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Introducción
El discurso vigente en materia de derechos humanos, que tiene como fundamento la dignidad de la persona humana y de base normativa la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), predica que son derechos inherentes a todas las personas por el solo hecho de la humanidad de éstas, y de que están dotadas de razón y conciencia; se les deben garantizar sin hacer discriminación alguna por motivos de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua o cualquier otra condición. Entre estos derechos se incluyen el derecho a la vida y a la libertad; a no estar sometido a esclavitud ni a torturas; a la libertad de opinión y de expresión; a la educación y al trabajo; al asilo; al debido proceso y a un juicio justo, entre otros muchos. Los titulares de estos derechos, como rezan las mismas definiciones, son todas las personas, sin discriminación alguna. Sin embargo, esto no se corresponde con la apabullante y dolorosa realidad mundial, en la que diariamente millones de personas ven violados sus derechos humanos, especialmente aquéllas en condiciones de vulnerabilidad como migrantes, refugiados y solicitantes de asilo, incluso si se trata de subgrupos más vulnerables como niños,1 mujeres o la comunidad LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgénero).
En el caso de los niños, precisamente por su edad, el discurso general sostiene que los Estados deben adoptar medidas especiales de protección a favor de todos los niños que se encuentran bajo su jurisdicción (CIDH, 1999b: párr. 187, 146, 162), las cuales deben definirse según las circunstancias particulares de cada caso en concreto (CIDH, 2013: párr. 217). En el caso de los niños migrantes irregulares, una medida especial de protección de primer orden es que los Estados garanticen que no sean detenidos a causa de su condición migratoria. La legislación internacional prohíbe esta práctica (Convención sobre los Derechos del Niño -CDN-, 1989: art. 37) porque exacerba su condición de vulnerabilidad y los revictimiza. Sin embargo, los Estados receptores y de tránsito de migrantes, rompiendo la lógica del discurso de derechos humanos en aras de hacer prevalecer sus leyes y políticas de control de la migración irregular, ignoran a nivel normativo y práctico dicho discurso. De este modo, es común que prevalezca la situación de migrantes irregulares sobre la de niños y que se violen de manera flagrante los estándares en la materia. Los discursos políticos apenas crean espacio para hablar de los niños migrantes y los problemas que afrontan, con la aceptación general, pública y política de que la exclusión que sufren y la vulneración a sus derechos humanos está justificada por ser migrantes.
En México, aunque considerado como un país eminentemente de origen y tránsito de migrantes (OECD, 2018), pero reconfigurado en los últimos años como país también de destino y retorno, transitan diariamente niños migrantes, solos o acompañados. Al menos el 43 por ciento de estos niños proviene de América Central, en especial de Guatemala, El Salvador y Honduras (UNICEF, 2016: 9). Las razones de movilidad de estos niños son violencia, situación económica y reunificación familiar (ACNUR, 2014a; 2014b: 3843). En el país, estos niños sufren diversas violaciones a sus derechos humanos por la ausencia de una perspectiva de niñez en la aplicación de las leyes y políticas migratorias (Ceriani, 2012); la carencia de garantías básicas de debido proceso en los procedimientos migratorios (Gaxiola et al., 2012) y de asilo (Human Rights Watch, 2016; Ortega Velázquez, 2018); los abusos y las extorsiones por parte del crimen organizado, en ocasiones coludido con autoridades (ACNUR, 2014b); y el incremento de la trata de niños migrantes con fines de explotación laboral y sexual (UNODC, 2018). Esto profundiza la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, que puede derivar en abusos, violencia y explotación, o en daños graves a su integridad física o su vida.
Este artículo tiene por objetivo argumentar y fundamentar la dislocación del discurso de derechos humanos respecto a la niñez migrante detenida en México. Para fines de lo anterior, primero estudia teóricamente la dislocación del discurso de derechos humanos para las personas migrantes. Segundo, analiza la construcción del discurso de los derechos humanos de los niños migrantes por medio de tres premisas: 1) los niños son sujetos de derecho y requieren que los Estados adopten medidas especiales para su protección debido a su edad; 2) todos los niños, todos los derechos; y 3) la detención de niños sólo puede llevarse a cabo como medida de último recurso y absolutamente excepcional. Tercero, aborda la dislocación normativa y práctica del discurso de derechos humanos de los niños migrantes en México. Y, cuarto, propone tres alternativas posibles -en materia legal, práctica y política- para articular el discurso de derechos humanos de los niños migrantes con el fin de que pueda usarse para protegerlos y reivindicar sus derechos.
Dislocación del discurso de derechos humanos para las personas migrantes
En la era moderna,2 el origen de los “derechos humanos” se remonta al uso que el liberal John Locke dio a la noción de “derecho natural” en su teoría del contrato social: “Dos ensayos sobre el gobierno civil” (1690), donde postuló que las personas, al pasar a la sociedad civil, no renuncian a los derechos que tenían en el estado de naturaleza, sino que asignan al Estado facultades para la protección de esos derechos (MacDonald, 1985). Esta doctrina sirvió para criticar el orden social existente, fue la justificación de las revoluciones liberales3 y quedó plasmada en las declaraciones de Derechos de Virginia y de Independencia (1776) de Estados Unidos y en la Decla ración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia (1789). De este modo, los “derechos naturales”, inherentes a los hombres por su mera naturaleza y posesión de razón, estuvieron inicialmente vinculados a intereses específicos de clase y fueron las armas ideológicas y políticas en la lucha de la emergente burguesía contra el poder político despótico y la organización social estática.
Desde principios del siglo XX, en pleno apogeo del positivismo, el auge de la teoría de los derechos naturales declinó (Weston, 1996); sin embargo, al término de la segunda guerra mundial, fue retomada -ahora bajo la categoría de “derechos humanos”- como el único instrumento normativo capaz de criticar un orden jurídico inmoral y juzgar a sus autoridades por actos legalmente admitidos al momento de su comisión, exceptuado el principio de irretroactividad de la ley penal.4 A partir de 1945, con la fundación de la Organización de las Naciones Unidas por los poderes vencedores de la segunda guerra mundial y la proclamación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), éstos se convirtieron en objeto de interés global, pero en un contexto marcado por las rivalidades y tensiones de los procesos de descolonización y la guerra fría (Woodiwiss, 2002).
Tras el colapso del comunismo, los derechos humanos fueron elevados a la categoría de principio central de los poderes hegemónicos. Ahora forman parte del nuevo orden mundial, y acciones como intervenciones, tribunales de crímenes de guerra y persecuciones de jefes de Estado se hacen por infracción y en pro de los derechos humanos. Así, los presupuestos ontológicos de los derechos naturales (ahora derechos humanos): los principios de igualdad y libertad humanas y su corolario político -la pretensión de que el poder político debía someterse a las demandas de la razón y el derecho- se han convertido en parte de la ideología básica de casi todos los regímenes, por lo que se ha propagado su parcialidad (Douzinas, 2008: 78). Esto no ha escapado del análisis de la literatura crítica en la materia.
Douzinas (2008) señala que, si bien el siglo XX fue la época de los derechos huma nos, su triunfo en ese siglo y lo que va del XXI es paradójico, pues ha tenido lugar un récord apabullante de violaciones a estos derechos y sus principios: el siglo XX fue el siglo de la masacre, el genocidio, la limpieza étnica, la era del Holocausto; y el siglo XXI ha presenciado -en lo poco que lleva- la era del terrorismo, la securitización y cómo el ser pobre y no blanco son las principales fronteras para acceder a derechos y buscar una vida vivible, libre de persecución y amenazas a la vida, la libertad y la seguridad personales.
Baxi (2002) subraya cómo los derechos humanos se nos han presentado como “un regalo de Occidente para el resto”, pues se desconocen las tradiciones no occidentales que refuerzan la idea contemporánea de derechos humanos. Por ello, distingue dos clases de éstos: los “derechos humanos modernos”, cuya visión es eurocéntrica y construida sobre el derecho a la propiedad, que excluye al pobre y al colonizado; y los “derechos humanos contemporáneos”, cuya visión es incluyente y son movimientos de resistencia frente a los supuestos teóricos de la concepción moderna de derechos humanos y a las formas contemporáneas de explotación, por lo que han llevado a la construcción de nuevos derechos (como los de las mujeres) e implican negociación entre organizaciones civiles y gobiernos.
Y Woodiwiss (2002) afirma que, al olvidarse el origen occidental de los derechos humanos, se olvida también su conexión con formas socioestructurales e institucionales específicas, y el riesgo que implica depender de ellas para asegurar su cumplimiento. Por ello, hay una tendencia a asumir que una vez que los derechos humanos han sido proclamados, se cumplirán de forma automática o las instituciones o relaciones sociales ya existentes los harán cumplir, lo cual claramente no es así, según lo muestran las habituales violaciones de derechos humanos a nivel mundial.
Para la literatura crítica en la materia, los derechos humanos son un discurso del poder moderno, el cual parte de múltiples relaciones de fuerzas y prácticas y consiste en conducir conductas (no personas) induciéndolas, facilitándolas, dificultándolas, limitándolas o impidiéndolas (Foucault, 2006a, 2006b). Para ello, utiliza como vehículo ideal al discurso, que es un saber experto o conjunto de enunciados que usan diferentes fuerzas para promover sus intereses y proyectos mientras establecen puntos de resistencia para que surjan contraestrategias. Los discursos se valen de dispositivos para operar, los cuales son las redes de relaciones sociales construidas en torno a un discurso: instituciones, leyes, políticas, disciplinas, declaraciones científicas y filosóficas, conceptos y posiciones morales y que tienen la función específica de mantener el poder. Hay dispositivos de poder, de subjetividad y de verdad y se mantienen mediante diversas estrategias y tácticas, elementos que definen las formas y los fines y que van cambiando en el tiempo (Estévez, 2017).
Vistos así, los derechos humanos son un discurso de los poderes hegemónicos triunfantes de la segunda guerra mundial. Pero, para poder entender su estadio actual de violaciones flagrantes contra las personas en mayores condiciones de vulnerabilidad, es preciso recordar que las grandes declaraciones del siglo XVIII proclamaron estos derechos “inalienables” en nombre del “hombre” universal, a la par de otorgar a una organización política específica, el Estadonación, el poder de hacerlos valer para sus beneficiarios: los ciudadanos de la nación. Al iniciar la era del nacionalismo y la ciudadanía se introdujo un nuevo tipo de privilegio que protege a unas personas -las nacionales- a costa de excluir a otras -las extranjeras- con sus consecuencias más perversas como el genocidio, las guerras étnicas y civiles y la limpieza étnica. Como señala Douzinas (2000), desde las revoluciones liberales, los Estadosnación han sido definidos por fronteras territoriales y han desplazado la exclusión de las personas por la clase a la nación, que en la modernidad es la barrera formal de clase.
Así, es posible empezar a entender por qué los derechos humanos no alcanzan a las personas migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo. Desde la vertiente subjetiva, el derecho moderno tiene como principal característica la separación entre hombre y ciudadano. Llegamos a ser humanos por medio de la ciudadanía: se es humano en mayor o menor grado al ser o no ciudadano, y la subjetividad moderna está basada en esa distancia entre hombre y ciudadano: el extranjero, cuya existencia es muestra de la universalidad de la naturaleza humana, pero cuya exclusión es absolutamente crucial para la afirmación de la personalidad concreta: la ciudadanía (Douzinas, 2000).
Los derechos humanos son un discurso políticojurídico que otorga a las personas garantías jurídicas mínimas para que puedan vivir con dignidad, pero no es un discurso estático ni único. Por un lado, porque la noción de dignidad, uno de sus pilares, se va definiendo de acuerdo con el contexto histórico y territorial y con componentes axiológicos, materiales y culturales; por ello, los derechos que garantizaban la dignidad de las personas en cierta época, no necesariamente la garantizan en la actualidad o en el futuro. Y, por otro lado, porque su fundamento moral se define no sólo por la moral legal y el consenso político que fundamentan los instrumentos internacionales que los consagran, sino también por la legitimidad que les dan las distintas luchas sociales que los van reivindicando (por ejemplo, feminismo, LGBT, migrantes) y el carácter éticopolítico de su declaración discursiva. Lo anterior significa que no existe un solo discurso de derechos humanos fijo en tiempo y espacio, sino varios y flexibles que se construyen según el contexto histórico (Estévez, 2017), lo cual permite rearticularlos y adaptarlos a los tiempos y las necesidades actuales y configurar un discurso acorde con los “derechos humanos contemporáneos” (Baxi, 2002).
El discurso de derechos humanos ha cambiado en el tiempo a través de diversas dislocaciones discursivas, las cuales se entienden como procesos o eventos sociales que no pueden ser representados o simbolizados dentro de un discurso en particular y, consecuentemente, llevan a su ruptura (Estévez, 2017). Para Laclau (1990), la dislocación es una acción permanente -no ocasional- de descentrar un discurso determinado. En materia de derechos humanos, Tie (2009) señala que la dislocación se refiere a la ruptura de la coherencia de este discurso, no a simples excepciones que son marginales a su lógica interna.
Las violaciones flagrantes a los derechos humanos de personas migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo son una dislocación del discurso de los derechos humanos, el cual se encuentra vacío y carente de significación pues estas personas están en un limbo jurídico en el que les aplica y no el derecho: les aplica en términos de las disposiciones legales en materia de extranjería y migración, pues los hacen acreedores a sanciones en caso de incumplir con ellas (por ejemplo, no contar con documentos que acrediten su estancia legal en los Estados de tránsito y destino), pero no les aplica en términos de las protecciones básicas en materia derechos humanos que deberían tener. Para los Estados, estas personas -efectivamente- son menos humanas a raíz de su extranjería -y pobreza-, lo cual conlleva a la dislocación del discurso hegemónico en materia de derechos humanos que predica otorgar garantías mínimas a todas las personas para que puedan vivir con dignidad. Por ello, es necesario que este discurso se adapte a los contextos actuales y sea rearticulado por las luchas sociales que pugnan por la protección de estas personas, y se haga cabildeo para construir nuevas peticiones para su reconocimiento efectivo en los niveles político, legal y social.
El discurso de los derechos humanos de los niños migrantes
Con base en el aparato teórico descrito en el apartado anterior, en esta sección se reconstruirá el discurso vigente de derechos humanos de los niños migrantes a partir de tres premisas:
Primera premisa. Los niños son sujetos de derecho y requieren que los Estados adopten medidas especiales de protección por su edad
Los niños, las niñas y los adolescentes, en razón de su edad, constituyen un grupo humano en condiciones de vulnerabilidad (Bustelo, 1986; Uribe, 2007) que enfrenta situaciones de desigualdad y discriminación estructural por razones históricas, sociales, simbólicas y culturales que mantienen un ámbito de opresión en su contra. Por ello, es preciso que se les considere como sujetos plenos de derecho, pero que requieren medidas específicas de protección, distintas a las de los adultos, con el fin de que puedan desarrollar plenamente sus capacidades. De hecho, éste es el espíritu de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) de 1990,5 la cual señala claramente en su preámbulo:
[…] toda persona tiene todos los derechos y libertades […], sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición […] la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, […] el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento […] para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad [y…] poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (párr. 47, 10).
Así, la Convención reconoce a los niños los derechos humanos previamente reconocidos a las personas adultas -por ejemplo, los derechos a la libertad de opinión, expresión, conciencia, religión, pensamiento, asociación, a la salud, educación, etc. (arts.1215, 24, 28)-, con el fin de que no sean discriminados en su ejercicio por su edad, pero a través de garantías reforzadas (arts. 211, 1821, entre otros), sin que ello excluya que puedan encontrarse en otras condiciones de vulnerabilidad, por ejemplo, su condición de movilidad, discapacidad, etnia, etc. (arts. 2223, 30). Es común que existan diversas condiciones de vulnerabilidad, de hecho y derecho, y hay que hacer un análisis caso por caso.
En línea con lo que sostiene White (2002), el tema clave de la CDN es el reconocimiento de que los niños no deben ser simplemente considerados como un modelo a escala de los adultos, sino en sus propios términos, como un conjunto de personas en desarrollo que requiere de un enfoque diferenciado y particular. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha destacado que niños, niñas y adolescentes, además de ser titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, gozan de medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias de cada caso concreto (CIDH, 2011: párr. 121; CIDH, 2012a: párr. 196; CIDH, 2012b: párr. 44). Y que dichas medidas “adquieren fundamental importancia debido a que [niños, niñas y adolescentes] se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social que impactará de alguna forma su proyecto de vida” (CIDH, 2004b: párr. 172).
Segunda premisa. Todos los niños, todos los derechos
Todos los niños se encuentran protegidos por todas las normas del marco internacional de derechos humanos, las cuales se basan en el principio de igualdad y no discriminación, y están redactadas en un lenguaje inclusivo. A nivel universal, estas normas incluyen a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los cinco tratados fundamentales sobre derechos humanos: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Y a nivel regional, estas normas incluyen a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
A nivel especializado, los niños se encuentran protegidos por tres normas internacionales que abordan el tema de los derechos de los niños en distintos contextos: como marco general y piso mínimo de cumplimiento, la CDN; en materia de migración, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990,6 y en materia laboral, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre trabajo infantil (OIT, 1999, 1973).
La CDN, sin duda, es la que tiene mayor relevancia, en virtud de ser un tratado internacional de aceptación general y el más completo en lo que se refiere a la protección de los derechos de todos los niños. En la CDN se detallan una serie de derechos universales que constituyen requisitos mínimos que los Estados deben cumplir para garantizar la protección de todos los niños presentes en su jurisdicción. De este modo, los Estados partes de la Convención están obligados legalmente a garantizar que todas las protecciones y los estándares de ésta aparezcan reflejados en su legislación nacional. La CDN es aplicable plenamente a todos los niños: nacionales, migrantes, refugiados, solicitantes de asilo, apátridas, etc. Por un lado, porque está redactada en un lenguaje incluyente que no diferencia entre los niños nacionales o extranjeros (regulares o irregulares) en el otorgamiento de los derechos que establece y, por otro, porque el órgano autorizado para interpretarla ha manifestado de forma explícita en su Observación General número 6 (2005) que “El disfrute de los derechos estipulados en la Convención no está limitado a los menores que sean nacionales del Estado Parte, de modo que, salvo estipulación expresa en contrario en la Convención, serán también aplicables a todos los menores -sin excluir a los solicitantes de asilo, los refugiados y los niños migrantes- con independencia de su nacionalidad o apatridia, y situación en términos de inmigración”.
La CDN protege a todos los niños, sin discriminación alguna, y los Estados partes están obligados a respetar y garantizar los derechos que contiene a todos los niños presentes en su jurisdicción. Por ello, en la implementación de leyes, políticas o prácticas nacionales deben observarla, así como los cuatro principios fundamentales sobre los que se erige:
Principio de no discriminación. Todos los derechos protegidos por la Convención están garantizados sin discriminación o distinciones de ningún tipo a todos los niños presentes en la jurisdicción de los Estados miembros de la CDN (ONU UNICEF, 1989: art. 2). Además, el Comité de los Derechos del Niño (Committee on the Rights of the Child) ha establecido de forma explícita que el principio de no discriminación es aplicable independientemente del estatus migratorio (ONU, Comité de los Derechos del Niño, 2005: observación 6, párr. 12). Por lo que cual quier ley, política de actuación o decisión adoptada por un Estado que afecte a los niños migrantes en situación irregular debe cumplir el principio de no discriminación en todo momento.
Interés superior del niño. Los Estados, en todas las medidas que tomen concernientes a los niños, a través de sus tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos, deben otorgar una consideración primordial a su interés superior (ONU UNICEF, 1989: art. 3.1). Por ello, antes de tomar cualquier decisión que afecte a un niño, deben evaluar de forma exhaustiva su identidad, incluida su nacionalidad y su bagaje educativo, étnico, cultural y lingüístico, así como cualquier vulnerabilidad específica o necesidad de protección que pudiera tener (ONU, Comité de los Derechos del Niño, 2005: observación 6, párr. 20). La CDN obliga también a los Estados a dar prioridad al interés superior del niño en todas las decisiones que afecten la unidad familiar; por ello, la separación en contra de los deseos del niño sólo es posible cuando sea imprescindible para proteger su interés superior, y las autoridades competentes lo consideren estrictamente necesario (ONU UNICEF, 1989: art. 9). Los temas migratorios no deben prevalecer sobre el interés superior del niño (ONU, Comité de los Derechos del Niño, 2005: observación 6, párr. 20).
Supervivencia y desarrollo del niño. Todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, lo cual va más allá de la mera supervivencia física e incluye el desarrollo, puesto que los Estados deben garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo (ONU UNICEF, 1989: art. 6). Este derecho se debe proteger, respetar y tener en cuenta en todos los procedimientos de migración; por ejemplo, cuando un Estado considera la deportación de un niño a su país de origen, se debe verificar que no se pondrá en riesgo su vida.
El derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo. Las opiniones del niño se tendrán debidamente en cuenta y se le deberá dar oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado (ONU UNICEF, 1989: art. 12). El Comité ha manifestado que los niños que llegan a un país siguiendo a sus padres, en busca de trabajo o como refugiados, están en una situación especialmente vulnerable. Por ello, se debe respetar su derecho de expresar sus opiniones en los procedimientos de inmigración y asilo para evaluar cuál es su interés superior. Este derecho incluye la garantía de que el niño comprenda los procedimientos, los cuales deben ser interpretados de forma competente y accesible para ello, y que esté informado de los posibles resultados y la forma en que pueden afectarle (ONU, Comité de los Derechos del Niño, 2005: observación 12, párrs. 123-124).
Tercera premisa: la detención de niños sólo puede ser usada como medida de último recurso y absolutamente excepcional
a) Nivel internacional. En materia de detención, la CDN establece que detener a un niño sólo debe considerarse como la última ratio y una medida de último recurso absolutamente excepcional (1989: art. 37 b, c y d). En este caso, además de las garantías sustantivas y procesales que exigen los estándares internacionales y nacionales para evitar una detención arbitraria (art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH-, 2001a: párr. 124; 2001b: párr. 102; 2002: párrs. 115135; 2003a: párr. 123), se deben contemplar mecanismos específicos de protección para adecuar dichas garantías a las que salvaguardan los derechos de los niños, en especial al principio de interés superior de la niñez para garantizar el debido proceso en caso de privación de la libertad.
Cualquier restricción al derecho a la libertad personal debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones o por las leyes dictadas por ellas (aspecto material), además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (CIDH, 2014a; 2014b: párrs. 416 y 419). En el caso de niños, el derecho a ser oído (ONU UNICEF, 1989: art. 9.2) tiene una especial relevancia: se les debe brindar un acceso rápido y gratuito a la asistencia jurídica y de otra índole y nombrarles un tutor y representante legal a fin de defender sus intereses y asegurar su bienestar (ONU, Comité de los Derechos del Niño, 2005: observación 13, párr. 63). La dilación en la adopción de estas medidas representa una amenaza a su seguridad, pues los deja más expuestos al riesgo de ser víctimas de trata y otros abusos (Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 2005). Estas garantías deben ser tenidas en cuenta también en el marco de los procedimientos relativos a las medidas alternativas a la detención (o para determinar la opción más adecuada al caso).
Otra garantía importante es la prevista en el artículo 37 de la CDN, el cual establece el derecho de todos los niños de impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial, y a una pronta decisión sobre dicha acción. Esta garantía incluye el derecho a contar con un recurso efectivo para evitar una detención arbitraria (CIDH, 2003a: párr. 126; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2002). La intervención judicial es una garantía esencial en los mecanismos de control migratorio, especialmente si involucran a niños.
El derecho de establecer contacto con un familiar, por su parte, puede ser esencial cuando se trata de detenciones de niños migrantes. Por ello, tanto la autoridad que practica la detención como la responsable del lugar en que se encuentra alojado el niño deben notificar inmediatamente a sus familiares o representantes, teniendo en cuenta su interés superior. La finalidad de la notificación es que el niño pueda recibir oportunamente la asistencia de la persona a quien se ha contactado (CIDH, 1999a: párr. 106; 2003b: párr. 130; 2004a: párr. 93).
Los niños migrantes cuentan con el derecho a la asistencia consular reconocido a toda persona extranjera detenida fuera de su país de origen, según los artículos 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (1963) y 16.7 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990). Para la persona detenida, este derecho implica la posibilidad de comunicarse con un funcionario consular de su país, y que el Estado en cuyo territorio ocurre la detención le informe sobre dicho derecho y asegure los medios para su vigencia efectiva (CIDH, 1999a: párr. 119). En palabras del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares:
“Como norma general no debería privarse de libertad a los niños ni a las familias con hijos. En estos casos, los Estados partes deben siempre dar prioridad a medidas alternativas a la privación de libertad. Cuando la detención familiar sea inevitable, la detención de niños se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda, de conformidad con el artículo 37, párrafo b, de la Convención sobre los Derechos del Niño” (ONU CPDTTMF, 2013: párr. 44).
En el mismo sentido, respecto a niños con necesidades de protección internacional, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha sostenido que nunca deben ser detenidos y que, siempre que sea posible, deberían ser confiados al cuidado de miembros de la familia que ya tengan residencia dentro del país de asilo. En caso contrario, las autoridades con competencia en asistencia de niños, niñas y adolescentes no acompañados deberían buscar soluciones alternativas para que reciban alojamiento adecuado y supervisión apropiada (ACNUR, 1999: directriz no. 6). Así pues, se puede afirmar que la regla general en derecho internacional es la no detención de niños, niñas y adolescentes por motivos migratorios.
b) Nivel constitucional. La Constitución mexicana señala en su artículo 4º, párrafos 9 a 11, el principio del interés superior de la niñez, el cual ha de regir todas las actuaciones del Estado en relación con los niños, y que es un símil del establecido en la CDN respecto de la cual México se encuentra obligado desde el 21 de septiembre de 1990. Además, el artículo 1° dispone que en México todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el país es parte, por lo que todas las autoridades están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, y la interpretación en materia de derechos humanos debe hacerse de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales, favoreciendo la protección más amplia a las personas. Esto implica que las normas y los principios de la CDN son plenamente aplicables en México y de observancia obligatoria para todas las autoridades.
c) Nivel general. La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA) de 2014 es de carácter general, tiene un enfoque de protección y reconoce a niños, niñas y adolescentes como titulares de derechos y no como objetos de protección.7 Además, identifica que constituyen un grupo prioritario que necesita de intervención especial, al tiempo que reconoce que deben ser considerados en sus propios términos y que requieren un enfoque distintivo y particular, y contempla medidas especiales de protección para los grupos en condiciones de vulnerabilidad, como las niñas migrantes (art. 89). Aún más, reconoce que todas las autoridades deben garantizarles, sin importar su estatus migratorio, sus derechos de manera adecuada, considerando siempre su interés superior (art. 89).
La misma Ley establece que el sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) tiene competencia para habilitar los albergues que reciban a los niños migrantes, los cuales deben cumplir con ciertos estándares de bienestar (art. 94), como el respeto al principio de separación y el derecho a la unidad familiar (art. 95). De este modo, los niños no acompañados deben ser separados de los adultos al ser alojados, y los niños acompañados podrán alojarse con sus familiares, salvo que lo más conveniente sea su separación en aplicación del principio del interés superior de la niñez. Debido a la lógica de retener el menor tiempo posible a los niños en instalaciones a puerta cerrada, la LGDNNA obliga a las autoridades del DIF a que identifiquen lo más pronto posible la mejor solución para el niño y se evite su permanencia en los albergues, dado el carácter de último recurso y excepcional de esta medida que implica, a fin de cuentas, que no esté en condiciones de libertad (art. 111 VIII). Aún más, informes señalan que estos albergues son auténticos centros de detención migratoria y se desatiende, como dispone la ley, la posibilidad de ejercer las alternativas a la detención, por lo cual hace sentido tener a los niños en estos lugares durante el menor tiempo posible (CCINM, 2017: 81).
Dislocación del discurso de derechos humanos: niñez migrante detenida en México
En México, el discurso de los derechos humanos de los niños se encuentra dislocado en dos niveles para la niñez migrante: el primer nivel de dislocación es normativo y el segundo, práctico.
Dislocación normativa del discurso de derechos humanos. En el tratamiento de la niñez migrante, a la par de la LGDNNA, tiene vigencia y primacía -a pesar de ser una ley federal- la Ley de Migración (2011), la cual tiene un enfoque de seguridad y establece que todas las personas migrantes que no puedan probar su legal estancia en México serán detenidas en una estación migratoria del Instituto Nacional de Migración (INM) como asunto de “orden público”, en tanto se determina su situación migratoria en territorio nacional (art. 99). La ley nombra al acto de privar de la libertad a una persona migrante como una “presentación”, que implica el “alojamiento temporal” hasta que se regularice su estatus migratorio o sea “asistida en su retorno”. No obstante, independientemente del eufemismo que se use, estamos hablando de una detención.
En el caso de los niños migrantes no acompañados, el INM está obligado a canalizarlos de manera inmediata al DIF, con objeto de privilegiar su estancia en lugares donde se les proporcione la atención adecuada, mientras se resuelve su situación migratoria y se da aviso al consulado de su país (art. 112 I). Sin embargo, rompiendo la lógica de protección que impera en la LGDNNA, la Ley de Migración permite que, por “circunstancias excepcionales”, sean “alojados” en una estación migratoria, en tanto se les traslada a las instalaciones del DIF (art. 112 I). Estas “circunstancias excepcionales”, según el Reglamento de la misma Ley (art. 176), son: la falta de disponibilidad en los albergues del DIF y cuando los niños requieran una atención que “no pueda ser brindada” en las instalaciones de dichos albergues. De este modo, se deja un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades migratorias en la definición de cuáles son las “circunstancias excepcionales” que puedan permitirles detener a los niños migrantes irregulares en las estaciones migratorias.
Ya detenidos, los oficiales de Protección a la Infancia (OPI) del INM deben iniciar el procedimiento para determinar el interés superior de los niños y establecer las medidas de protección que mejor los favorezcan por medio de una entrevista en la que pueden ser asesorados por un representante de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por su representante legal o una persona de confianza (arts. 169 a 177 del Reglamento, y arts. 4 y 7 de la Circular por la que se Instruye el Procedimiento para la Atención de los Niños, Niñas y Adolescentes Migrantes No Acompañados). La Ley de Migración señala que la detención sólo podrá ser realizada por el personal del INM y que no podrá exceder del término de treinta y seis horas, contadas a partir de que las personas son puestas a disposición del INM (art. 68). Sin embargo, el artícul o 111 dis pone, como regla general, que a partir de que las personas son “presentadas” (detenidas), el INM cuenta con quince días hábiles más para resolver su situación migratoria. Este plazo puede ser ampliado a sesenta días hábiles: cuando no exista información sobre su identidad y/o nacionalidad, o exista dificultad para obtener sus documentos de identidad y viaje; cuando los consulados del país de origen o residencia requieran mayor tiempo para expedir dichos documentos; cuando exista impedimento para su tránsito por terceros países u obstáculo para establecer el itinerario de viaje al destino final; y cuando exista enfermedad o discapacidad física o mental médicamente acreditada que imposibilite viajar al migrante presentado. Este plazo podrá ampliarse de forma indefinida -y, en este sentido, la detención de la persona- si se interpone un recurso administrativo (recurso de revisión) o judicial (un juicio de amparo) (art. 111).
El plazo señalado por la Ley de Migración para que dure la detención es excesivo y violatorio del artículo 21 constitucional, el cual pone de límite treinta y seis horas para que dure una detención administrativa (como lo es la de personas migrantes irregulares en México). Sin embargo, las autoridades migratorias han intentado hacer un juego de conceptos argumentando que, al no tratarse de una detención sino de un “alojamiento”, no se encuentra limitada por las treinta y seis horas que establece la Constitución (Sin Fronteras, 2012: 17).
En resumen, la Ley de Migración y su Reglamento permiten de forma abierta la detención de niños migrantes irregulares en estaciones migratorias, en franca contradicción con los marcos normativos internacional, constitucional y general que prohíben su detención y abogan por un enfoque de trato diferenciado, precisamente por su edad, y de protección de todos los niños. El principal efecto es que se empeoran las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran estos niños y se violentan, aún más, sus derechos humanos (CNDH, 2005, 2017; Musalo y Ceriani, 2015; Ceriani, 2012). Esto desenmascara -al menos- dos situaciones: la criminalización de facto de la migración irregular; y la carencia de leyes, prácticas y políticas migratorias que tengan un enfoque compatible con los derechos y las necesidades de la niñez (ONU, Consejo de Derechos Humanos, 2009: párrs. 24-25).
Dislocación práctica del discurso de derechos humanos. El tratamiento que se da a los niños migrantes irregulares que son interceptados por el INM dista mucho de cumplir no sólo con los estándares en materia de derechos humanos sino también con lo que señala la propia Ley de Migración (con todo y sus inconstitucionalidades y faltas de convencionalidad). De este modo, estos niños se encuentran en un limbo jurídico en el que les aplica -y no- el derecho: en un estado de excepción (Agamben, 2004). En primer término, a pesar de que la mayoría de las veces son detenidos por agentes del INM, existen informes que acusan que fuerzas policiales (federales, estatales y municipales) también lo hacen, muchas veces de manera ilegal, ya que no cuentan con competencia para ello y sólo pueden hacerlo si existe previo acuerdo de colaboración con el INM (CNDH, 2006). Además, la actuación de los OPI, quienes deberían acompañar a los niños en todo el proceso, ha sido criticada porque existe un conflicto de intereses porque son juez y parte dentro del proceso migratorio, son insuficientes en número y tienen poca capacitación en materia de derechos de la niñez (INSYDE, 2013: 3; CNDH, 2016: 78 y ss.; CCINM, 2017: 80).
En segundo término, aunque la ley señale que el INM debe transferir inmediatamente a los niños migrantes no acompañados a los albergues del DIF, en la práctica esto se hace pero de una manera muy limitada; la principal razón es la incapacidad operativa y financiera del DIF. Por ejemplo, en un estudio de 2015 se señala que sólo el 6 por ciento de los niños que llegaron a un centro de detención fueron trasladados a un albergue del DIF; el 94 por ciento restante corre dos tipos de suerte: ser deportados de forma expedita o permanecer en detención en las estaciones migratorias durante un rango de quince a trescientos días (Musalo y Ceriani, 2015).
La estación migratoria y los albergues de Tapachula, Chiapas, ofrecen un ejemplo de lo anterior. Esta ciudad, debido a su proximidad con Guatemala, es un punto de entrada estratégico para los migrantes de Centroamérica y llega a recibir hasta al 65 por ciento de los migrantes detenidos a nivel nacional. Entre éstos, los niños representan al menos un 18 por ciento del total de las personas detenidas en el país. Por ejemplo, en 2014 y 2015 esto significó, aproximadamente, entre quince mil y veintitrés mil niños, es decir, casi dos mil niños al mes (CCINM, 2017: 139). Sin embargo, los albergues del DIF en esta ciudad no cuentan con la capacidad para alojar a todos los niños migrantes irregulares detenidos: tienen una capacidad real para veinticuatro niños en el DIF municipal (de cero a cinco años), y de veinte a cuarenta niños en el DIF estatal (de seis a diecisiete años). Estas cifras son ampliamente rebasadas por el número de niños que recibe la estación migratoria de Tapachula (que también tiene problemas de sobrepoblación), y por ello la mayoría tiene que permanecer ahí. Situaciones parecidas se repiten sistemáticamente en otros centros migratorios (grandes y pequeños) de otras ciudades donde no se cuentan con albergues del DIF (CCINM, 2017: 139, 148).
En tercer término, no se respeta el interés superior de la niñez:
a) Los centros de detención migratoria son espacios cerrados que no garantizan la protección y promoción de los derechos humanos de los niños migrantes durante su permanencia. Aún más, no todos cuentan con un espacio específico para niños, lo cual vulnera el principio de separación y tiene efectos muy negativos sobre su integridad, pues se deja a niños y adultos en la misma habitación. Hay hacinamiento, carencia de luz natural, falta de ventilación e higiene y falta de acceso a la salud, a una alimentación adecuada, a la educación y al juego (CCINM, 2017: 140-144; Asilegal et al., 2019: 32; CNDH, 2017; 2005). Y, en las estaciones migratorias que cuentan con lugares especiales para niños, los varones de más de doce años son separados de sus madres (Georgetown Law Human Rights Institute FactFinding Project, 2015: 33). Esto es, se separa a las familias y se vulnera el principio de la unidad familiar.
b) No se determina el interés superior de la niñez en el procedimiento administrativo migratorio. Los expedientes son idénticos para niños y adultos, lo cual es grave si se considera que los niños, justo por su edad, no se encuentran en posibilidades de comprender, interpretar o valorar su participación en dichos trámites al igual que lo haría un adulto. Nunca se menciona cuál fue el proceso y la valoración que se hicieron para determinar el interés superior de la niñez y el INM tiene pleno control del expediente y, por tanto, decisión única sobre el mismo. Ni los OPI ni los representantes de la CNDH están siempre presentes. Esto genera estrés y ansiedad en los niños, puesto que desconocen sus derechos, como la posibilidad de recibir cualquier tipo de protección (incluyendo asilo) o atención médica o psicológica. Tampoco cuentan con información completa y actualizada sobre su situación migratoria, sobre todo respecto a los tiempos y pasos siguientes en su proceso migratorio (Asilegal et al., 2019: 21; CCINM, 2017: 81, 146-147).
c) Señalábamos que algunos informes indican que los niños permanecen en detención en las estaciones migratorias durante un rango de quince a trescientos días (Musalo y Ceriani, 2015). Esta detención se prolonga cuando buscan asilo y son alojados en albergues del DIF (Georgetown Law Human Rights Institute FactFinding Project, 2015: 30), pues han llegado a estar hasta seis meses detenidos (Asilegal et al., 2019: 21). Para darles una mejor “atención”, la Ley de Migración (art. 112) contempla la coordinación interinstitucional del INM con otras dependencias como la Comisión Mexicana de Ayuda al Refugiado (Comar), el DIF y los consulados, la cual debe tener efectos inmediatos: emitir resoluciones y canalizar a los niños en un máximo de veinticuatro horas. Sin embargo, estas dependencias no se apegan a esto por falta de coordinación y toman decisiones que muchas veces son contraproducentes para los menores y prolongan su detención (CCINM, 2017: 148).
Esta falta de coordinación interinstitucional también se da entre el INM y el DIF y las Procuradurías de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual atrasa la representación jurídica de los niños por parte de la Procuraduría (art. 122 de la LGDNNA), además de que existe una presencia irregular, y en ocasiones inexistente, del personal del DIF y de las procuradurías en los centros de detención migratoria (CCINM, 2017: 148).
d) No hay alternativas legales y reales a la detención puesto que la ley contempla -como única posibilidad- llevar a cabo el procedimiento administrativo migratorio en libertad mediante la figura de custodia (art. 101). Esto implica que la persona extranjera podrá ser entregada en custodia a su representación diplom ática, o a persona moral o institución de reconocida solvencia cuyo objeto esté vinculado con la protección a los derechos humanos. Sin embargo, esta modalidad es de carácter limitado: por ejemplo, en 2013 se otorgaron catorce custodias: doce a organizaciones de la sociedad civil, una a una representación diplomática y otra a una persona física (Sin Fronteras, 2013). Si bien en años recientes se han otorgado más custodias, no parece que sea una medida utilizada ampliamente (CCINM, 2017: 42). Por ello, se debe insistir en la legalización e instituciona lización de alternativas a la detención (Coria y Bonnici, 2013; Carrillo y Manly, 2016) como el Programa Piloto de Cuidado y Acogida Alternativa de Niños, Niñas y Adolescentes Migrantes no Acompañados en México (Coria et al., 2015 y Corlett et al., 2012), que duró ocho meses (mediados de 2015 a principios de 2016) y tuvo resultados exitosos; y el Programa Piloto para Solicitantes de la Condición de Refugiados, implementado desde 2016 por el INM en conjunto con la Comar y el ACNUR, para que los solicitantes de asilo sigan sus procedimientos en albergues de la sociedad civil. Este programa concluyó, pero se sigue implementando como permanente aunque no se encuentra en la normativa, lo cual lo pone en riesgo de desaparecer (Martínez Medrano, 2017: 404). Estos programas son experiencias positivas dentro del entorno mexicano, por lo que deberían generarse mayores esfuerzos de esta índole para contrarrestar, especialmente para los niños, la realidad punitiva de la mig ra ción irregular. Por ello, sería deseable que se institucionalizaran a nivel legal para evitar que desaparezcan.
Articulación del discurso de los derechos humanos de los niños migrantes en México
Articulación jurídica
En México, el principal problema no es la inexistencia de una legislación adecuada en materia de niñez, pues hay una ley que replica de manera ejemplar los principios generales de la CDN y que, en términos generales, prohíbe la detención de niños en razón de su estatus irregular; además, obliga a que las estancias de estos niños en los albergues del DIF (que se presumiría cumplieran con las condiciones necesarias para salvaguardar los derechos de estos niños) duren el menor tiempo posible, dado el carácter excepcional de la medida y que los albergues son a puertas cerradas.
Jurídicamente, el problema viene de la Ley de Migración ya que tiene legalizada esta práctica en casos excepcionales, esto es, esencialmente cuando no hay albergues del DIF disponibles, lo cual ocurre buena parte del tiempo ya que esta institución carece de capacidad financiera y operativa para poder habilitar los albergues necesarios para alojar a los miles de niños migrantes irregulares que llegan cada año a México. Por ello, es preciso promover una reforma legislativa que derogue las normas de dicha ley y su reglamento que permiten esta práctica, y logre que adopte una normatividad con en foque progresista de derechos humanos y que proteja de forma amplia los derechos de los niños migrantes, en armonía con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la Constitución y la LGDNNA. En este sentido, sería deseable, por un lado, insti tucionalizar legalmente las alternativas a la detención de niños migrantes como un primer paso de una política efectiva -y no un mero ejercicio de buena voluntad- de no detención; así, no se correría el riesgo de que programas alternativos a la detención que han resultado exitosos desaparezcan de manera discrecional por no tener una base legal. Y, por otro lado, es fundamental garantizar el debido proceso legal en cualquier procedimiento migratorio (administrativo o judicial) en el que participen niños migrantes, para lo cual se debería asegurar que siempre tengan representación legal, gratuita e institucionalizada que vele por sus intereses, especialmente en condiciones de detención.
Articulación práctica
La articulación práctica del discurso de derechos humanos de los niños migrantes en México tiene que incluir la asignación presupuestal correspondiente, a modo de que los albergues del DIF sean suficientes y adecuados para poder alojar a estos niños en los casos en que la detención sea imprescindible, y que se puedan operacionalizar de forma eficaz y adecuada las alternativas a la detención. Es menester, además, dar transparencia a los presupuestos del INM y del DIF, haciendo pública información detallada sobre el número de OPI, estaciones migratorias y albergues del DIF, así como del dinero gastado en estas áreas y, en su caso, en las alternativas a la detención; esto ayudará a hacer un análisis exhaustivo y bien fundado sobre la insuficiencia de recursos que se asignan a la mejora de las condiciones en estaciones migratorias y habilitación de albergues del DIF, lo cual impactará de manera directa a los niños migrantes, y contribuirá también a adoptar un enfoque de derechos humanos en el presupuesto público para implementar políticas migratorias que beneficien la seguridad y las condiciones de los niños migrantes en México (Asilegal et al., 2019: 61).
Finalmente, es preciso incorporar el enfoque intersectorial y de género en las prácticas operativas, mediante la creación de protocolos con acciones clave y personas responsables, a fin de garantizar la igualdad en el acceso a los derechos de diferentes grupos de migrantes: niños, mujeres, LGBT, discapacidad, indígenas, tercera edad, etc., teniendo en cuenta las necesidades de cada grupo, así como diseñar mecanismos que permitan monitorear el cumplimiento de las recomendaciones internacionales a México sobre los derechos humanos de los niños migrantes (Asilegal et al., 2019: 60-61).
Articulación política
Los países de destino han incrementado la detención de las personas migrantes antes de llegar a su territorio y lo hacen con la ayuda de los países de tránsito. Éste es el caso de Estados Unidos y el trabajo de detención que realiza México para que los migrantes procedentes de Centroamérica no lleguen a suelo estadunidense. Esto se conoce como la “externalización del control de las fronteras”, que se puede definir como las acciones estatales extraterritoriales 1) para evitar que los migrantes, incluidos los solicitantes de asilo, ingresen en las jurisdicciones o territorios legales de los países o regiones de destino, o 2) los hagan legalmente inadmisibles, sin considerar individualmente las razones de sus solicitudes de protección. Estas acciones incluyen el compromiso estatal unilateral, bilateral y multilateral, así como el involucramiento de actores privados, además de que también pueden incluir políticas de prevención y prohibición directa, así como acciones más indirectas, como la prestación de apoyo o asistencia de las prácticas de seguridad o gestión de la migración en y por terceros (Frelick et al., 2016: 193; Gammeltoft-Hansen, 2011; Crépeau y Hastie, 2014).
La externalización de los controles migratorios de Estados Unidos con México se produce de diversas maneras, por ejemplo, mediante iniciativas de política bilateral entre ambos Estados, como la Iniciativa Mérida (Ribando Seelke y Finklea, 2015), y de políticas y prácticas ad hoc, por ejemplo, establecer, de facto y de manera no oficial, a México como un tercer país seguro para solicitantes de asilo (Gómez, 2018). Estas acciones de externalización buscan evitar la entrada de migrantes irregulares, independientemente de su edad y sexo, a Estados Unidos. Esto explica los datos del Proyecto de Detención Global, el cual señala que de 2010 a 2016 Estados Unidos fue el país con mayor incremento en las detenciones de personas migrantes, sólo seguido por México, que ocupa el número dos en la lista de los doce países que más detienen a personas migrantes (Global Detention Project, 2017: 6). Por ello, dada la interconexión entre las políticas migratorias de México y Estados Unidos, sería necesario que ambos países realizaran esfuerzos colectivos para promover la no detención de niños migrantes. En términos prácticos, esto se puede llevar a cabo a través de los diversos fondos que Estados Unidos suministra a México, desde hace años, en el contexto de la externalización del control de sus fronteras, por ejemplo, además de la Iniciativa Mérida, con el Programa Frontera Sur. Así, en vez de que este dinero se use para meros fines de seguridad y militarización de las fronteras mexicanas, puede destinarse, o al menos una parte, a capacitación en materia de derechos humanos y estándares sobre infancia para el personal del INM y de la Comar, a habilitar más albergues del DIF, a mejorar las condiciones de las estaciones migratorias en el país, a implementar alternativas a la detención, y a programas humanitarios para solicitantes de asilo, entre otros. La ayuda financiera de Estados Unidos para estos temas sería fundamental para estabilizar la crisis en materia de detenciones de niños migrantes que existe en México y poner en la práctica el principio de no detención para ellos.
Conclusión
Este artículo partió del supuesto teórico -que proviene de la literatura crítica en la materia- que entiende a los derechos humanos como un discurso jurídicopolítico del poder que lo utiliza como vehículo ideal para promover sus intereses. Este discurso tiene dos facetas: una que pugna por el otorgamiento de garantías mínimas a las personas para que puedan vivir con dignidad, y otra que justifica invasiones humanitarias, tribunales de guerra, persecuciones de líderes políticos y la exclusión de las personas ajenas al Estado. La génesis de este discurso se puede rastrear en la noción de derechos naturales usada por la clase burguesa emergente para justificar las revoluciones liberales del siglo XVIII. Posteriormente, con la segunda guerra mundial, dicho discurso evolucionó -ahora bajo el nombre de derechos humanos- y sirvió para juzgar a las autoridades de las potencias vencidas por actos inmorales -pero legalmente válidos al momento de su comisión- y establecer un nuevo orden mundial. Desde el fin del comunismo, los derechos humanos se han vuelto objeto de interés global y forman parte de casi todos los regímenes políticos.
Nuestro propósito fue abordar la dislocación o ruptura del discurso de derechos humanos en relación con las personas migrantes y, en particular, con los niños. El origen de dicha dislocación se puede rastrear desde el origen mismo de los derechos humanos en la era moderna: los “derechos naturales” del “hombre universal” y el Estadonación como organización política encargada de hacerlos valer. El nacionalismo ha sido el parteaguas para otorgar garantías jurídicas mínimas -los derechos humanos de nuestra era- a los ciudadanos de la nación para que puedan vivir con dignidad, pero a costa de excluir a los extranjeros quienes, sin embargo, resultan cruciales para la afirmación de la universalidad de la naturaleza humana de la que hablan las declaraciones liberales de derechos del siglo XVIII.
Desde la adopción de la CDN (1989), los derechos de los niños han cobrado preocupación y relevancia en el plano internacional. Se ha construido un discurso en torno a ellos que pugna por considerarlos como sujetos plenos de derecho respecto a quienes los Estados tienen obligaciones reforzadas precisamente por su edad. Este discurso, al proceder de los derechos humanos, se construye sobre la base de la no discriminación; en la CDN se consigna la máxima “todos los niños, todos los derechos”, por lo que el goce y disfrute de los derechos es para todos los niños presentes en la jurisdicción de un Estado, sin importar si son nacionales o extranjeros (regulares o irregulares), refugiados, solicitantes de asilo o apátridas.
La privación de la libertad como forma de control de la migración irregular es una práctica generalizada en países de destino y tránsito, a pesar de los efectos negativos que tiene sobre las personas migrantes y sus derechos humanos. Cuando hablamos de niños nunca parece ser una opción adecuada. La situación de vulnerabilidad en la que se encuentran está mediada no sólo por su edad, sino también por su condición de movilidad, que algunos viajen no acompañados o hayan sido sepa rados de sus padres, por su situación migratoria irregular, por su etnia, género, por su preferencia sexual e identidad de género en el caso de los jóvenes y, muchas veces, por el contexto de violencia generalizada del cual proceden. Por ello, los Estados de berían garantizar que tuvieran salvaguardados todos sus derechos durante la estancia en su territorio, sin discriminación alguna, lo cual implicaría que no fueran sujetos de dicha práctica y que existieran alternativas institucionalizadas a la detención.
En México -un país que ha suscrito la inmensa mayoría de tratados internacionales de derechos humanos y tiene una legislación modelo en materia de niñez-, hay una dislocación normativa y práctica del discurso de derechos humanos para los niños migrantes, que se aprecia en la legalización del trato distinto, discriminatorio y no respetuoso con los derechos de los niños por el solo hecho de ser migrantes; ya no impera su calidad de niños y los derechos humanos, sino la de migrantes y el enfoque de seguridad y la criminalización institucionalizada de la migración irregular. Por ello, la Ley de Migración tiene válvulas de escape que permiten que se les detenga “en circunstancias excepcionales”. El problema es que, a través de la excepción, el sistema opera casi en su totalidad y todos los días se detiene a niños, a pesar de todas las normas jurídicas de derechos humanos que lo prohíben. Así, los niños migrantes se encuentran entre dos ámbitos normativos radicalmente opuestos: uno incluyente de protección, referido a la protección internacional (y nacional) de los derechos del niño; y otro excluyente de control, referido a las políticas nacionales de control de la migración irregular (Ortega Velázquez, 2015, 2017).
La dislocación práctica está representada en una serie de anomalías institucionalizadas por las cuales, incluso contrariando la Ley de Migración (con todo y sus ilegalidades, inconstitucionalidades y faltas de convencionalidad) se deja a los niños migrantes en un estado de indefensión y en condiciones que no pueden ser acordes con el Estado de derecho y los derechos humanos y de la niñez: son privados de su libertad por su condición migratoria irregular durante periodos excesivos y en instalaciones carcelarias en las que no tienen acceso (o casi nulo) a los derechos que por su condición de niños el Estado debería garantizar: salud, alimentación, educación, juego, libre esparcimiento, etc. Además, en sus procedimientos migratorios no se determina su interés superior y las alternativas a la detención son casi nulas.
No obstante, como no hay un discurso único de derechos humanos ni es fijo, es posible adaptarlo al contexto y las necesidades actuales, en este caso, de los niños migrantes. Por ello, en este artículo se propuso enfrentar la referida dislocación a través de tres estrategias: una legal que implica derogar la disposición normativa que permite la detención de los niños migrantes y establecer en la ley las alternativas a la detención que han sido exitosas en la forma de programas piloto; otra práctica, que conlleva transparentar los presupuestos de las instituciones implicadas y establecer programas interseccionales y mecanismos de vigilancia de los tratados de derechos humanos relevantes; y otra política, que implica reorientar al menos una parte de los dineros que asigna Estados Unidos a México para labores de seguridad de las fronteras hacia mejoras en las estaciones migratorias, la creación de nuevos albergues del DIF y hacia las alternativas a la detención.
