Artículos

 

El trabajo migratorio de indocumentados en México

 

María de Lourdes González Chávez* y Gabriela Beatriz González Gómez**

 

* Universidad Autónoma del Estado de México

** Universidad Autónoma Metropolitana, Cuajimalpa

 

Fecha de recepción: 14 de febrero de 2008
Fecha de aceptación: 15 de mayo de 2009

 

Resumen

Este artículo analiza las antinomias legales entre la Ley general de población y la Ley federal del trabajo en perjuicio de los inmigrantes que, por alguna razón, trabajan en México sin autorización legal para hacerlo. Para ello, se estudian los antecedentes de las leyes federales invocadas, la política del Estado mexicano ante los trabajadores ilegales y su posición oficial contradictoria, al reconocer internacionalmente el trabajo como un derecho inherente al hombre, violentándolo al aplicar las leyes nacionales. Finalmente se pretende ver, en la aplicación del artículo 67 de la ley de población citada, una violación de derechos laborales de los trabajadores que, no obstante tener una condición ilegal de inmigrantes, realizan en México una actividad productiva legal y lícita.

Palabras clave: Ley general de población, política migratoria, migración laboral, derechos humanos, transmigración.

 

Abstract

This article examines the antinomies between Mexico's Ley general de población (General Population Act) and its Ley federal del trabajo (Federal Labor Law), which are in detriment to immigrants who, for whatever reason, are working in Mexico without legal authorization to do. To this end, we studied the history of these two federal laws, Mexico's policy regarding illegal workers, and the contradictions in its oficial position that arise because it accepts a human being's inherent right to work, but violates that right when applying national laws. Finally, we see the implementation of the General Population Act's article 67 as a violation of workers' labor rights because illegal immigrants in Mexico are taking part in a legal and lawful activity.

Keywords: Ley general de población, immigration policy, Labor migration, human rights, transmigration.

 

Antecedentes de la ley general de población

Durante la colonia llegaron a México inmigrantes de Europa, particularmente de España, con el fin de realizar actividades productivas y de comercio para obtener ingresos en los sectores privado y público. Un caso de excepción lo constituyeron los frailes, cuyo interés fue predominantemente religioso.

No fue hasta el 18 de agosto de 1824, en la época independiente, cuando se emitió un Decreto sobre colonización, el cual ofreció a los extranjeros la posibilidad de establecerse en el territorio nacional. Este decreto otorgó seguridad jurídica e integridad física a los extranjeros en su persona y propiedades, siempre y cuando se sujetasen a las leyes del país. Sin embargo, cabe mencionar que la inmigración que México recibió no sólo fue de Europa, sino también de Asia (INM, 2008).

En la época revolucionaria y posrevolucionaria, además de los europeos y asiáticos, a México llegaron inmigrantes tanto del norte como del sur del continente americano, con el objetivo de cubrir los cargos de dirección y los puestos técnicos de las unidades productivas y comerciales que en esa época aparecieron.

De acuerdo con la página oficial del Instituto Nacional de migración (INM), a mediados del siglo XIX se publicó el Decreto sobre extranjería y nacionalidad de los habitantes de la república mexicana del 30 de enero de 1854, el cual, por primera vez en la historia de México, restringió derechos a los extranjeros. Entre otras disposiciones, se estableció que no gozarían de derechos políticos; no podrían ocupar cargos municipales ni otros similares en el Estado; no se les permitiría obtener beneficios eclesiásticos; y tampoco podrían ejercer la pesca en las costas mexicanas ni practicar el comercio por medio de sus buques mercantes.

Como una secuela de la reforma, el 16 de marzo de 1861 se instauró un registro para matricular a los extranjeros ante la Secretaría de Estado y del Despacho de Relaciones Exteriores, con la finalidad de hacer constar su nacionalidad y gozar de los derechos que les concediesen las leyes y los tratados que México hubiese firmado con sus respectivas naciones.

Por su parte, la política migratoria de colonización emprendida en el Porfiriato dio origen a la Ley de extranjería y naturalización del 20 de mayo de 1886, en la cual se incorporó el derecho de los extranjeros para radicar en el país. Además, se dispuso que éstos gozaran de los derechos civiles y garantías otorgadas por la Constitución mexicana de la misma forma que los nacionales, salvo la facultad del gobierno para deportar a extranjeros perniciosos (INM, 2008).

El 22 de diciembre de 1908 se publicó la primera Ley de inmigración, cuya aplicación correspondió a la Secretaría de Estado y del Despacho de Gobernación, a través de inspectores, agentes auxiliares y consejos de inmigración. Esta ley estableció restricciones para la admisión de extranjeros, entre otras razones, por motivos de salud pública. Así mismo determinó que los extranjeros con residencia de más de tres años en el país, sin ausencias, podrían ser equiparables a los ciudadanos mexicanos.

En marzo de 1926, el entonces presidente Plutarco Elías Calles promulgó una nueva ley de migración, que derogó la antes mencionada. Esta norma respondió a la tendencia nacionalista de la Revolución mexicana y adoptó una política que buscaba proteger los intereses nacionales y de su economía. Así, estableció la obligación de los extranjeros de comprobar buena conducta y forma honesta de vivir, y atenerse a la inspección de las autoridades migratorias. Esta ley restringió la inmigración de extranjeros –entre ellos, la mano de obra foránea–, además de vedar la inmigración de extranjeros toxicómanos, y tipificarse como delito, por vez primera, el tráfico de indocumentados.

La aludida ley de migración también estableció el Registro de Extranjeros y Nacionales, que obligaba a documentar las entradas y salidas del país, además de que se creó una tarjeta para identificar a los migrantes, registrar los movimientos migratorios, controlar el cumplimiento de las normas, y regular la salida de trabajadores mexicanos al extranjero (INM, 2008).

Años más tarde, el 30 de agosto de 1930, fue promulgada una nueva ley de migración, que recogió buena parte del espíritu de la anterior y simplificó muchos de sus procedimientos. Entre otros, esta ley dividió el servicio de migración en central, a cargo del entonces Departamento de migración, dependiente de la Secretaría de Gobernación, y regional, el cual quedó a cargo de los ayuntamientos y delegaciones del distrito y territorios federales, con objeto de administrar el Registro de Extranjeros. Así mismo se creó el Consejo Consultivo de migración, con carácter de órgano de consulta (INM, 2008).

Tiempo después, en agosto de 1936, durante la presidencia de Lázaro Cárdenas del Río, se promulgó la Ley general de población para regular los asuntos migratorios y los relativos al turismo, la demografía, la identificación y registro de personas. También se creó la Dirección General de Población dentro de la Secretaría de Gobernación. De igual manera, se establecieron las calidades migratorias de turistas, transmigrantes, visitante local, visitante, inmigrante e inmigrado. Esta última categoría era otorgada a quienes tenían cinco años de residencia en el país o a quienes contraían matrimonio con un mexicano o mexicana, y contaban con los medios necesarios para el sustento. Así mismo, esta disposición creó la figura de los depósitos o fianzas como garantía para que los extranjeros pagasen una eventual repatriación.

Con el fin de ampliar algunos aspectos contemplados en la ley anterior, en diciembre de 1947 se promulgó una nueva ley general de población, que prevaleció hasta 1974. Entre otras disposiciones, esta ley: facilitó la inmigración colectiva de extranjeros sanos que demostraran buen comportamiento y fueran fácilmente asimilables; suprimió el otorgamiento de fianzas o garantías personales para la repatriación; estableció las tres calidades migratorias hasta ahora vigentes (no inmigrante, inmigrante e inmigrado), y circunscribió el Registro Nacional de Extranjeros a las dos últimas calidades; simplificó los requisitos de internación para inversionistas, técnicos, peritos y personal especializado, y dispuso el establecimiento de estaciones migratorias (INM, 2008).

 

Política del Estado mexicano ante los trabajadores ilegales

El Estado mexicano, a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores, lleva a cabo una política severa para controlar la entrada de extranjeros a nuestro país. Las embajadas y consulados mexicanos, además del pasaporte, imponen el visado a todos los ciudadanos de América Latina, a excepción de quienes son originarios de los siguientes países: Argentina, Costa Rica, Belice, Bermudas, Chile, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela. Así mismo, cabe mencionar que esta visa no es solicitada a los habitantes de Estados Unidos, Canadá y de los países miembros de la Unión Europea.

Por otra parte, es importante destacar que México es sumamente estricto al otorgar la visa a ciudadanos de países Latinoamericanos; basta entrar en las páginas oficiales de las embajadas mexicanas en países de América Latina para verificar los requisitos que deben cumplir; a saber:

1. La visa para turista sólo es otorgada si se prueba que el solicitante dispone de recursos económicos suficientes para solventar su estancia en la república mexicana. Para ello debe presentar uno de los siguientes documentos:

a) Constancia original de empleo que especifique la fecha de ingreso, puesto e ingresos mensuales.
b) Copia de la constancia de propiedad inmobiliaria a su nombre.
c) Constancia de cuenta bancaria o de valores a su nombre.
d) Copia de la escritura de constitucion de negocio a su nombre.
e) Constancia bancaria acreditando que se cuenta con tarjeta de crédito internacional a su nombre.

2. Las visas de no inmigrante se conceden a los que residen de forma permanente fuera de México y desean visitar temporalmente el país por razones de turismo, tratamiento médico, negocios, trabajo temporal o estudios. Así mismo, las embajadas y consulados mexicanos exigen que los solicitantes de visas de no inmigrante demuestren que no tienen la intención de emigrar a México, pero la presentación de los documentos requeridos no garantiza que se le concederá, pues no existe el derecho exigible a una visa.

Puesto que la situación de cada persona es diferente, a los que solicitan el mismo tipo de visa, el personal de la Embajada mexicana puede hacerles preguntas diversas y exigir la presentación de documentos diferentes. Las embajadas y consulados mexicanos en el extranjero son los únicos autorizados para emitir o negar visas, y los funcionarios consulares están autorizados para decidir si las pruebas presentadas en apoyo de una solicitud son suficientes para determinar si un solicitante reúne los requisitos para recibir la visa. De igual manera, los funcionarios consulares pueden solicitar documentos o información adicionales según la evaluación que hagan de la situación de cada persona por separado, y deciden quién reúne las condiciones de entrada al país a su arbitrio, tal como hacen las embajadas y consulados estadounidenses en todo el mundo.

Una política de Estado totalmente opuesta a la señalada se da en Chiapas. En esta entidad existe una excepción de apertura para regularizar a los extranjeros que demuestran tener una relación laboral en México, incluso por encima de la limitación de 10 por ciento de trabajadores extranjeros que establece la Ley federal del trabajo. Hay fincas cuya mano de obra es esencialmente centroamericana y los trabajadores están facultados de manera legal para exigir sus derechos, más allá de lo que suceda en la práctica:

en los años 90s surgieron otras formas migratorias como parte del desarrollo económico de la región transfronteriza: nichos laborales dentro del mercado de trabajo agrícola en cultivos como el café, el banano, el mango, entre otros productos, contratación de trabajadoras domésticas guatemaltecas en hogares del Soconusco, niños trabajadores en el comercio informal y mujeres trabajadoras en bares (Ángeles Cruz, 2008).

Por esta razón, la actividad de las plantaciones de cafetales es la que ha permitido el desarrollo y evolución de procesos migratorios estacionales de trabajadores agrícolas, principalmente guatemaltecos, debido a la permanente escasez de mano de obra local en una actividad productiva que, a final de cuentas, termina por satisfacer los requerimientos de amplios mercados internacionales (Cruz y Rojas, 2000).

Exceptuando al estado de Chiapas, los requisitos impuestos por las autoridades mexicanas para otorgar una visa de trabajo son rigurosos, pues, entre otros, para realizar actividades lucrativas en el país se debe tramitar un permiso de internación y la autorización respectiva ante el Instituto Nacional de migración, pero para obtenerlos se debe acreditar que se cuenta con una oferta de trabajo por parte de una empresa o institución mexicana.

De acuerdo con el Consejo Nacional de Población (Conapo), México es, simultáneamente, país de origen, destino y tránsito de flujos migratorios de carácter internacional. Sin embargo, la inmigración proveniente del extranjero ha sido relativamente escasa, lo que puede observarse en los datos del XII Censo general de población y vivienda 2000 (INEGI, 2001), levantado en febrero de 2000, el cual indica que la población extranjera de cinco años o más era de casi 406 000 personas, cifra que equivale a poco menos de medio punto porcentual de la población de esa edad residente en el país. Este dato contrasta con el flujo de transmigrantes, integrado por aquellas personas que se internan en el territorio nacional con el propósito de llegar a un tercer país, principalmente Estados Unidos.

Los transmigrantes han adquirido una importancia creciente en las últimas dos décadas. Se estima que el número de transmigrantes documentados asciende a casi 200 000 personas por año, aunque se sabe que un número aún no determinado se interna en el país de manera ilegal. A este respecto, sólo se cuenta con las cifras correspondientes al número de aseguramientos realizados por las autoridades migratorias mexicanas y, de acuerdo con los datos disponibles, las detenciones han ido en constante ascenso y muestran dos puntos de inflexión: uno en 1980 y el otro en 1990. La casi totalidad de los aseguramientos llevados a cabo en los últimos años han correspondido a los migrantes procedentes de Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua (Conapo, 2001).

Así, tenemos que la situación del inmigrante y/o transmigrante que realiza una actividad productiva lícita y legal en México, a pesar de tener una calidad migratoria diversa a la de trabajador, se encuentra íntimamente ligada a la determinación de cuáles son los bienes jurídicos tutelados que debe proteger el sistema jurídico mexicano, y como en este caso son varios, es necesario jerarquizarlos. En este sentido, desde nuestro punto de vista, consideramos que la prioridad para determinar el orden de los bienes jurídicos sujetos a tutela por el gobierno mexicano es la siguiente:

1. La soberanía y la seguridad nacional.
2. El empleo de los trabajadores nacionales y los extranjeros con calidad migratoria de trabajador.
3. El empleo de los trabajadores extranjeros, independientemente de su calidad migratoria.
4. El rendimiento de las unidades de producción.

Sin embargo, en tanto no se pruebe que los derechos fundamentales de todo trabajador –sin importar su calidad migratoria– afectan los bienes jurídicos antes señalados, debe procurarse el respeto de esos derechos fundamentales de quienes son sujetos activos de ese bien, así como buscar sistemas alternativos que les protejan su derecho al bienestar.

Pero más allá de las políticas migratorias represivas a ilegales con el discurso oficial de la defensa de la soberanía y la seguridad nacionales, sostenemos que no es precisamente una medida de defensa para México sino para la soberanía y seguridad de Estados Unidos, política que se intensificó en el año de 1992. Esta aseveración tiene su explicación en la lista de condiciones –tanto financieras como políticas– descritas en el Tratado de libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que incluía, entre otras, que el gobierno mexicano.

Mantendría su cooperación para proteger las fronteras entre ambos países de la inmigración ilegal, lo que incluía el compromiso de aumentar las operaciones de la patrulla fronteriza, y cumplir plenamente las leyes de inmigración mexicanas, poniendo suficientes recursos a disposición para ese objetivo (montaño, 2004:232).

Una opinión similar sostiene Villafuerte Solís (2004): el papel de la frontera sur es, entre otras cosas, servir de muro de contención para los transmigrantes centroamericanos, lo que estadísticamente se refleja en el número de detenciones que ocurren en territorio mexicano, sobre todo en Chiapas: mientras la patrulla fronteriza de Estados Unidos detiene a un promedio de 50 000 migrantes centroamericanos, en 2005 las autoridades mexicanas detuvieron a más de 240 000 personas provenientes de Centroamérica. De estos migrantes, 225 000 eran de Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua.

[...] Los temas que preocupan al gobierno de Estados Unidos están presentes en la frontera sur, inclusive los cruces de ida y vuelta del medio millón de beliceños hacia Quintana Roo. Pero, además de los problemas comunes tanto en el norte como en el sur, la preocupación más importante de Estados Unidos es que la frontera del sur es porosa; funcionarios del Instituto Nacional de migración (INM) han llegado a decir que es una frontera totalmente abierta (Balboa, 2007:1).

Independientemente de que México se vea obligado a cumplir con el TLCAN y tenga presiones por parte de Estados Unidos para contener la frontera sur, el Estado mexicano está obligado a tutelar la protección de los derechos humanos laborales adquiridos por un inmigrante que, sin autorización legal, se desempeña como trabajador en territorio nacional, o bien ingresa en tránsito con la finalidad de trabajar en Estados Unidos o Canadá. La violación de sus derechos humanos va en contra de los principios generales del derecho del trabajo, que contempla la autonomía de la rama laboral (Kurczyn, 2006:105).

 

Derechos humanos laborales en el mundo

A casi 58 años de la Declaración universal de derechos humanos, éstos aún constituyen un ideal por lograr: dignificar a la persona por el simple hecho de serlo. Para ello, y dentro del tema que aquí nos ocupa, no sólo es necesario fomentar la cultura en favor del respeto a los derechos humanos laborales dentro del plano social, sino también establecer un marco jurídico–normativo, con objeto de evitar que se violenten estos derechos en perjuicio de los trabajadores, entre los que se encuentran los inmigrantes que llegan a México, sin importar el modo en que arriban a nuestro país.

Aquí cabría definir lo que es derecho humano laboral: todo aquel protector de la dignidad del trabajador por el simple hecho de serlo, e incluye a los transmigrantes e inmigrantes que pertenecen al estrato de los trabajadores denominados ilegales, irregulares o indocumentados.

Bajo esta consideración, cuando un derecho humano laboral se inserta en un marco jurídico positivo (derecho vigente en un lugar y tiempo determinados), éste no deja de serlo por ese hecho, sino que, por el contrario, se fortalece al convertirse en un derecho fundamental positivizado, lo cual tampoco significa que el fin último de todo derecho humano laboral sea el de transformarse en un derecho positivo vigente para un territorio y en un período determinados, sino el que sea respetado por la comunidad ubicada en la jurisdicción de esa ley.

Si bien al insertar los derechos humanos laborales en un sistema jurídico positivo, éstos se fortalecen y constituyen una conquista para quienes se benefician de ellos –como lo es el caso del derecho al trabajo inserto en el párrafo primero del artículo 123 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos–, esto no es suficiente, pues se requiere, además, el desarrollo de una cultura en la que se concientice a la sociedad sobre las bondades que para el país representa el respeto a la legislación del trabajo y, en consecuencia, a los derechos humanos laborales (Romagnoli, 2003:16), y así nos lo ha demostrado la realidad. Por esta razón, los derechos humanos protectores de los inmigrantes se definen como el conjunto de normas jurídicas internacionales y nacionales que tienden a proteger, reivindicar o restituir a quienes han tenido que dejar su país de origen, los derechos humanos laborales violados en su perjuicio, independientemente de su situación inmigratoria en el país receptor.

En este sentido, cabe señalar que los trabajadores inmigrantes, sin importar su situación legal migratoria, al igual que el resto de los trabajadores y conforme a la normatividad internacional, deben disfrutar, al menos, de los derechos laborales fundamentales, que, de acuerdo con la Carta de los derechos humanos, sociales y económicos de la organización de las Naciones Unidas, se resumen en la protección de los derechos al bienestar, la cultura, la educación y el trabajo, con el objetivo de reivindicarles una vida digna.

Aunado a lo anterior, la UNESCO, en sus declaraciones, también contempla una protección especial a favor del trabajo infantil que realizan los inmigrantes, con el fin de procurarles, como grupo vulnerable que son, el respeto a su derecho a la educación como vía para lograr el bienestar que deben tener los menores de edad en el mundo.

Por su parte, la organización Internacional del Trabajo (OIT), en sus convenios y recomendaciones también promueve el derecho de los trabajadores inmigrantes a disfrutar de un empleo decente.

En la reivindicación de los derechos laborales a favor de los trabajadores inmigrantes se han definido como acciones para proteger tales derechos, aquellas que se encarguen de velar por su respeto. Para lograr esto, la ONU cuenta con un órgano supremo, que es la Asamblea General de este organismo, de la cual está al frente el alto comisionado para los derechos humanos. Además, la Asamblea General de la ONU también se asiste de su Consejo Económico y Social, del cual dependen directamente, como órganos de vigilancia de los tratados y acuerdos internacionales, entre otros, los siguientes organismos:

• Comité de Derechos Humanos.
• Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.
• Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer.
• Comité de los Derechos del Niño.
• Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección a las minorías.
• Comisión de la Condición Jurídica y Social de la mujer.

Todos ellos emiten sus recomendaciones a través de los llamados relatores especiales, así como de grupos de trabajo creados para tal fin.

Al analizar la influencia real que ejercen los sistemas y organismos internacionales en los países miembros a través de su génesis y organización, así como del poder que tienen para hacer respetar los derechos humanos, nos percatamos de que no siempre los pactos suscritos por las naciones son, jurídica y socialmente, respetados en sus territorios, debido a que muchos de los organismos internacionales carecen, precisamente, de la fuerza moral y jurídica necesaria para presionar a los países en los cuales se violan tales derechos, a la vez que a quienes directamente violan los derechos humanos o permiten que éstos sean violados, no les interesa ser señalados por la comunidad internacional, ya que tal señalamiento no les ocasiona perjuicio económico alguno. Como parte de esto, es importante destacar que en la Conferencia mundial sobre migración, denominada también Proceso Puebla, no se plantea la libre circulación de las personas en la frontera México–Estados Unidos (Chueca, 2008:3).

Ahora bien, respecto a la legislación protectora de los derechos humanos laborales suscrita y ratificada por México, cabe mencionar que, de acuerdo con nuestro marco jurídico positivo vigente, estos derechos adquieren el mismo rango que las normas constitucionales, como lo establece, precisamente, el artículo 133 de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, al ser ratificados por el Congreso de la Unión. Sin embargo, en México todavía hay derechos que, a pesar de tener la fuerza de ley, no cuentan con normas secundarias que permitan su operación. Tal es el caso del derecho al trabajo, el cual es violado en perjuicio de un gran número de trabajadores. A pesar de ello, a la fecha, ningún desempleado –mexicano o extranjero– con derecho a ejercerlo ha promovido recurso alguno ni ha denunciado su violación en México. Cabe recalcar, sin embargo, que en defensa de tal violación, las autoridades gubernamentales han manifestado que la promoción de este tipo de demandas conllevaría a la generación de un problema mayor, no sólo de carácter jurídico sino económico y social.

Nuestro país, con objeto de vigilar el respeto a los derechos humanos, ha creado su propio sistema, constituido por los organismos encargados de protegerlos, entre los cuales destacan los siguientes: en nivel nacional, la Comisión Nacional de Derechos Humanos; en el ámbito estatal, la Comisión de Derechos Humanos de las entidades federativas y las visitadurías regionales; y en el ámbito municipal, las coordinaciones municipales de derechos humanos. Además, México cuenta con un gran número de asociaciones civiles y organizaciones no gubernamentales (ONG), que van desde organismos de asistencia social, como la Cruz Roja, hasta aquellos encargados de promover recursos por violaciones flagrantes a tales derechos. Sin embargo, toda esta red de órganos protectores de los derechos humanos –y que es el Estado el que los ha creado como parte de él, y además, ellos dependen de éste presupuestalmente, ya sea en forma directa o indirecta– se enfrentan al hecho de que, independientemente de la controversia provocada para determinar a cuál poder pertenecen –en tanto no se constituyan como un cuarto poder independiente del Estado y dependiente de los organismos internacionales de derechos humanos–, su supuesta autonomía con respecto al gobierno mexicano sigue siendo muy criticada. Además, nuestra legislación impide a las comisiones gubernamentales de derechos humanos intervenir ante tales violaciones, lo que les causa graves perjuicios a los trabajadores vulnerables, entre los cuales se encuentran, precisamente, los inmigrantes, a quienes sólo protegen las ONG, las cuales, para lograr mínimos de bienestar a favor de los grupos vulnerables, deben enfrentarse a las autoridades.

Por este motivo, consideramos que los organismos internacionales deberían ejercer mayor presión en los países miembros, con el fin de que al interior de cada nación se proceda a construir la infraestructura jurídica requerida que permita a los organismos paraestatales protectores de derechos humanos intervenir con mayor rigor ante la violación de tales derechos.

Por otra parte, debido a la diversidad común en nuestra vida globalizada, cada vez se torna más urgente aplicar la tolerancia ante esta diversidad, así como el respeto a la dignidad humana de los trabajadores, mediante la reivindicación de aquellos derechos que les han sido arrebatados o violentados por su situación migratoria irregular. En este sentido, una visión global del ámbito laboral mexicano debería conducir a modelos de convivencia que impliquen tolerancia, respeto a la diferencia, sentido de la cooperación y fortaleza de los valores propios del trabajo, para que no se diluya y empobrezca la vida productiva de los trabajadores (Estefanía, 2003:29). La intersección en el mundo laboral es, al mismo tiempo, límite e interrelación, y provoca entre sus actores, a la vez, influencias mutuas (Sarasqueta, 2003:14).

Aunado a lo anterior y paralelamente a la globalización de la economía, la desestabilización social ha generado una pauperización mayor de los estratos pobres de la sociedad, lo que ha traído como consecuencia, la marginación y exclusión social (Ortiz, 2002:2).

A partir de lo expresado, se puede hacer la siguiente definición de globalización de las relaciones laborales: es la interdependencia tanto de los flujos migratorios de trabajadores de México al resto del mundo, como del resto del mundo a nuestro país, sea en forma legal o ilegal, y así mismo involucra el asentamiento de empresas extranjeras en territorio nacional o de empresas mexicanas en el resto del mundo, con el objeto de crear cadenas de producción y consumo de bienes y servicios más allá de nuestras fronteras, basada en una revolución tecnológica en la que hoy nos encontramos inmersos y que se ha realizado cotidianamente bajo el TLCAN.

Del aumento total del número de migrantes registrado entre 1960 y 2000, un 78 % ha encontrado su destino en las regiones desarrolladas. Una estimación reciente de la División de Población de las Naciones Unidas para 2005 sitúa el stock mundial en 190 millones de personas, dos tercios (120 millones) de los cuales migraron a las regiones desarrolladas […] el número de migrantes ha aumentado rápidamente en las regiones desarrolladas, donde constituyen proporciones crecientes de la población total. Si bien se advierte una fuerte concentración de los migrantes en los países más ricos, especialmente los Estados Unidos […] (Celade, 2006:7).

De lo antes expresado podemos desprender que, a la luz de la globalización, si bien hay trabajadores que ingresan en México con carácter de legales, también hay otros que realizan una actividad laboral en nuestro país en calidad de trabajadores en tránsito, al recorrer el territorio nacional con objeto de llegar a Estados Unidos, al margen del derecho público positivo mexicano.

Bajo esta consideración, creemos conveniente que México, antes de suscribir un convenio o tratado internacional, analice con antelación la factibilidad de su cumplimiento, para evitar sanciones por violaciones a estos acuerdos en el futuro.

 

El trabajo indocumentado en la ley federal del trabajo.

La condición ilegal de los migrantes bajo un enfoque discriminatorio sería que no son susceptibles de recibir un trato equiparable al de los ciudadanos en pleno goce de sus derechos en un país que no es el suyo. Pero un trato discriminatorio en derechos humanos a inmigrantes ilegales atenta contra el proyecto social del Estado mexicano, concebido por el Congreso Constituyente de Querétaro en 1917 y consagrado en el artículo 1¿ de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, que otorga a todo individuo las garantías en ella contenidas, incluidas las laborales previstas en el artículo 123: indemnización por despido injustificado, salarios caídos, séptimo día, días festivos, vacaciones, prima vacacional, aguinaldo, etcétera, cuya ley reglamentaria es la Ley federal del trabajo. Además, debemos tener en consideración que el derecho al trabajo emana de un derecho social que abriga inicialmente la defensa de los más pobres, de los más desposeídos, de quienes se distinguen en la sociedad por tener menores condiciones materiales, y no contar con las mismas oportunidades para su desarrollo (Kurczyn y Reynoso, 2005:15).

Si bien, en un principio, la actual Ley federal del trabajo cubría las aspiraciones más relevantes de la clase trabajadora al otorgárseles una serie de beneficios, el sector patronal se opuso a estas concesiones y el monto de los beneficios se reconsideró (Barajas, 1995:32).

Por otra parte, en los años de 1931 y 1970, la inmigración de trabajadores a México fue tal, que el país se vio en la necesidad de empezar a regular esta inmigración. En este escenario, las legislaciones laborales de esos años establecieron restricciones al empleo de los extranjeros en México. Como parte de estas acciones, la Ley federal del trabajo de 1970 estableció que las empresas podrían contar con un máximo de 10 por ciento de trabajadores extranjeros con respecto al total de los empleados mexicanos, pero si se trataba de técnicos y profesionales extranjeros, se prohibiría su utilización, excepto si no hubiere mexicanos que pudieran desempeñar la actividad para la cual serían contratados, en cuyo caso, el trabajador extranjero sólo podría contratarse por un período determinado y, además, estaría obligado a capacitar a trabajadores mexicanos, con el fin de protegerles su derecho al empleo. Sin embargo, cabe hacer notar que esta legislación daba libertad a la empresa para contratar extranjeros por tiempo indefinido para ocupar cargos directivos, administrativos y gerenciales.

Por otro lado, a partir de los noventa, ante los procesos de libre mercado internacional y la relación de México con Estados Unidos, nuestro país inició un flujo migratorio de trabajadores en tránsito a la unión americana, lo cual provocó que el Estado mexicano se enfrentara a un fenómeno migratorio que, a la fecha, ha tratado de controlar, aun a costa de violentar garantías individuales de los indocumentados, condición que fue impuesta por Estados Unidos a México para la firma del TLCAN en 1992, como ya se mencionó.

Esto se hizo más evidente en 1990, cuando se adicionaron a la Ley general de población las características migratorias de refugiados y asimilados, lo que posteriormente permitió dar asilo a guatemaltecos que se internaron en nuestro país desde finales de los años setenta hasta mediados de los noventa.

Esto nos lleva también al análisis de la existencia de otro fenómeno llamado tráfico de personas, el cual se encuentra íntimamente ligado al trabajo que realizan los inmigrantes sin autorización para laborar en el país o transitar por su territorio, y en el que se encuentran involucrados dos grupos de personas; a saber:

a) Los patrones que contratan esta mano de obra, que además de ser más barata no requiere cubrir más prestación que la del pago del salario, en tanto no sea detectado por las autoridades migratorias.

b) Los llamados polleros, es decir, personas que a cambio de una determinada cantidad de dinero trafican con los migrantes, quienes por necesidad laboral se ven obligados a emigrar de sus países de origen para buscar trabajo en Estados Unidos.

A continuación procedemos a señalar una breve taxonomía del trabajador inmigrante en México, a partir de los parámetros legal, ilegal, lícito e ilícito:

Grupo 1. Comprende a quienes ingresan en nuestro país para trabajar de manera legal, y se comprometen a cumplir con las obligaciones que les impone la legislación mexicana. En este grupo se encuentran directivos, gerentes, personal de confianza, técnicos y especialistas, y se les denomina trabajadores extranjeros.

Grupo 2. Lo constituyen quienes ingresan en México con una calidad migratoria distinta de la de trabajador, y que sin autorización legal realizan una actividad productiva remunerada.

Grupo 3. Son quienes ingresan en el país en forma irregular, y dentro del territorio nacional realizan una actividad productiva remunerada, independientemente de que se trate de una ocupación legal, lícita, ilegal o ilícita.

Grupo 4. Trabajo legal. Se entiende por éste cuando, de acuerdo con el marco jurídico mexicano, se realiza la actividad productiva habiendo cumplido con los requisitos demandados por la ley para llevarlo a cabo.

Grupo 5. Trabajo lícito. Es aquél realizado conforme al marco jurídico. Por lo tanto, permite llevar a cabo la actividad productiva sin problema alguno.

Grupo 6. Trabajo ilegal. Es el desempeñado de acuerdo con el marco jurídico, pero sin haber cumplido con alguno o varios de los requisitos demandados por la ley para llevarlo a cabo.

Grupo 7. Trabajo ilícito. Es aquel cuyo marco jurídico impide llevarlo a cabo con el fin de proteger a la población, de manera que quienes realizan tales actividades cometen delitos o infracciones.

Grupo 8. Comprende aquellas actividades productivas en las cuales los trabajadores, sin encontrarse físicamente en el país, desarrollan una actividad productiva para un patrón que habita en México. Tal es el caso del telecontrato.

Grupo 9. Con respecto al trabajador inmigrante que realiza actividades lícitas y legales, se ha demostrado que, en todos estos casos, los trabajadores inmigrantes tienden a contribuir más a la economía de lo que retiran, aun después de contabilizar las remesas que muchos de ellos envían a sus países de origen. Por otra parte, los recursos que esos trabajadores pagan en impuestos superan en mucho el monto que reciben en beneficios sociales, en especial porque en México sólo pueden reclamar prestaciones médicas y hospitalarias al sistema de seguridad social tratándose de accidentes de trabajo, en tanto se consuma su deportación. Además, es de justicia mencionar que algunos empleos sólo existen debido a la disponibilidad de estos trabajadores inmigrantes, quienes están dispuestos a laborar con sueldos por debajo de los salarios mínimos y en condiciones de precariedad.

Grupo 10. Engloba el trabajo de los extranjeros con calidad migratoria distinta de la de trabajador. Aunque de ellos se dice que no influyen en la economía del país, cabe mencionar que el hecho de no encontrarse en la economía formal no significa que no generen riqueza. Sea cual sea la realidad, el hecho es que los trabajadores inmigrantes que ingresan en México con calidad diferente de la de trabajador, si bien realizan su actividad en forma ilegal, generalmente lo hacen para subsistir.

Grupo 11. Está constituido por quienes ingresan en el país sin intención de permanecer en él para trabajar, pues sólo transitan en forma ilegal por el territorio nacional con objeto de llegar a Estados Unidos o Canadá.

En nuestro país urge el reconocimiento y aceptación de los derechos humanos al bienestar social y económico por la vía del empleo, y para lograrlo, en principio, el gobierno debe definir una política que incluya las acciones tendientes a fortalecer la legislación positiva, con objeto de proveer a todos los trabajadores una vida digna a través de un empleo, para evitar que los trabajadores inmigrantes continúen sufriendo graves violaciones a su dignidad humana y a su derecho laboral.

 

El trabajador inmigrante en la ley general de población

El Instituto Nacional de migración es un órgano técnico desconcentrado de la administración pública federal, dependiente de la Secretaría de Gobernación, y que aplica la legislación migratoria vigente. Tiene su fundamento en la Ley general de población, y regula la visita de extranjeros a México, así como a aquellos que quieren permanecer en nuestro país en forma temporal o permanente, y a los mexicanos que contratan extranjeros o desean establecer vínculos familiares con un extranjero o extranjera.

Bajo esta consideración, el Instituto Nacional de migración asume la autoridad migratoria del Estado mexicano, que en forma histórica desempeñaron otros órganos de la administración pública federal en el marco jurídico que regía en la época correspondiente.

El antecedente inmediato del INM es el 7 de enero de 1974, cuando fue publicada una nueva ley general de población. Entre otras disposiciones, esta norma: suprimió la inmigración colectiva y amplió el beneficio de asilo territorial a extranjeros de cualquier nacionalidad; definió los criterios para negar la entrada en el país o el cambio de calidad o característica del extranjero; determinó la necesidad de permiso previo de la Secretaría de Gobernación para que los extranjeros adquirieran bienes inmuebles, derechos sobre éstos o acciones de empresas, e instituyó el delito por el que se sanciona a quienes lucran con migrantes.

Posteriormente, en julio de 1977, la Dirección General de Población se transformó en Dirección General de Servicios migratorios, que viene a ser el antecedente inmediato del actual Instituto Nacional de migración.

El 19 de octubre de 1993 fue creado el Instituto Nacional de migración, que tiene por objeto la planeación, ejecución, control, supervisión y evaluación de los servicios migratorios, además de coordinar acciones con las diferentes dependencias de la administración pública federal que tienen que ver con la atención y solución de asuntos migratorios.

Por otra parte, es importante mencionar que la reforma a la Ley general de población de 1996 ajustó diversos aspectos de la legislación migratoria, destacando el relativo al incremento en las sanciones para los traficantes de personas y servidores públicos que incurran en esta conducta delictiva.

Posteriormente, en el año 2000 se incorporó en el Reglamento de la Ley general de población la facultad de la autoridad migratoria para crear grupos de protección a migrantes, lo cual es el sustento legal para la creación y el funcionamiento de los grupos Beta, que coordina el INM con la participación de los estados y municipios correspondientes.

Por último, el 18 de mayo de 2005, mediante la celebración de un acuerdo, este organismo es reconocido como instancia de seguridad nacional.

Ahora bien, en lo que respecta a la situación de los trabajadores inmigrantes que realizan en el país una actividad productiva legal y lícita con calidad migratoria distinta de la de trabajador –considerados como personas que laboran en forma ilegal en el país–, el Poder Judicial de la Federación, mediante tesis jurisprudencial de observancia obligatoria, estableció que la autoridad laboral, previo al trámite de la demanda de trabajadores extranjeros por acciones laborales desvinculadas con riesgos de trabajo, debe prevenirlos para que en el término de tres días comprueben su estancia legal en el país, a fin de dar cumplimiento al artículo 67 de la Ley general de población. En este artículo dispone que las autoridades de la república –federales, locales o municipales–, así como los notarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces, y los corredores de comercio, están obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente comprueben su legal estancia en el país.

Frente a esta resolución, cabe mencionar que a la luz del artículo 2¿ de la referida Ley general de población, se atribuye al ejecutivo federal, por conducto de la Secretaría de Gobernación, la obligación de dictar, promover y coordinar, en su caso, las medidas adecuadas para resolver los problemas demográficos nacionales, para lo cual, el artículo 3¿ le otorga, entre otras atribuciones: promover la plena integración de los grupos marginados al desarrollo nacional; sujetar la inmigración de extranjeros a las modalidades que juzgue pertinentes; y procurar la mejor asimilación de éstos al medio nacional y su adecuada distribución en el territorio.

Bajo esta consideración, si bien el Estado está comprometido a proteger a los extranjeros que realizan actividades productivas sin autorización –esto por su calidad de trabajadores vulnerables–, también está obligado a proteger el empleo de los mexicanos y la seguridad nacional. Por lo tanto, si al Conapo le corresponde regular los problemas de desarrollo y demografía, y en este organismo participa la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, ¿por qué esta secretaría no apoyó al Conapo con expertos en derechos humanos laborales para que junto con los expertos en población definieran las antinomias reales y aparentes que existen entre la legislación de población y la del trabajo, las cuales violan derechos humanos de los trabajadores inmigrantes?

Al respecto, conviene mencionar que frente a la Ley general de población –cuyo objetivo consiste en la protección de la soberanía nacional, la seguridad del país, los derechos de los nacionales y el cumplimiento del TLCAN en su parte migratoria–, están los derechos humanos de los trabajadores inmigrantes irregulares.

Ahora bien, en lo que se refiere a la Ley federal del trabajo, ésta permite a los patrones contratar temporalmente a trabajadores inmigrantes para realizar actividades en especialidades para las cuales los trabajadores mexicanos no están capacitados, siempre y cuando los inmigrantes tengan el carácter de técnicos o profesionales y su número no rebase 10 por ciento con respecto al total de los nacionales. En este caso, tanto el patrón como los trabajadores extranjeros estarán obligados, en forma solidaria, a capacitar a trabajadores mexicanos en la especialidad de que se trate.

Por otra parte, la ley en estudio menciona que cuando los trabajadores inmigrantes ocupen puestos de directores, administradores y gerentes generales, no son aplicables las restricciones que la legislación del trabajo señala para la contratación de trabajadores inmigrantes.

A pesar de que la Ley federal del trabajo no señala como condición que para poder disfrutar de sus derechos laborales el trabajador inmigrante debe contar con la calidad migratoria para laborar, a la luz de la legislación de población, al ser detectados los trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar, de inmediato se les priva de su libertad y desde ese instante pueden ser deportados a su país de origen en cualquier momento. Sin embargo, esta situación es violatoria de los derechos humanos laborales adquiridos, ya que, con base en el principio de igualdad jurídica, todo aquel que se encuentre vinculado con un patrón, en justicia y equidad se le deben respetar los derechos adquiridos durante el tiempo que dure la relación laboral y, en consecuencia, tales derechos deberían subsistir, aun cuando el trabajador sea privado de su libertad para efecto de deportación. Lamentablemente, en nuestro país, y conforme a la legislación de población, los derechos adquiridos por estos trabajadores –tales como los salarios devengados, las indemnizaciones y demás prestaciones que deriven de los servicios prestados, cualquiera que sea la forma o denominación que se les dé –, en caso de que el patrón incumpla con tales prestaciones, el trabajador, al no demostrar su legal estancia, pierde tales derechos y sólo se le concede la posibilidad de disfrutar del derecho a la salud cuando sufra un riesgo laboral, en tanto es deportado.

Esta es una contradicción expresa contenida en la legislación del trabajo, ya que de ella se desprende que las prestaciones adquiridas deben ser cubiertas a los trabajadores independientemente de su calidad migratoria, puesto que la Ley federal del trabajo prohíbe aprobar cualquier convenio que contenga renuncia de los derechos de los trabajadores.

Abundando en el artículo 34 de la Ley federal del trabajo, podemos ver que éste señala que en caso de que los sindicatos y los patrones celebren convenios que puedan afectar los derechos de los trabajadores, por ningún motivo podrán afectar las prestaciones ya devengadas por los empleados.

Así mismo, cabe señalar que de la lectura del artículo 873 de la misma ley, se desprende que para ejercer la acción de demandar prestaciones de carácter laboral no se impone como condición acreditar la situación jurídica migratoria del trabajador.

Finalmente, en ninguna parte de la Ley federal del trabajo se prevé la pérdida de derechos debido a la situación migratoria del trabajador. Con base en ello, consideramos que tanto la Ley general de población y la ejecutoria emitida por el Poder Judicial de la Federación violan, de manera definitiva y en perjuicio de los trabajadores inmigrantes, las disposiciones de la Ley federal del trabajo y, en consecuencia, de la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

Conclusión

De lo expuesto se desprende que estamos frente a una red legislativa en la cual se dan antinomias aparentes y reales entre la Ley general de población y la Ley federal del trabajo, avaladas por el Poder Judicial de la Federación, y que van en perjuicio de los trabajadores inmigrantes que laboran o transitan por nuestro territorio sin autorización legal para hacerlo.

Con respecto a los derechos adquiridos por los trabajadores inmigrantes, independientemente de su calidad migratoria, consideramos que, sin romper el equilibrio entre los factores de la producción, el Estado mexicano debe procurar la justicia y la equidad en estas relaciones y, por lo tanto, proteger como bien jurídico prioritario la tutela de los derechos adquiridos por estos trabajadores inmigrantes.

Así mismo, consideramos necesario replantear nuestro marco jurídico con el fin de priorizar los derechos fundamentales de todo ser humano, independientemente de su nacionalidad, pues, sin importar su calidad migratoria, todos los trabajadores del mundo deben gozar de las prestaciones adquiridas a través del derecho natural laboral. Por consiguiente, se propone priorizar los bienes jurídicos por tutelar que están en juego a la luz del fenómeno migratorio irregular, para reconstruir el marco jurídico que regula, entre otros aspectos, la situación de los inmigrantes que, sin autorización legal, realizan un trabajo en México. Esto permitirá, por una parte, proteger los derechos humanos laborales adquiridos por los trabajadores y, por la otra, establecer sanciones para los patrones que los contraten en situación irregular, además de establecer penas privativas de la libertad para quienes se dedican al tráfico de personas y para quienes se encargan de ingresarlos en México de forma ilegal.

De igual manera, es necesario llevar a cabo acciones tendientes a desarrollar la cultura del respeto a los trabajadores entre los patrones, el Estado y la sociedad en general, a fin de que se conviertan en promotores de la justicia y la equidad a favor de los trabajadores tanto mexicanos como extranjeros –independientemente de su calidad migratoria–, para el logro del bien común.

Finalmente, el Poder Judicial de la Federación deberá interpretar las leyes con justicia social, y no siguiendo la política oficial del ejecutivo mexicano.

 

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