1. Introducción: tiempo de trabajo y nuevas tecnologías

El factor tiempo y el proceso de incorporación de nuevos instrumentos técnicos en la producción han sido auténticas claves del ordenamiento laboral, aunque de distinta consideración. “En la relación laboral […] el tiempo de trabajo [es] la categoría conceptual básica, en torno a la cual se articula todo [su] contenido”,¹ según expresó la mejor doctrina hace ya tiempo. Y es bien cierta la fuerza de atracción que tiene el factor “tiempo de trabajo” sobre muchas categorías jurídicas laborales.

La notabilidad del factor tiempo en el trabajo se prueba recordando un hecho histórico relevante: el actual centenario de la oit (1919-2019), coincide con el Convenio de la oit aprobado el 28 noviembre 1919, precisamente, “sobre las horas de trabajo”,² y con el del Real Decreto de 3 de abril de 1919³ que fijó la jornada laboral máxima en la España de la época, tras la conocida huelga de la Canadiense (Barcelona, febrero-marzo de 1919).⁴ Esta suma de hechos y coincidencias ilustran una doble conclusión: el tiempo de trabajo es un bien escaso -más que el trabajo- que se debe limitar y distribuir para evitar que se menoscaben otros derechos o bienes del trabajador, además del descanso. El factor tiempo de trabajo es importante, entre otras razones porque fija la aparición el ordenamiento laboral, especialmente porque demuestra su función tuitiva y, subsiguientemente, porque ordena sus instituciones y categorías.

Por lo que se expondrá, ya se subraya aquí que el citado Convenio oit número uno de 1919, tras establecer la jornada laboral máxima y los descansos, precisa la obligación del empresario de fijar “las horas en que comience y termine el trabajo” (artículo 8.1a). Tal puntualización es nuclear si se advierte que la jornada es, por esencia y definición legal, “limitada” (ex. artículo 2 Convenio oit número uno de 1919).

Paralelamente, aunque desde otra óptica, interesa cierto dato histórico. La acelerada incorporación de los nuevos instrumentos técnicos al proceso de producción de la época (de la manufactura al maquinismo) levantó un scenario -revolución industrial- propicio para la aparición del ordenamiento laboral con una función tuitiva determinada. El binomio trabajo y máquinas explica en buena parte el sentido del derecho del trabajo desde sus mismos orígenes hasta nuestros días.

Para concluir este apunte histórico, se constata que en tales épocas el factor tiempo de trabajo y las nuevas técnicas incorporadas al sistema de producción ya se retroalimentaban, como sucede actualmente en este nuevo contexto. Al respecto, valga sacar a colación afirmaciones históricas conocidas que se complementan entres sí, tales como que “la maquinaria acorta el tiempo de trabajo” y que la máquina supone un “enorme incremento de los rendimientos del trabajo humano. Esto es una buena manera de evidenciar que es el tiempo de trabajo el referente que mejor explica la relación entre trabajo y plusvalía. De tal modo, se pone de relieve la dimensión económica de la jornada laboral.

Actualizando el discurso, se observa que la organización y uso del tiempo, así como la utilización de las nuevas tecnologías en el trabajo, han alcanzado nuevas y mayores dimensiones en el mundo del trabajo. A la vez, han estrechado todavía más sus relaciones, de manera que estos procesos dotan a la cuestión de la desconexión de permanente y viva actualidad en la práctica laboral.⁵

Según ha asegurado recientemente una alta autoridad laboral:

La regulación del tiempo de trabajo y el tiempo de descanso juega asimismo un rol central en la defensa del principio en virtud del cual el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo para el comercio […] las decisiones sobre el tiempo de trabajo pueden tener consecuencias de gran calado, que por lo general van más allá de los intereses inmediatos de una determinada empresa o grupo de trabajadores […] pueden repercutir en el funcionamiento de la economía, la competitividad de la industria, las tasas de empleo y desempleo [...] La regulación del tiempo de trabajo también puede contribuir a resolver problemas sociales, incluido, en particular, el equilibrio entre la vida laboral y la vida privada, y a preservar la salud, la seguridad y el bienestar de los trabajadores […] por lo tanto, queda claro por qué las cuestiones relativas al tiempo de trabajo y los periodos de descanso han ocupado durante mucho tiempo un lugar central en los debates, no solo entre trabajadores y empleadores, sino en la sociedad en general.”⁶

Además, “En el mundo del trabajo del siglo XXI, la conectividad con el lugar del trabajo es un problema importante para muchas personas […] El ‘derecho a la desconexión’ y otras políticas conexas surgieron en respuesta a nuevas realidades del mundo del trabajo”.⁷

Tales consideraciones no requerirían de mayores comentarios por su expresividad, pero los provocan por su interés: resaltan que las normas que regulan la jornada son de derecho necesario (indisponibles); recuerdan que la organización del tiempo -a pesar de que ya existen estándares muy flexibilizadores (horarios flexibles, distribución irregular de la jornada, contrato a tiempo parcial a jornada casi completa, teletrabajo, sin más, y horas complementarias y extraordinarias ilimitadas)- ha venido sufriendo durante los últimos tiempos auténticas metamorfosis. Incluso, algunas de ellas han carecido de lógica jurídica (contrato de trabajo cero horas, el trabajo a demanda, y elcontrato a tiempo parcial con horas complementarias). Estas demuestran que el factor tiempo de trabajo es poliédrico por su contendido y muy transversal por su proyección.

Además, tales manifestaciones de la OIT explican por qué cada vez más pierde interés interrogarse sobre si el salario es más importante que el tiempo de trabajo o viceversa, pues los caminos de ambas categorías convergen en un mismo destino: el tiempo de trabajo es un referente del salario hasta del trabajo por objetivos, aunque claro está, no se aprecie con igual sencillez que en trabajo por tiempo.

En la misma línea, se observa que las nuevas tecnologías siguen emergiendo e incorporándose en el trabajo a un ritmo acelerado (cuarta revolución industrial: industria 4.0), aunque sea con distinta intensidad, según sector de actividad. También se advierte que, entre el factor tiempo y las nuevas tecnologías, existen objetivos comunes.

Así, estos avances tecnológicos conllevan nuevas maneras de organizar y utilizar el tiempo de trabajo, pues hacen que sea posible trabajar en cualquier lugar y en cualquier momento. Así, quedan superados los estándares flexibilizadores existentes por otros todavía más generosos en los términos comentados. Esta nueva gestión del tiempo de trabajo adquiere mayor relieve porque, en ciertos casos, difumina -aunque no suprime- la subordinación y dependencia del trabajador hasta el extremo de alimentar la falsa duda de si se trata o no de una relación laboral. Hasta este extremo es relevante hoy el factor tiempo de trabajo.

Un puntual ejemplo de todo lo expuesto hasta aquí es la digitalización de los negocios, puesto que transforma las circunstancias de prestar el trabajo en las empresas con más o menos intensidad, según el caso. Más es así en aquellas empresas que, por hacer de la digitalización su razón (su plataforma) de ser, reinventan la organización de los tiempos de trabajo hasta límites extremos. Esto ocurre con el manejo del tiempo de trabajo en ciertas empresas con plataformas digitales, como es el caso con las de repartidores asalariados.⁸

La presión que sufre hoy día el factor tiempo de trabajo bajo el imperio de las nuevas tecnologías es tan intensa como manifiesta: pero no todo vale. Recordando citados planteamientos de la oit que tratan de la “soberanía del tiempo”, se podría repetir que el “tiempo de trabajo decente” es un requisito indispensable, aunque no el único, para el buen fin del “trabajo decente”.

Resulta fácil de justificar que todo lo apuntado hasta aquí intenta introducir elementos para reflexionar sobre la desconexión digital. Como su propio nombre trasluce, se trata de compaginar debidamente el buen uso de las nuevas tecnologías digitales con el respeto al descanso, es decir, la desconexión. Así, se busca garantizar los derechos laborales tanto específicos como inespecíficos, entre los cuales también se incluyen derechos constitucionales fundamentales.⁹

Para concluir este introito con una dosis de realismo, se aportan algunas referencias sobre prácticas irregulares en el manejo del tiempo de trabajo. Si no son pocas es debido, precisamente, al elevado valor que tiene el tiempo para calcular el valor del trabajo en la producción.

Obviando consideraciones sobre la economía sumergida pura y dura, pero sin olvidarla, se observan dos hechos concomitantes: junto a la prolongación indebida y oculta de la jornada laboral legal o pactada también existen supuestos en los que el trabajador sigue conectado sin razón legal con el empresario, fuera de la jornada laboral de forma más o menos voluntaria.

La prolongación de la jornada indebida (y, lógicamente, no remunerada ni compensada por descansos debidamente, ni cotizada a la seguridad social) es una realidad habitual y de dimensiones considerables. Contrasta con datos y opiniones institucionales¹⁰ y es denunciada por los sindicatos.¹¹ Incluso llega a ser evidenciada por el propio legislador¹² y, en ocasiones, puede ser reprendida en sede judicial. Este laxo e irregular panorama de la prolongación de la jornada -flexible e ilegal- no favorece la desconexión digital, sino todo lo contrario: abona el “trabajo sin fin” del “nuevo esclavo tecnológico del siglo XXI”. Dicho sea con ajenas y sabidas expresiones gráficas al uso: ¿cómo ejercitar el derecho a la desconexión (lo menos), si previamente no se ha evitado la prolongación de la jornada indebida (lo más)?

Respecto a la conexión digital fuera del trabajo, se ha concluido que “51% de la población activa española declara responder e-mails y atender llamadas de trabajo durante su periodo de vacaciones o en sus fines de semana” y que “solo 28% de las empresas españolas afirma tener alguna política de desconexión laboral, mientras que a 76% de la población activa española le gustaría que su empresa la aplicara”.¹³

Informes y datos también relacionan la conectividad durante los descansos como un riesgo profesional y como menoscabo de la salud del trabajador, problemática que se cita sin más consideración posible.¹⁴ Por todo ello, aciertan las autoridades públicas, muy cualificadas sobre tiempo de trabajo: “De entre los elementos configuradores del derecho del trabajo, las reglas sobre la limitación de la jornada laboral se alzan, quizás como las que más trascendentes para evitar el abuso a que conducía el libre juicio de la autonomía individual y la fijación de las condiciones de trabajo”.

Parece pues correcto advertir y proponer que:

Las tecnologías de la información y de la comunicación que permiten que se trabaje en cualquier lugar, en cualquier momento, difuminan la línea entre las horas de trabajo y la vida personal, y pueden contribuir a ampliar las horas de trabajo. En la era digital, los gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores tendrán que encontrar nuevos medios para aplicar de forma eficaz a nivel nacional determinados límites máximos de las horas de trabajo, por ejemplo, estableciendo el derecho a la desconexión digital”¹⁵.

Si se conviene en que las horas extraordinarias son el último recurso para prolongar la jornada legalmente, no es de extrañar que desde casi siempre hayan estado y estén limitadas y controladas.¹⁶ Este antecedente se debe tener presente en el debate sobre la prolongación indebida de la jornada, en torno a la desconexión, y sobre el registro de la jornada de trabajo diaria.

Como se explicitará, para corregir dicha prolongación indebida de la jornada, y para garantizar indirectamente la desconexión digital de los trabajadores fuera de la jornada, recientemente, se ha dispuesto un registro de control diario de las horas trabajadas.¹⁷ Para remarcar el aspecto práctico del debate, se puede avanzar que la necesidad de corregir la prolongación indebida de la jornada en todas sus vertientes se ha sugerido, incluso, desde el foro como obiter dicta.

2. El marco y reconocimiento del derecho a la desconexión digital de los trabajadores

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales¹⁸ (LOPDGDD, en adelante), entre otras referencias laborales, establece¹⁹ cinco derechos digitales en el ámbito laboral. Entre ellos, se incluye el comentado en estas páginas, en “un lugar relevante” y como “la principal novedad que conlleva”,²⁰ todo ello de acuerdo con las pautas establecidas por la Unión Europea.

Procede remarcar que la ley de referencia, tras listar los derechos digitales citados, añade: “Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral” (artículo 91 LOPDGDD).²¹

Su artículo 88, bajo la rúbrica “Derecho a la desconexión digital en el ámbito del trabajo”, reconoce en su primer apartado: “Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”.

En su dos siguientes apartados, trata de las “modalidades de ejercicio” de tal derecho remitiéndose a la negociación colectiva, o en su caso a los acuerdos de empresa (artículo 88.2), y añade que el empresario elaborará -imperativo- “una política interna”, con audiencia de los representantes de los trabajadores. Estará dirigida a los trabajadores, “incluidos los que ocupen puestos directivos”, para garantizarles el ejercicio del derecho. Cabe destacar que se trata de una imposición al empresario, que se remite a la negociación y la cita significativamente al colectivo de directivos por más vulnerables ante la desconexión perseguida.

En su último inciso, precisa: “en particular […] se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas” (88.3 in fine). Así, deja constancia de que la desconexión tecnológica, por la dificultad de garantizarla, merece especial mención en dos casos: trabajo a distancia y trabajo en el domicilio del trabajador.

El derecho se atribuye, pues, tanto a los empleados públicos como a los trabajadores asalariados de régimen laboral común y de régimen laboral especial. Sin embargo, este ensayo se ocupará exclusivamente de los trabajadores, y se presenta para preservar el “descanso, permisos y vacaciones” (lista ejemplificativa) y por respeto debido a la “intimidad personal y familiar” y como garante de la salud del trabajador. Así, se fija parcialmente el ámbito de proyección del derecho objeto de atención, remarcando su plena vinculación con los derechos fundamentales.²²

Al margen de comentarios posteriores, cabe observar que se trata de un reconocimiento interesante en sí mismo, pero muy mejorable. Por ejemplo, en ningún otro sentido se puede valorar su ambigua remisión a “una política interna” y su remisión inconcreta a la negociación colectiva.²³ Tal ambigüedad va aparejada a la pobreza con que tales derechos digitales se cuelgan en el preámbulo de la ley de referencia, focalizado en la protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales.²⁴ Estas imprecisiones adquieren más sentido porque, como se advertirá, no se superan en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, BOE, 24).

A efectos de debate, se observa que la disposición final decimotercera de la lopdgdd modifica la Ley del Estatuto de los Trabajadores, introduciendo el derecho a la desconexión digital de los trabajadores, y lo hace en los términos que se expondrán en el apartado siguiente. Aquí solo interesa dejar anotado que la configuración de tal derecho prevista en la disposición final resulta de una operación reductiva contemplada en el ordinal 88 de la lopdgdd.

Según la disposición final primera de la comentada lopdgdd, en su citado artículo 88 que trata del derecho de desconexión digital, tiene el carácter de ley ordinaria. Mientras, los artículos que tratan de los restantes derechos digitales laborales tienen carácter de ley orgánica.

3. El derecho a la desconexión en la legislación laboral básica

El artículo 20 bis de la Ley del Estatuto de los Trabajadores²⁵ (LET, en adelante) mandata que “Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”.²⁶

Para una buena comprensión del mandato transcrito, primero, conviene tener presente un referente sistemático resultante de la combinación de tres elementos. En el orden establecido en la let, el mandato se ubica en una sección del texto con el título de “Derechos y deberes derivados del contrato”, está colocado tras el artículo 20 que trata de la “Dirección y control de la actividad laboral”, y su rúbrica reza “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión”.

Se busca que los derechos en colisión -dirección del empresario del artículo 20 LET y desconexión del trabador del pasaje 21 bis LET- se reconozcan en la LET en artículos sucesivos y en un orden determinado (primero, poder de dirección del empresario y control del empresario; después, el derecho a la desconexión del trabajador). Asimismo, que la rúbrica del segundo (desconexión) ya manifieste su entronque con el derecho a la intimidad (constitucional fundamental). Así, jerarquiza ambos derechos, ilustrando la configuración del derecho a la desconexión.²⁷

El reconocimiento del derecho a la desconexión es reciente (de 2018, como se ha apuntado; ligeramente retrasado de otras experiencias europeas); expreso, como derecho subjetivo autónomo y como derecho necesario (aunque no se incluye en la lista de derechos laborales ex artículo 4 LET); escueto, en los términos que se expondrá; formulado, en unos términos literales y estructurales mejorables, y es novedoso, porque es la primera vez que se recoge en una ley laboral básica. No obstante, ya estaba implícitamente reconocido con distintos términos en la propia LET,²⁸ y más explícitamente en algún convenio o acuerdo anterior o contemporáneo.²⁹

El repetido pasaje 20 bis LET de referencia presenta los derechos digitales con manifiesta brevedad, especialmente al derecho a la desconexión. Esto dificulta la deducción de un concepto cerrado y suficientemente operativo. La técnica legislativa (heteronomía) de remitir a la negociación colectiva (autonomía colectiva) la concreción de la cuestión sin fijar unos mínimos suficientes es susceptible de crítica.

Una primera vía es la sistemática; para subsanar tal hándicap conceptual se encuentra en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre lopdgdd que, como se ha apuntado, concreta: “Los trabajadores […] tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar” (artículo 88 LOPDGDD).

La segunda vía es analógica, y se establece para componer mínimamente el concepto de derecho a la desconexión de los trabajadores, por ejemplo, al recordar cómo se reconoce a los empleados públicos.³⁰ Ambos aportes solo corrigen parcialmente la inconcreción del citado ordinal 20 bis LET. Sin embargo, no parece aceptable calificar el reconocimiento de puro y simple soft law, ni se puede menospreciar que se trata de un verdadero “derecho a no responder”.

Se debe resaltar la relación del derecho de desconexión-descanso³¹ con el derecho a la intimidad personal y familiar, y con la salud en el trabajo. Constitucionalmente, este último está previsto con rango fundamental y, como tal, protegido con las máximas garantías constitucionales (artículo 53 CE) y legales ordinarias (administrativas y judiciales). Es así que el derecho a la desconexión digital comentado se suma a los que potencian la constitucionalización de los derechos laborales. Un aporte que se debe valorar positivamente -aunque no repare totalmente en los efectos negativos derivados de la ambigüedad con la el legislador ordinario- es reconocer el derecho en cuestión y evidenciar los vacíos de la Constitución que se deberían superar en materia de derechos digitales.

Desde el punto de vista subjetivo, el derecho considerado se atribuye a los trabajadores sin más, es decir, tanto a trabajadores de régimen laboral común como de régimen especial (artículo 2 LET). Sin embargo, la puesta en práctica del derecho a la desconexión es más fácil en un sector que en otros, de la misma manera que es más problemática para ciertos trabajadores también titulares del derecho en cuestión, por ejemplo, cuadros y altos cargos, teletrabajadores y repartidores que hacen de la tecnología la herramienta de trabajo por excelencia.³² Se entiende que es el empresario quien se comunica fuera de jornada, contrariando el descanso (desconexión) del trabajador. Aunque también se debería plantear la cuestión cuando el remitente es un alto cargo o similar de la empresa que actúa bajo la aprobación o negligencia del empresario.

Las normas de la ue y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el tiempo de trabajo ofrecen referentes interesantes para perfilar el derecho de desconexión, especialmente respecto al deber de vigilancia del empresario, debido a los descansos en general y la desconexión digital fuera de jornada en concreto.³³

Se deduce que la desconexión, más que impedir al empresario comunicarse, implica que el trabajador no está obligado a responder a las comunicaciones laborales indebidas fuere cual fuere el medio utilizado. Nada se apunta si el trabajador responde, pudiendo no hacerlo.

Se trata pues de un derecho subjetivo de todos los trabajadores a no responder las comunicaciones laborales emitidas por su empresario, o en su nombre, fuera de la jornada y horario laboral. De tal modo, se garantizan el descanso e intimidad.

Anteriormente, se ha comprobado que el factor tiempo de trabajo tiene larga historia y ahora se advierte que, con la desconexión (artículo 20 bis LET), muy probablemente, asegura su futuro más inmediato.³⁴

4. Antecedentes y aportaciones de derecho comparado

Ciertamente, el reconocimiento del derecho a la desconexión legal es novedoso en los términos expuestos, pero también cuenta con varios antecedentes que, además de probar la existencia de irregularidades en materia de jornada laboral, aportan argumentos para el actual debate sobre el derecho a la desconexión de los trabajadores.

Así, por ejemplo, Volkswagen, ya en 2011, desconectaba ciertas comunicaciones de los móviles de los empleados durante horas de descanso; Michelin, en 2016, desaconsejaba y evitaba conexiones de trabajo en horarios de descanso; y, Mercedes Benz, en 2016, redirigía a otras direcciones correos electrónicos de trabajadores durante sus vacaciones (mail on holiday).

Es clásica a la cita del Convenio Colectivo del Grupo AXA de 2017 porque su pasaje 14,³⁵ “Derecho a la desconexión digital”, establece que “salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo”. Así, precisa que la desconexión posibilita “no responder”, pero sin que tan extenso artículo aporte más. El acuerdo para la distribución de la jornada en Ikea Ibérica S.A. firmado el 27 de junio de 2017, en su punto 13 “establece que los trabajadores/as tiene derecho a no responder cualquier comunicación por cualquier canal (correo electrónico, WhatsApp, redes sociales, etc.), fuera de su hora de trabajo, salvo causa de fuerza mayor”.

Ambos convenios tratan la desconexión como un derecho subjetivo, limitado (fuerza mayor) y limitable (circunstancias excepcionales), y lo identifican con el “derecho a no responder”. En algo contribuyeron estos antecedentes, pero a la vista está que, en la práctica actual, han surgido más cuestiones.

Es ilustrativo de esta cuestión, en torno a la negociación y concertación social, el “Acuerdo Interprofesional de Cataluña para los años 2018-2020”, de 4 de septiembre de 2018 -poco antes que la lodpgdd- firmado por patronales y sindicatos,³⁶ el cual propone:

Que los convenios colectivos puedan adoptar la cláusula siguiente: Las personas trabajadoras tienen el derecho, a una vez concluida su jornada laboral, que se respete el tiempo de descanso y vacaciones, así como su vida familiar y personal, hecho que comporta no atender comunicaciones telefónicas, mensajes o correos electrónicos, valorando las diferentes casuísticas y tratamientos diferenciados que puedan existir.

De este modo, el acuerdo promociona la participación, negociación y sensibilización de todos los implicados. Lo deja en manos de la negociación, pero, como se comprobará, anticipa las generalidades de los principales aspectos que incluirán la posterior legislación sobre la materia.

El derecho comparado también aporta referentes para un debate general sobre la desconexión considerada. Como ejemplo se recuerda el caso francés que, según opiniones fundadas, es el primero que le dedica una atención particular.

Tras unos preludios plasmados en informes, acuerdos interpartes, en sede judicial y legal, actualmente, el Código de Trabajo francés establece el derecho a la desconexión. En este, se previene:

A défaut d’accord (du plein exercice par le salarié de son), l’employeur élabore une charte, après avis du comité social et économique. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salarié et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques.

El anterior es un reconocimiento legal del derecho de desconexión de los trabajadores fuera de la jornada laboral (con origen jurisprudencial y convencional e incorporado al ordenamiento de forma gradual) que, a falta de acuerdo, obliga al empresario a implementarlo con conocimiento de los representantes de los trabajadores. Es un reconocimiento que no incorpora una conceptuación cerrada del derecho, pero que aporta alguna precisión subjetiva por valorar (altos cargos) y objetiva (modalidades) de ejercicio del derecho) y otras no menos significativas (formación y sensibilización).

Caben dos breves anotaciones más de derecho comparado. En Bélgica la Ley de 26 marzo 2018, relative au renforcement de la croissance économique et de la cohésion social, dedica sus artículos 15 a 18 a la concertation sur la déconnexion et l’utilisation des moyens de communication digitaux, siendo el pasaje 16 el que establece las pautas de tal negociación obligatoria por realizar en el seno del Comité para la Prevención y Protección del Trabajo. En este, participan empresario y representante de los trabajadores, con el objetivo de “garantizar un equilibrio entre el trabajo y la vida privada”, y todo ello en el marco de las previsiones generales del Code du bien-être au travail de 2017. Mientras, en Italia, la Ley de 22 de mayo 2017 trata de combinar el trabajo presencial con el prestado desde fuera del centro de trabajo (trabajo ágil). Para ello, establece la necesidad de garantizar el descanso con medidas que aseguren la desconexión del trabajador respecto a los instrumentos tecnológicos de trabajo (artículo 19.1).

Parece pues que los tres ejemplos del derecho a la desconexión, implementados en tres modelos de relaciones laborales diferentes, presentan algunas coincidencias en punto a su origen judicial y negociado. Especialmente, son parecidos en cuanto a la apreciable función que encomiendan a la negociación colectiva para configurarlo. Bien parece también que los tres antecedentes de derecho comparado -quizás más el francés- ha servido, en parte, de pauta al ordenamiento jurídico laboral español.

5. Un ejemplo de política interna de la empresa sobre desconexión digital

En desarrollo y cumplimiento de la citada legislación vigente,³⁷ se suscriben algunos acuerdos que incluyen el derecho de desconexión digital dando cuerpo así a la referida política interna en la materia.

Valga al respecto la mención del acuerdo firmado por Telefónica, UGT y CCOO (17 de julio de 2019) sobre la “Política interna reguladora del derecho a la desconexión digital de las personas trabajadoras de Telefónica”. De este, interesa comentar sus aportaciones al debate general sobre el derecho de desconexión digital, pues el propio “acuerdo Telefónica” parte de la siguiente premisa: “la desconexión digital como elemento fundamental para lograr una mejor ordenación del tiempo”.

En tal acuerdo, se dispone el derecho a la desconexión (derecho subjetivo) a favor de los trabajadores presenciales y de los que, total o parcialmente, prestan su trabajo a distancia o en el domicilio, “fuere cual fuere la jornada ordinaria de trabajo”, con exclusión de algunos, como los trabajadores a disposición con complemento de disponibilidad (ámbito subjetivo). Así, se garantizan los descansos: “vacaciones, días de asuntos propios, libranzas, descanso diario y semanal, permisos, incapacidades o excedencias, en los mismos términos, incluido para el personal fuera de convenio”. Asimismo, se respetan la intimidad y el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar.

En busca de ello, se reconoce expresa y literalmente el “derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio utilizado (correo electrónico, WhatsApp, teléfono, etc.), una vez finalizada su jornada laboral”, salvo circunstancias determinadas. Queda así fijada su proyección (contenido del derecho) y quedando de manifiesto en el acuerdo de referencia que se trata de un derecho del trabajador (derecho a no responder), más que de una obligación empresarial. De este modo, “el remitente asumirá expresamente que la respuesta podrá esperar a la jornada laboral siguiente”.

Salta a la vista que el acuerdo ofrece elementos varios para debatir sobre la escueta configuración del derecho de desconexión prevista en la legalidad laboral ordinaria citada. Puntualiza aspectos de su ámbito subjetivo y cuestiones de su contenido con cierta magnificencia, pero también se observa críticamente que establece unas exceptuaciones objetivas y exclusiones subjetivas, en su disposición quinta, que podrían constreñir o desvirtuar el derecho de desconexión digital de los trabajadores en la práctica.

6. Desconexión digital de los trabajadores y registro de la jornada: trabajar fuera de registro es una infracción

El artículo 34.9 LET sienta la obligación del empresario a garantizar un registro diario de la jornada, que incluirá el horario concreto de su inicio y finalización para cada persona trabajadora. Su ordinal 34.7 faculta al Gobierno para establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.

El tema del registro de jornada ha sido ya objeto de consideraciones judiciales que coadyuvan a la delimitación de la desconexión digital de los trabajadores. El mismo mantiene vivo el clásico enfrentamiento entre el poder de control del empresario y la intimidad de los trabajadores,³⁸ agudizado, por el uso de las nuevas tecnologías en el trabajo, hasta el extremo que ponen de manifiesto algunas sentencias actuales.

Cabe recordar que el citado Convenio oit de 1919, tras fijar la jornada laboral máxima y los descansos, precisa la obligación del empresario de fijar “las horas en que comience y termine el trabajo” (artículo 8.1a). Esto es importante, pues ayuda al buen entendimiento del nuevo registro de la jornada previsto (34.9 LET). Queda claro que, desde hace años, existe la obligación de que el empresario “registre día a día” las horas extraordinarias de cada uno de los trabajadores.³⁹ Su incumplimiento es una infracción de normas sancionable administrativamente.

Las posibilidades que tienen los representantes de los trabajadores para participar y negociar aspectos del registro (ex artículo 34.9 LET) incrementan las de hacer lo propio en favor del derecho a la desconexión digital de los trabajadores fuera de la jornada.

Aunque no conste directa y expresamente en la legislación vigente, resulta factible establecer cierta relación entre el comentado derecho de desconexión digital del trabajador reconocido en 2018 y la obligación empresarial de implantar el registro establecida posteriormente, en 2019.

Se intenta evitar la conexión digital indebida, pues es manifestación de la precariedad de la jornada⁴⁰ e irregularidad laboral. Para ello, se implementa el registro de jornada diario, este prefija el tiempo operativo.

La desconexión, por definición, se activa fuera de jornada, es decir, no opera desde el comienzo al final del tiempo de trabajo prefijado registralmente. En definitiva, el derecho a la desconexión digital de los trabajadores se complementa con la obligación del empresario de disponer de registro de la jornada. Así, trabajar fuera de registro por seguir conectado no se ajusta a derecho.

7. Conclusiones

El tiempo de trabajo -un bien más escaso que el trabajo- se debe limitar para permitir el descanso y garantizar otros derechos laborales. Las nuevas tecnologías permiten producir más y mejor en menos tiempo, pero, mal utilizadas, podrían menoscabar los derechos laborales fundamentales y ordinarios, en general. En particular, podrían perjudicar el descanso, la salud, la conciliación (familiar) y la intimidad de los trabajadores.

La prolongación indebida de la jornada sin retribución es una realidad, agudizada en tiempos de postcrisis, que perjudica a todos, especialmente a los trabajadores y a los desempleados. Es una infracción de normas sancionable.

Que el trabajador siga conectado de forma irregular durante los descansos o fuera de jornada es una de las manifestaciones de la prolongación indebida de la jornada. Podría ser una infracción de normas sancionable atribuible al empresario por acción o por déficit de vigilancia.

La desconexión digital del trabajador fuera de jornada es un derecho subjetivo (derecho necesario) limitado y limitable a no responder la comunicación del empresario o cargo. Su reconocimiento legal es mejorable en los términos expuestos. La concreción de su ejercicio se desarrolla por la “política interna” que obliga al empresario, y por la concertación social y la negociación colectiva.

El registro de la jornada diaria, de obligada implantación en todas las empresas por reciente mandato legal, se complementa con el citado registro de horas extraordinarias, previsto legalmente desde hace años. Ambos registros, debidamente coordinados, favorecen el ejercicio del derecho a la desconexión digital.