autoridades jurisdiccionales recaben y desahoguen pruebas de oficio en los procesos... cuando la vulnerabilidad social de esas personas se traduzca en una desventaja procesal relacionada con la posibilidad de probar hechos en juicio" (^{1a. CCXV/2018 [10a.]}). No obstante, según otra, este derecho conlleva "flexibilizar las formalidades en materia probatoria" a fin de no exigir "cargas procesales irracionales, desproporcionadas" a la situación de desventaja social y económica que aqueja a las personas vulnerables ^{(I.18o.A.12 K (10a.])}. Entonces, de acuerdo con esta tesis, el respeto al DAJ conlleva el establecimiento de "un estándar probatorio mínimo" para las personas vulnerables (cualquier cosa que esto signifique).

Concebir el acceso a la justicia como un derecho con obligaciones exclusivamente a cargo del juez resulta una visión limitada del DAJ si comparamos los criterios mexicanos con las aspiraciones sociales del Proyecto de Florencia. Así pues, la concepción del DAJ como un derecho humano en México resulta desconcertante. Por un lado, resulta indudablemente judicializable y no está más -como lo estuvo en el informe general de ^{Cappelletti y Garth (1983: 19)} - entrecomillado. No obstante, esto parece logrado a costa de desconocer el carácter de derecho social con el que fue concebido en el programa de reformas impulsado por Cappelletti.⁴²

VI. Conclusiones

La popularización de la expresión "acceso a la justicia" en el mundo se debe al éxito del proyecto de investigación impulsado por Mauro Cappelletti en la década de los setenta. Esta expresión dio cuenta del concepto central del Proyecto de Florencia y sirvió para criticar a los sistemas jurídicos alrededor del planeta, a sus operadores y procedimientos, por su insuficiencia o incapacidad para proteger los derechos sociales promovidos al amparo del Estado de bienestar.

En dicho proyecto, "acceso a la justicia" se empleó para designar tanto un novedoso derecho social de carácter programático como una policy. Sirvió también para denotar un movimiento mundial en defensa del Estado de bienestar; a su amparo se promovieron, asimismo, reformas legislativas y proyectos sociales alrededor del mundo.

Aunque sus impulsores reconocieron desde un inicio que el concepto era muy poco claro, lo consideraron útil para impulsar su agenda. Pese a sus orígenes y enorme vaguedad -o quizá, gracias a ellos-, en nuestro país el derecho de acceso a la justicia transitó de concepto político e ideológico a un derecho constitucional de origen jurisprudencial. Esto ha traído consigo confusiones y enormes dificultades operativas.

"Acceso a la justicia" es un término ambiguo que se refiere, entre otras cosas, a un proyecto de investigación de la década de los setenta, a un movimiento político de la década de los ochenta, a un programa de política pública y a un derecho fundamental. Lo es también porque el vocablo "justicia" de la expresión puede entenderse como un valor, como jurisdicción o como un mecanismo institucional para la resolución de controversias. Ni la teoría ni la jurisprudencia han contribuido lo suficiente a distinguir estos sentidos.

Según revisamos, comprender el DAJ como un derecho para acceder a una decisión justa ("a la resolución justa e igualitaria de los conflictos") favorece el uso emotivo de la expresión y oscurece el papel que el principio podría jugar en la justificación para la resolución de ciertos casos.

El DAJ ha sido reconocido jurisprudencialmente como una guía para la adjudicación. No obstante, es difícil que cumpla este objetivo si se entiende como el derecho de una persona a obtener una decisión justa o a ser tratada con justicia (según Alexy [2017], la justicia es "corrección en la distribución o en la compensación" [p. 163] y justo es lo que califica el resultado de las valoraciones o ponderaciones correctas [p. 169]).

De ser entendido como establece la tesis ^{1a./J. 22/2016 (10a.)} (vid. supra: 4-5), el principio de acceso a la justicia sería difícilmente ponderable; una decisión conforme con él sería, siguiendo a Alexy, aquella que pondera correctamente entre principios (cualquiera que éstos sean). Esto vacía de contenido al principio de acceso a la justicia y dificulta -antes que abonar - a su aplicación. Este sentido del acceso a la justicia limita las posibilidades de profundizar en el tipo de guía que ofrece a la adjudicación dejando, como señaló Atienza⁴³ sobre Viehweg, muy poco espacio a la importancia de la ley o la dogmática procesal en el razonamiento judicial.

La tesis ^{1a./J. 22/2016 [10a.]} impuso a los jueces mexicanos el deber de cuestionar lo que dispone el derecho aplicable para garantizar a las mujeres "la resolución justa de un conflicto". Ahora bien, si el juez no está sujeto al derecho -si está obligado, como dice la tesis, a cuestionarlo- ¿qué podría guiarlo? La tesis equipara derecho y ley y acceso a la justicia con decisión justa. Ambas equiparaciones son erróneas y, al menos parcialmente, resultado de no distinguir entre los distintos sentidos en los que puede comprenderse "justicia".

Según revisamos, concebir el DAJ como un derecho de las personas a que los jueces resuelvan de forma justa sus conflictos -además de contradecir un criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-⁴⁴ deja fuera otros sujetos pasivos relevantes, como los legisladores y la administración pública.

El sentido del acceso a la justicia como un derecho a una decisión justa o equitativa de los conflictos no deriva directamente del Proyecto de Florencia. Sin embargo, hereda de él su carácter ideológico y el tono de proclama que acompañó la popularización de la expresión en la década de los setenta. Por lo expuesto, y pese a la clara fuerza sugestiva de la expresión, existen razones para analizar el DAJ de un modo diverso.

El análisis del Proyecto de Florencia -y su contraste con lo establecido en las tesis que contienen "acceso a la justicia"- sirvió a este trabajo para ejemplificar otros sentidos de la expresión cuyo análisis pueden resultar más fructíferos; por ejemplo, como derecho de acceso a la jurisdicción. De hecho, éste es el uso más frecuente de "acceso a la justicia" en la jurisprudencia mexicana, y esto destaca la importancia de su estudio.

Entendido como un derecho de acceso a la jurisdicción, el DAJ tiene como titulares a quienes pretenden emplear -o de hecho, emplean- el proceso para la resolución de conflictos, teniendo al juez como principal sujeto obligado. Entre los deberes que garantiza, nuevamente según la jurisprudencia, destaca el de interpretar las reglas procedimentales -especialmente aquellas que establecen requisitos de procedencia- de manera no rigorista, así como el deber judicial de, en su caso, controlar la constitucionalidad de las normas legales que establecen dichos requisitos.

Entendido de este modo, el DAJ fue empleado en México para justificar el reconocimiento de legitimación procesal a víctimas y ofendidos en el proceso penal. En cambio, ha sido de poca relevancia en la interpretación flexible de los requisitos de procedencia y trámite del amparo, especialmente en relación con la legitimación de grupos para la defensa de intereses difusos (un aspecto central del Proyecto de Florencia que la jurisprudencia mexicana ha obviado). Lo mismo ocurre en relación con el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita en materias distintas a la penal, o para la existencia de programas o políticas públicas que favorezcan el acceso a la jurisdicción.

Así, aunque se identificaron algunos criterios que reconocen un carácter prestacional al DAJ, son mínimas las consecuencias de derecho social que la jurisprudencia ha aunado a este derecho. Son muy pocos los criterios -básicamente tesis aisladas- que han tomado en cuenta el impacto de factores socioeconómicos en el acceso a los tribunales, y éstos dejan poco espacio para el reconocimiento de la importancia y de los principios que justifican las instituciones procesales.

"Acceso a la justicia" apareció en 1994; se reconoció como ligada a un derecho en 2001; su uso en tesis jurisprudenciales se incrementó notablemente a partir de 2011, y se mantiene estable en el discurso jurisprudencial desde 2013. Estos datos perfilan un paralelismo digno de un análisis más profundo sobre su aparición en la jurisprudencia y el tránsito hacia un sistema constitucionalizado.

Según González Vicén, la aparición de una expresión o el desuso de otra pueden constituir algo más que una moda y resultar "símbolo y designación de un nuevo entendimiento de la realidad jurídica y de los modos de aprehensión teórica". Según este autor, los conceptos históricos a los que estas expresiones se refieren están relacionados con la "sistematización y ordenación desde un punto de vista relevante de tendencias, tensiones, corrientes ideológicas, relaciones de sentido, valoraciones; en suma, de todo un mundo de significaciones que se da como singularidad concreta en un momento determinado del tiempo histórico" (^{1969: 15 y 16}).

Sostener que el acceso a la justicia sea un concepto histórico en el sentido propuesto por González Vicén excede los objetivos de este trabajo (y requeriría, además, de las dotes de historiador del profesor español). Sin embargo, la coincidencia entre la aparición y desarrollo jurisprudencial del DAJ y las fechas que convencionalmente marcan el tránsito hacia un régimen constitucionalizado en el país son dignas de estudio. Es posible que el DAJ, como los conceptos históricos analizados por el profesor español, "lejos de ser un fruto del capricho, exprese el nacimiento de nuevos problemas y de una nueva metodología en la reflexión filosófica sobre el Derecho" (ibidem: 16).

Lo anterior basta y sobra para justificar que el DAJ sea analizado más allá de la carga emotiva positiva que pueda expresar. De otro modo, "acceso a la justicia" bien podría convertirse en una "muletilla" del discurso judicial; una especie de Zahir, una idea fija en la mente que atrofia el razonamiento judicial; una expresión recurrente en el discurso de los jueces que distrae, antes que favorecer, el cumplimiento de su deber de justificar sus decisiones.