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SUMARIO: I. Introducción. II. Breves notas sobre jurisdicción en el derecho internacional y jurisdicción funcional. III. La zona económica exclusiva en el derecho internacional. IV. Amparos directos en revisión. V. Incongruencia de los criterios de la SCJN con el derecho internacional. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I. Introducción
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió dos recursos de amparo sustancialmente similares en 2005 y 2010, de los cuales resultaron dos tesis aisladas en un mismo sentido. En ambos casos, la Secretaría de Marina (Semar) detuvo en la zona económica exclusiva (ZEE) de México a embarcaciones que transportaban estupefacientes o insumos para su preparación. El Ministerio Público imputó en cada caso a los probables responsables el delito de "introducción al país de narcóticos" en grado de tentativa y en grado consumado, respectivamente. A través de las diferentes instancias procesales, los jueces de primera y segunda instancia condenaron a los imputados por el delito en grado consumado. Entonces, la litis se centró en la formulación de la imputación; es decir, si se podía catalogar el delito en grado de tentativa o como consumado, en virtud de encontrarse en dicha zona. Los jueces determinaron que la ZEE es parte del país y, por lo tanto, se cumple con el tipo penal ahí descrito. Inconformes con la sentencia, los sentenciados interpusieron recursos hasta llegar a la SCJN.
La SCJN fijó la litis en los siguientes términos: para determinar el grado de consumación del delito de "introducción de estupefacientes al territorio nacional" había que determinar el alcance del concepto país a la luz de la definición de la ZEE en el ordenamiento jurídico mexicano y en el derecho internacional. La Corte estimó que si bien la ZEE no forma parte del territorio nacional, sí está comprendida dentro del concepto de país y, por ende, un delito cometido en esta área debe ser considerado como ejecutado dentro del territorio nacional. No obstante, al resolver esta cuestión, la SCJN no abordó correctamente dos puntos: 1) la definición y alcance de la ZEE conforme al derecho internacional, concretamente la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar), y 2) la noción de "territorio nacional" y "país" en el sistema jurídico mexicano. La hipótesis del autor es que, de haberse hecho una revisión exhaustiva del andamiaje jurídico internacional y su evolución a la luz de la práctica subsecuente de los Estados, la SCJN habría concluido que México no ejerce soberanía en la ZEE, sino derechos de soberanía y, por lo tanto, únicamente se podría formular una imputación de "introducción de estupefacientes al territorio nacional" en grado de tentativa, no de delito consumado. Cabe resaltar que el presente artículo considera y expande las ideas presentadas por el ministro José Ramón Cossío Díaz en el voto particular que emitió en relación con el Amparo Directo en Revisión 23/2005 -que forma parte del análisis de este trabajo-, a fin de incorporar nuevos razonamientos y actualizar las ideas expresadas por el Ministro para retomar el análisis desde una perspectiva de derecho internacional.
Por lo anterior, el presente artículo pretender aportar un análisis más profundo de la Convemar y la práctica internacional sobre la ZEE, con el objetivo de comprobar la hipótesis mencionada. Para ello se delimitará el marco teórico -conceptual que sustenta el artículo-, para después analizar la sentencia de la SCJN e identificar el razonamiento jurídico detrás de ésta; finalmente, se confrontará dicha ratio decidendi contra los conceptos mencionados, a fin de dilucidar si aquélla fue correcta.
II. Breves notas sobre jurisdicción en el derecho internacional y jurisdicción funcional
La jurisdicción es el poder de una entidad soberana para incidir en la esfera jurídica de las personas, a través de las leyes o la sentencia de una corte.1 De esta definición se destaca que debe existir un ente con imperium, es decir, con la capacidad, por un lado, de prescribir normas jurídicas para ciertas personas, bienes o actos y, por otro, de hacer cumplir dichas disposiciones en caso de que sean transgredidas, y que exista una sentencia definitiva de un órgano jurisdiccional al respecto.
En este sentido, el derecho internacional reconoce primariamente a los Estados como entidades soberanas, quienes ostentan dicho imperium para promulgar normas jurídicas y hacerlas cumplir.2 En segundo lugar, los Estados tienen primariamente jurisdicción en su territorio,3 y, en ciertos casos, pueden ejercer jurisdicción sobre personas, bienes y actos fuera de su territorio,4 una facultad comúnmente conocida como extraterritorial. El derecho internacional permite que los Estados extiendan su jurisdicción hasta donde exista una prohibición, que puede ser, por ejemplo, el ejercicio de jurisdicción por otro Estado,5 aunque ello derive necesariamente en la colisión de dos Estados que reclaman jurisdicción con bases diferentes.6
Si bien la noción territorial de la jurisdicción estatal no presenta ningún obstáculo para su entendimiento, cabe especificar los tipos de bases jurisdiccionales extraterritoriales y cómo se aplican en el derecho internacional. Las bases jurisdiccionales extraterritoriales, conforme a la doctrina clásica, son: personal -activa y pasiva, dependiendo si la conducta es cometida por o contra un nacional del Estado-; universal -que permite juzgar una conducta sin necesidad de contar con un vínculo al territorio o persona relacionada con el Estado-; protección -utilizada para aquellos delitos que atentan contra la seguridad nacional del Estado-, y cesión o suplencia - aquella en la que un Estado ejerce jurisdicción por referencia de un tercer Estado o tribunal internacional-.7
Dentro del derecho del mar, dichas bases jurisdiccionales se encuentran codificadas en la Convemar, que ha sido aceptada en muchos casos como expresión de las obligaciones de costumbre internacional en esta y otras materias.8 Al respecto, dicho tratado reconoce jurisdicción a los Estados miembros cuando éstos caen en alguna de las siguientes categorías:
-Estado de pabellón. El Estado ante el cual un barco está registrado y que ostenta su nacionalidad;
-Estado ribereño. El Estado que ejerce jurisdicción sobre las aguas interiores, mar territorial, zona contigua, ZEE o plataforma continental, y
-Estado de puerto. El Estado a cuyo puerto arriba un barco.
Cabe resaltar que existen dos casos excepcionales dentro de los cuales un Estado puede ejercer jurisdicción sin caer en alguno de estos supuestos:
- Piratería. Los Estados tienen la facultad de "apresar, en la altamar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado" buques o aeronaves piratas o en poder de piratas,9 y
- Abordaje o incidente de navegación. Cuando suceda un abordaje u otro incidente de navegación en altamar, que implique responsabilidad penal para el capitán del barco o la tripulación, "podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios... ante las autoridades... del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales".10
Los Estados ribereños ejercen diferentes grados de soberanía en las zonas marinas bajo su jurisdicción conforme a la Convemar, que se dividen en i) aguas interiores; ii) mar territorial; iii) zona contigua; iv) ZEE, y v) plataforma continental, más las aguas archipelágicas para ese tipo de Estados. Para efectos del presente artículo, únicamente interesa el control que ejerce el Estado en las primeras cuatro zonas listadas, puesto que un Estado archipelágico ejerce atribuciones en aguas archipelágicas iguales a las que ejerce en sus aguas interiores y mar territorial.11
En este sentido, se destaca que el Estado ribereño tiene jurisdicción para abordar buques que incurren en la introducción de estupefacientes a las aguas interiores y mar territorial, en virtud de que ejerce soberanía sobre estos espacios marítimos, además de que el tratado expresamente reconoce esta facultad,12 por lo que se considera como una extensión del territorio del Estado ribereño. De manera similar, un Estado ribereño tiene la facultad de ejercer control para prevenir la infracción de sus leyes sanitarias, entre otras materias,13 lo que tradicionalmente se ha asociado con la facultad de perseguir los delitos en materia de introducción de estupefacientes.
De manera adicional, la Convemar distribuye la jurisdicción entre los Estados partes conforme a la materia de la que se trate, e . g. conservación y explotación de los recursos naturales, asuntos sanitarios o fiscales, entre muchos otros.14 Las distintas formas en las que se entrelazan las bases de jurisdicción con los supuestos en los que los Estados partes de la Convemar pueden o no ejercerlos suponen una variedad de situaciones en las que dos o más Estados podrían alegar diferentes bases de jurisdicción para conocer de una misma conducta. De igual manera, las definiciones ambiguas -en algunos casos- de las facultades de los Estados ribereños en ciertas zonas marítimas han suscitado controversias que, incluso, han llegado al plano internacional y se han decidido por tribunales especializados.15 Dado que, de manera específica, algunos Estados han tratado de extender su jurisdicción ա en la ZEE al tráfico de drogas,16 el presente artículo abordará a continuación el estado de dicha zona marítima conforme al derecho internacional y los esfuerzos por normar el combate a esta actividad ilícita.
III. La zona económica exclusiva en el derecho internacional
Es importante destacar que la definición del concepto de la ZEE y la regulación de los derechos y jurisdicciones que tienen los Estados se encuentran en el derecho internacional, particularmente en la Convemar y, en el caso particular del delito de tráfico de drogas, en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas ("Convención de 1988").17 Cabe resaltar que también existen también una multiplicidad de tratados regionales y bilaterales para llevar a cabo operaciones conjuntas destinadas a interceptar y ejercer jurisdicción sobre buques que naveguen en la ZEE de los Estados ribereños o que ondeen la bandera de alguno de los Estados partes, e . g. el caso de la Unión Europea y diversos países del Caribe de manera regional, así como los arreglos bilaterales entre los Estados Unidos de América y Estados del Caribe.
Al respecto, en tiempos recientes se han suscitado situaciones en las que embarcaciones de diversos calibres son detectadas en la ZEE de algún Estado ribereño latinoamericano realizando actividades sospechosas, y a través de operativos individuales o conjuntos, son detenidos con diferentes cantidades de estupefacientes o insumos para prepararlos.18 Cuando se trata de operaciones conjuntas, éstas fundamentan legalmente su actuación en un tratado que contiene una disposición para facultar a las partes para realizar ese tipo de operaciones, como el caso de un operativo entre Estados Unidos y Guatemala.19
Dentro de los instrumentos y situaciones antes mencionados, las Partes siempre han buscado armonizar las disposiciones jurídicas con el derecho internacional codificado en la Convemar y sus principios generales sobre el ejercicio de la jurisdicción en la ZEE. Para continuar con el análisis propuesto, se abordará primero la situación de la ZEE a la luz de la Convemar, específicamente respecto del tráfico de drogas, y posteriormente se hará lo mismo con la Convención de 1988. Finalmente, se hará una breve precisión sobre la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que si bien no aborda directamente los delitos relacionados al tráfico de drogas, posee características que merecen destacarse a fin de complementar el estudio del marco jurídico internacional aplicable.
1. Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
La ZEE es una zona marina sui generis "situada más allá del mar territorial y adyacente a éste",20 cuyo límite exterior se traza a una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de los puntos de línea de base del mar territorial de cada Estado ribereño o archipelágico.21 Este concepto, además de estar establecido en el derecho convencional, forma parte de la costumbre internacional,22 pues existen Estados que incluso sin ser partes contratantes de la Convemar, han proclamado su ZEE; e. g. Colombia, Estados Unidos de América e Israel. Esta zona está sujeta a una mezcla de derechos soberanos y facultades del Estado ribereño en coexistencia con algunas libertades residuales de la altamar de otros Estados.23
En concreto y exhaustivamente, los Estados ribereños ejercen derechos soberanos en la ZEE, considerando los derechos y deberes de los demás Estados,24 sobre:
- Los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, en la columna de agua, el lecho marino y el subsuelo para fines de exploración, explotación, conservación y administración, y
- Otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona.25
A diferencia de los derechos soberanos, la Convemar le otorga a los Estados ribereños la facultad de tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos al respecto, incluyendo el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales contra buques de cualquier nacionalidad.26
De manera adicional, los Estados ribereños pueden ejercer jurisdicción sobre:
- El establecimiento y utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras.
- La investigación científica marina.
- La protección y preservación del medio marino, y
- Otros derechos y deberes previstos en la Convemar.27
Los terceros Estados, por su parte, gozan de las siguientes facultades:
- Libertad de navegación y sobrevuelo.
- Libertad de tendido de cables y tuberías submarinos, y
- Otros usos del mar internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades.
Las libertades de los terceros Estados deben ser ejercidas, no obstante, conforme al régimen de la alta mar -artículos 88 a 115 de la propia Convención- y en estricto cumplimiento de las normas que dicte el Estado ribereño respecto de sus derechos y facultades de jurisdicción.28 De ello se deduce que existe en la ZEE un balance de derechos y obligaciones entre el Estado ribereño y los terceros Estados; i .e. los Estados de pabellón, cuyo objetivo es acomodar los intereses de ambos y evitar conflictos de competencia de ju risdicción. No obstante, con base en la interpretación evolutiva del tratado,29 algunos Estados partes de la Convemar han asumido jurisdicción sobre acciones que no están específicamente estipuladas en dicho instrumento; e .g. actividades y ejercicios militares,30 recolección de información e inteligencia31 y tráfico de drogas,32 entre otros. Precisamente, el tráfico de drogas es un rubro en el cual la Convemar carece de regulación expresa respecto de los poderes del Estado ribereño en la ZEE. Las únicas disposiciones relevantes sobre el tráfico de drogas en la Convención son:
Con base en lo anterior, es posible afirmar que la Convemar no contiene una habilitación expresa a los Estados ribereños para abordar buques que trafiquen sustancias nocivas o drogas dentro de la ZEE, conclusión a la que otros autores también han llegado.36 No obstante, la Convemar sí prevé un derecho de persecución cuando un buque ha infringido las normas del Estado ribereño y se encuentre entre el territorio continental y la zona contigua; en este caso, la persecución puede extenderse más allá siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en dicha Convención.37 Si bien ello constituye un medio importante de control y supervisión del cumplimiento de las normas del Estado ribereño,38 el análisis de esta facultad cae fuera del ámbito del presente artículo. Por lo tanto, se procederá a dilucidar si la Convención de 1988 contiene una habilitación para ejercer jurisdicción sobre buques que infrinjan las normas del Estado ribereño en materia de tráfico de estupefacientes que se encuentren en la ZEE. Cabe resaltar que, en caso de existir, dicha prerrogativa no podrá ir en detrimento de las disposiciones de la Convemar.
2. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
La Convención de 1988 pretende "hacer frente con mayor eficacia a los diversos aspectos del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas que tengan una dimensión internacional"39 a través de la adopción de medidas legislativas y administrativas en el derecho nacional de los Estados y la cooperación entre ellos.40 La Convención de 1988, para conseguir el objeto y fin mencionado, establece disposiciones relativas a tres cuestiones diferentes. En primer lugar, obliga a los Estados a tipificar como delitos en su derecho interno ciertas conductas, cuando éstas sean cometidas intencionalmente, relacionadas con la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta y otras conductas relativas a diversos estupefacientes y sustancias psicotrópicas,41 entre las que se encuentran las sustancias abarcadas en la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 ; e. g. cannabis, heroína y morfina, entre otros.42 Posteriormente, el tratado aclara las facultades que tienen los Estados para tipificar los delitos relacionados con sustancias sicotrópicas ("jurisdicción prescriptiva") y finalmente la forma en la que pueden hacer cumplir estas normas en caso de transgresión ("jurisdicción ejecutiva"). En el presente caso, es de interés únicamente conocer a profundidad el alcance de jurisdicción que la Convención otorga a los Estados, puesto que el derecho mexicano ha legislado de conformidad con las obligaciones de tipificación de los delitos arriba descrita y, por ende, no es necesario ahondar en el cumplimiento de dicha obligación internacional.
A. Jurisdicción prescriptiva
La Convención de 1988 establece dentro de su artículo 4o. la manera en la que los Estados partes deben legislar para declararse competentes respecto de los delitos enunciados en el artículo 3o.43 Dentro de aquélla disposición, se diferencia entre las medidas que se deben adoptar obligatoriamente "shall take such measures as necessary...,44 y aquellas que se encuentran sujetas a la discreción del Estado "may take such measures as maybe necessary...".45 En el primer grupo, la Convención indica aquellos crímenes cometidos dentro del territorio del Estado, a bordo de una nave que enarbole su pabellón y por un nacional suyo. En el segundo, se apuntan los delitos cometidos por un nacional suyo o por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio, a bordo de una nave para cuya incautación se haya recibido previamente una autorización conforme al artículo 17 -tráfico ilícito por mar-, siempre que se ejerza competencia conforme a un acuerdo o arreglo bilateral, regional o multilateral y aquellos delitos cometidos fuera del territorio del Estado con miras a consumar dentro de éste un delito tipificado. Finalmente, la Convención contiene una cláusula cuyo efecto es el de no restringir el derecho de los Estados Partes en su derecho nacional para establecer jurisdicción penal basado en otros criterios.46 Lo anterior encuentra una limitación en la Convemar, pues como ya se ha apuntado, toda actividad relacionada con los océanos debe ajustarse a dicho marco jurídico a fin de no contradecirlo ni menoscabarlo, lo cual ha sido reconocido incluso en la Convención de 1988.47
Si bien el ejercicio de la jurisdicción en los supuestos anteriores puede derivar en la existencia de jurisdicción concurrente por varios Estados partes,48 la determinación de la primacía de una base jurisdiccional sobre otra escapa del objeto del presente artículo y de la Convención misma.
B. Jurisdicción ejecutiva
De manera general, la Convención, en su artículo 17, establece un marco de jurisdicción ejecutiva innovador, cuyo articulado está íntimamente ligado con el artículo 4o. explicado a detalle más arriba.49 Dicha disposición establece dos supuestos diferentes para ejercer jurisdicción: aquel en el que un Estado sospecha que una nave de su pabellón o sin nacionalidad está siendo utilizada para el tráfico ilícito,50 y aquel en el que la nave en cuestión enarbo-la el pabellón de un tercer Estado.51
En el primer caso no existe controversia alguna, pues el Estado de pabellón en ejercicio de sus deberes y su derecho conforme a la Convemar52 solicita la cooperación de un tercer Estado para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes. Cabe recordar que el Estado de pabellón tiene jurisdicción ejecutiva sobre sus naves en todas las zonas marítimas,53 y por esa razón puede tomar todas las medidas necesarias para hacer cumplir sus leyes, incluido el solicitar ayuda a terceros Estados.
En cambio, se presenta un esquema diferente en el caso previsto en el párrafo 3. Para entenderlo a profundidad, es necesario hacer consideraciones previas relativas al derecho del mar. La frase "una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional"54 significa que este artículo aplicará de conformidad con el derecho del mar, según el párrafo 11 del mismo. Esta conjunción de disposiciones deja intacta la jurisdicción exclusiva que los Estados ribereños ejercen sobre su mar territorial y su zona contigua, al tiempo que respeta la navegación de los barcos en la ZEE y el altamar.55 Una vez explicado este aspecto, se destaca que el párrafo 3 del artículo 17 no es un cheque en blanco para que un Estado aborde una nave que no enarbola su pabellón; en cambio, se establece un sistema complejo de solicitudes y autorizaciones para que el Estado pueda llevar a cabo distintas medidas.
En primer lugar, el Estado debe solicitar la confirmación de registro de nacionalidad al Estado pabellón y, posteriormente, requerir la autorización para llevar a cabo una o todas de las siguientes medidas: abordaje, inspección y, en caso de descubrirse pruebas respecto del tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas.56 De nuevo, la autorización debe ser expresa para cada una o todas de las acciones enumeradas, por lo que no puede presumirse que por estar habilitado para hacer una de ellas se podrán realizar todas.57 Adicionalmente, la autorización puede estar sujeta a condiciones mutuamente acordadas, que en principio podría proponer el Estado de pabellón, e. g. las relativas a la autoridad que conocerá del caso, la distribución de responsabilidad y los costos, por mencionar algunas circunstancias.58
Una particularidad que destaca de este sistema es que la Convención abre la posibilidad a que los Estados, de manera regional y bilateral, concluyan acuerdos o arreglos para implementar el artículo 17 o hacerlo más eficaz; la práctica internacional, en este sentido, se dirige a establecer autoridades de otros Estados en las naves que realizan inspecciones ("ship-rider agreements"), vigilancia conjunta y la aceptación automática de realizar diversas actividades respecto de barcos con pabellón de otro Estado.59
Finalmente, el Estado solicitante deberá informar sobre el resultado de las pesquisas, mientras que el Estado de pabellón debe designar una o más autoridades con capacidad para responder a las solicitudes planteadas.60 Como ya se mencionó más arriba, todo el marco establecido en este artículo existe sin perjuicio y de conformidad con el derecho del mar,61 por lo que los Estados gozan de la jurisdicción prescriptiva conforme a las disposiciones de la Convemar.62
3. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
Asimismo, la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional63 incide en el combate al crimen organizado y en las medidas que los Estados deben adoptar; no obstante, se deben realizar algunas aclaraciones sobre su aplicabilidad y pertinencia en el caso en concreto. Primeramente, el análisis se enfocará únicamente en la Convención de Palermo, pues sus protocolos se refieren a delitos que escapan del ámbito del presente artículo: trata de personas; tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, y tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones. En segundo lugar, la Convención de Palermo es aplicable a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes siempre que grupos delictivos organizados los cometan,64 y que sean de carácter transnacional; es decir, se cometan dentro de varios Estados, que tenga efectos en otro Estado o que se realice debido a la actuación del grupo organizado en otros Estados.65 Al respecto, los Estados tienen la obligación específica de establecer su jurisdicción respecto de esos delitos siempre que se cometan en su territorio o a bordo de un buque que enarbole su pabellón,66 lo que en principio excluye el ejercicio de jurisdicción sobre buques de otro pabellón en su ZEE.
De manera adicional, la Convención de Palermo permite a los Estados, establecer jurisdicción (dado que el texto utiliza la fórmula permisiva "podrá establecer", que no implica obligación) sobre delitos contra uno de sus nacionales, cometido por nacionales o residentes habituales del territorio, o aquellos delitos cometidos fuera del territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio.67 No obstante, la propia Convención limita la facultad del Estado para legislar en los casos anteriores, cuando su ejercicio menoscabe los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados.68 De lo anterior, resulta que si bien el Estado mexicano podría legislar para establecer jurisdicción sobre el último supuesto, i. e. los delitos cometidos fuera del territorio con miras a la comisión de un delito grave dentro de su territorio, ello no podría ser aplicable a la ZEE, pues de actuarse así se alteraría la soberanía que tiene el Estado del pabellón sobre el barco y no se respetaría lo dispuesto en la Convemar. Así, se estima que este tratado tampoco contiene una habilitación para ejercer jurisdicción sobre conductas como las que fueron objeto de los amparos directos.
IV. Amparos directos en revisión
Como se mencionó en la introducción, el tema central del presente artículo es el criterio de la SCJN en el análisis de la actuación previa de los demás órganos jurisdiccionales al determinar si el transporte de narcóticos -clorhidrato de cocaína a través de la ZEE- podía encuadrarse en el delito de "introducción al país de narcóticos".69 Cabe reiterar que se habla de jurisdicción prescriptiva en los casos en los que el Estado legisla a través de leyes, reglamentos u otros instrumentos jurídicos para prohibir o permitir la realización de ciertas conductas. En contraste, la jurisdicción ejecutiva se refiere a la capacidad del Estado para actuar a través de sus órganos de tal manera que garantice el cumplimiento de las leyes, y en el caso de una violación a éstas, garantizar la aplicación de la pena correspondiente. En este sentido, la controversia no tiene que ver con la jurisdicción ejecutiva que tiene el Estado mexicano, pues la cuestión de "si puede o no la Armada detener una nave con pabellón mexicano, extranjero o sin pabellón" pertenece a una consideración procesal. No obstante, es importante señalar que ambas preguntas están íntimamente ligadas, pues uno de los elementos para responder a ambas preguntas se encuentra en la naturaleza de la ZEE y el tipo de jurisdicciones que puede ejercer el Estado ribereño en ella.
1. Primer caso: Amparo directo en revisión 23/2005
El primer caso se deriva de la detención de cinco individuos a 85 millas náuticas del territorio nacional, es decir, en la ZEE. Estas personas transportaban clorhidrato de cocaína en una lancha con motor y, aparentemente, procedentes de Colombia. El Ministerio Público imputó a los presuntos responsables el delito contra la salud de introducción al país de clorhidrato de cocaína en grado consumado, establecido en la fracción II del artículo 194 del Código Penal Federal.70
El juez penal de primera instancia reconoció que la ZEE no era parte del territorio mexicano, y, consecuentemente, condenó a los indiciados como culpables del delito en la modalidad de introducción no consumada. Tanto el Ministerio Público como la defensa apelaron la sentencia, y el tribunal de alzada modificó la sentencia para condenar a los acusados por el delito en grado consumado, puesto que la ZEE formaba parte del territorio nacional. Inconformes con el resultado, los imputados recurrieron la sentencia de segunda instancia por medio del juicio de amparo directo, en el cual el tribunal revisor concedió el amparo, puesto que consideró que la ZEE no forma parte integrante del territorio nacional. Finalmente, el Ministerio Público interpuso un recurso de revisión contra la sentencia dictada en el amparo. El recurso de revisión fue remitido a la SCJN, que dictó la sentencia de amparo directo en revisión 23/2005.71
La sentencia en cuestión hace referencia particularmente a uno de los elementos del tipo penal contenido en la fracción II del artículo 194 del Código Penal Federal: "Introduzca o extraiga del país...". La SCJN entendió entonces que la litis se fijaba alrededor de la pregunta: ¿La ZEE puede considerarse como parte del país? De ser afirmativa la respuesta, entonces el delito en ese caso podría considerarse como consumado; de otra manera, solamente podría dictarse sentencia por tentativa.
La SCJN consideró varias leyes nacionales y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,72 así como varios tratados,73 para dilucidar si la ZEE podía considerarse como parte del territorio nacional o país. Con base en el marco jurídico citado, la Corte razonó que el Estado mexicano contaba con jurisdicción penal sobre la ZEE en virtud de la soberanía que detentaba sobre dicha zona marina. Ello, a partir del hecho de que nuestro país podía ejercer, conforme al derecho internacional, dicha facultad en el mar territorial y que, en lo tocante al altamar existen "...normas que establecen las medidas y el sistema de cooperación entre los Estados para reprimir y eliminar todo tipo de conductas que se relacionen con el narcotráfico". Por ello, la ZEE se podía equiparar de manera más idónea al mar territorial que al altamar y, por ende, el Estado mexicano ejercía soberanía sobre aquélla.
De manera similar, consideró que el derecho nacional extendía por naturaleza la jurisdicción penal de México sobre la ZEE, puesto que éste faculta a la armada para garantizar el cumplimiento del orden jurídico en las zonas marinas sobre las cuales la nación mexicana ejerce derechos de soberanía, jurisdicción y facultades legislativas, particularmente en el combate al tráfico ilegal de estupefacientes, en los términos de la legislación aplicable.
Posteriormente, la Corte argumenta que, por una parte, este razonamiento no afecta el derecho internacional ni el nacional, pues el fin que persigue la extensión de la jurisdicción del Estado mexicano es "proteger a nuestro país de las conductas de narcotráfico, coadyuvando indirectamente en la protección, contra dicho tipo de conductas, de otros países, teniendo como base ello, los derechos y facultades que se pueden ejercer sobre la Zona Económica Exclusiva". Por otra parte, argumenta, se interpreta la normatividad correspondiente para fijar su alcance de manera que se reconozca un derecho de jurisdicción penal aplicable a la ZEE, que no es incompatible con la normatividad citada, pues no la vulnera. Así, considera la SCJN, siempre que se aduzca del acervo probatorio que la conducta se desplegó en la ZEE, el delito podrá considerarse como consumado, puesto que la nación mexicana ejerce derechos de soberanía, jurisdicción, facultades legislativas y, por ende, jurisdicción penal sobre dicha zona.
Con este razonamiento, la SCJN revocó el amparo y devolvió la sentencia al tribunal colegiado para que revisara los conceptos de violación que había omitido, amén de la sentencia dictada en su momento. Cabe resaltar que derivado de dicha ejecutoria, se formó la tesis aislada 1a. XCVIII/2005, que con base en una interpretación sistemática y armónica de las disposiciones de derecho nacional e internacional, resulta que, al ejercer derechos de soberanía y jurisdicción y tener facultades para legislar al respecto, "el Estado mexicano sí puede ejercer jurisdicción penal en la citada zona".
2. Segundo caso: Amparo Directo en Revisión 1238/2010 74
El segundo caso se deriva de la detención de varios individuos por la armada de México a bordo de tres embarcaciones a una distancia entre las ochenta y las 125 millas náuticas de Ixtapa Zihuatanejo, procedentes del altamar y con clorhidrato de cocaína. Al igual que en el caso anterior, el Ministerio Público imputó a los presuntos responsables el delito contra la salud de introducción al país de clorhidrato de cocaína en grado consumado, establecido en la fracción II del artículo 194 del Código Penal Federal.
El juez penal de primera instancia dictó sentencia condenatoria por el delito de introducción consumada. Los acusados interpusieron una apelación, y el tribunal de alzada confirmó la sentencia. Finalmente, el quejoso interpuso una demanda de amparo que fue negada por el tribunal que conoció del juicio. Esa determinación se basó en la consideración de que la ZEE forma parte del territorio nacional, conforme a la tesis aislada derivada del primer caso, junto con el artículo 2o. de la Ley Federal del Mar y la fracción IX del artículo 2o. de la Ley Orgánica de la Armada de México. Por lo anterior, se podía tener como consumado el delito que se imputó conforme al Código Penal Federal.
Contra esta determinación, el quejoso adujo un agravio principal, a saber: que la ZEE no es parte del territorio de la República, y que, consecuentemente, la legislación penal mexicana no podía aplicarse extraterritorialmente a actos realizados en dicha zona. Por esa razón, la imputación había sido incorrecta, al no considerarse como tentativa y, en todo caso, debería corresponderle una reclasificación del delito y de la pena al indiciado.
Al igual que en la sentencia sobre el amparo directo en revisión 23/2005, la SCJN fijó la litis en la cuestión del sentido de los artículos 27 y 42 de la CPEUM, a fin de determinar si la ZEE está incluida dentro de la noción de territorio nacional, a fin de determinar el grado en el que se cometió el delito fijado en el artículo 194, fracción II, del Código Penal Federal. De igual manera, que en el caso ya referido, la litis de manera específica gira alrededor del término "país" que forma parte del tipo penal contenido en el artículo ya mencionado.75
En este sentido, la SCJN estableció en primer lugar que el término "país" es diferente de la definición de "territorio nacional", puesto que dichos conceptos no son equivalentes ni idénticos con base en las siguientes consideraciones. Apoyado en varias disposiciones de la CPEUM, la Corte identifica el término "país" como sinónimo del Estado u ordenamiento jurídico mexicano, mientras que asocia al término "territorio" con una realidad geográfica.76 En este sentido, sigue el argumento, el Estado o país mexicano no puede circunscribirse al elemento geográfico, según la SCJN, pues incluso en tratados como la Convención de Montevideo, el territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado. En ese sentido, para la Corte el concepto jurídico de "país" debe entenderse como un
...término amplio, que alude a la totalidad del Estado mexicano, todos sus componentes y el orden jurídico nacional, sea dentro o fuera de su territorio. En este sentido, el espacio en el que se aplica la ley penal mexicana se corresponde con lo que se denomina concepto jurídico de país, equivalente al espacio en el que el Estado mexicano ejerce su soberanía, dentro del cual se incluye la ZEE, aunque dentro de ésta solamente se ejerce parte de la soberanía del Estado.77
Por otra parte, la Corte apoyó su determinación en la Ley Orgánica de la Armada de México, pues consideró que la ZEE se encuentra dentro de 5 las zonas marinas mexicanas sobre las cuales la armada debe garantizar el cumplimiento del orden jurídico, pues constituye un área donde el Estado mexicano ejerce derechos de soberanía, jurisdicción y facultades legislativas. Toda vez que la ZEE se encuentra sujeta a las leyes, instituciones y autoridades mexicanas, sí puede considerarse como parte del país para efectos del delito referido en grado de consumación.
Por lo anterior, la SCJN confirmó la sentencia recurrida y negó el amparo. Cabe destacar que, derivado de esta sentencia, se publicó la tesis aislada 1a. LXVIII/2011, que fija la litis en la determinación del delito en grado de tentativa o consumado alrededor del término "país" como concepto jurídico-político, y no como territorio nacional, derivado de una interpretación estricta de la ley penal. En este sentido el término país debe entenderse como el ámbito de regulación del Estado, las leyes y el orden jurídico mexicano, dentro o fuera de su territorio, equivalente al espacio en el que el Estado mexicano ejerce su soberanía. Según esta tesis, dado que la ZEE es un espacio donde se ejerce parte de la soberanía del Estado, pues se desempeñan funciones de control, vigilancia y detención de individuos, los delitos como el que figura en la fracción II del artículo 194 del Código Penal Federal deben entenderse como consumados cuando son cometidos en la ZEE.
V. Incongruencia de los criterios de la SCJN con el derecho internacional
En esta sección se analizarán los criterios sustentados por la SCJN en las sentencias descritas arriba. Dado que la sentencia del amparo directo en revisión 1238/2010 retoma y expande los argumentos de la sentencia del amparo 23/2005, el demostrar la inexactitud de una comprobará por causa necesaria que la otra también es incorrecta.
De manera introductoria, se resalta que la Convemar no equipara la soberanía con los derechos soberanos, pues mientras reconoce expresamente que el Estado ribereño tiene soberanía sobre su mar territorial,78 en la caracterización de la ZEE utiliza la noción de derechos soberanos y jurisdicciones.79 Por lo tanto, el imperium que tiene el Estado ribereño en esta última franja marítima es menor a la del mar territorial, donde ejerce soberanía completa o la zona contigua, donde ejerce jurisdicción y derechos soberanos sobre una gama más amplia de materias que en la ZEE.
Empero, se resalta una cuestión preliminar, concretamente, la jurisdicción ejecutiva del Estado mexicano en la ZEE. Las sentencias en cuestión omiten señalar la manera en la que las naves fueron detenidas y las características de éstas, probablemente porque los agravios presentados no se refirieron a esta cuestión, lo cual podría incidir en la determinación de las facultades que tiene el Estado mexicano y en la decisión jurídica del órgano jurisdiccional a la luz de las consideraciones hechas anteriormente. No obstante, es importante señalar que la conducta que deben adoptar las autoridades mexicanas respecto de las naves sospechosas de cometer delitos de narcotráfico, encontradas en la ZEE, debe ser distinta conforme a la bandera que enarbolen:
- Pabellón mexicano. Conforme a la Convemar, como se señaló anteriormente, los Estados de pabellón tienen jurisdicción primaria sobre los barcos que ondean su bandera,80 y, por lo tanto, México podría haber detenido dicha embarcación sin importar la zona marina donde se encontraran, pues el ejercicio de jurisdicción se basa en la nacionalidad del barco y no en la del Estado ribereño.
- Pabellón de un tercer Estado. Una embarcación puede ser detenida, de manera general, únicamente por una nave gubernamental del Estado donde se registró. De manera excepcional, en el caso del narcotráfico, así como en el caso del tráfico de personas, el incumplimiento de medidas sanitarias o fiscales y otros casos, un tercer Estado puede visitar, abordar, inspeccionar y asumir jurisdicción sobre esa embarcación si se encuentra en el mar territorial o zona contigua o si el Estado investigador y el Estado de pabellón son Estados partes de la Convención de 1988 o un acuerdo bilateral o regional de cooperación para este efecto y se cuenta con la autorización del Estado de pabellón conforme a las disposiciones aplicables -en el caso de la Convención, sería el mecanismo establecido en el artículo 17 descrito más arriba-.
No obstante, el Estado que procede bajo la premisa del mecanismo mencionado, aún en su ZEE, no ostenta la calidad de Estado ribereño, puesto que no está actuando conforme a la jurisdicción ejecutiva reconocida por la Convemar para ese caso, sino con base en una facultad otorgada de manera excepcional con base en un interés común de detener las acciones de narcotráfico.
En el caso hipotético de que alguno de los barcos fuera, por ejemplo, de nacionalidad colombiana y que la armada de México, en vez de seguir el proceso descrito, hubiera detenido a la embarcación, se habría incurrido en una actuación ultra vires, que habría resultado en la ilegalidad de la detención e, incluso, en una grave violación a las obligaciones de México en materia de derechos humanos.81
-Nave apátrida o con banderas de conveniencia. Las naves sin nacionalidad carecen de un Estado de pabellón que pueda ejercer jurisdicción ejecutiva sobre ellas y, quizá más importante aún, no gozan de la protección de dicho Estado frente a otro que pretenda ejercer jurisdicción sobre él. Si dicho barco navegara libre en altamar, no existiría Estado alguno que pudiera hacer valer su jurisdicción, aun cuando se realizaran conductas ilícitas.82 Por ello, la Convemar permite que cualquier buque extranjero ejerza un derecho de visita para comprobar la nacionalidad de la embarcación y la legitimidad de sus acciones.83 Empero, dicho tratado no reconoce que el Estado pueda ejercer jurisdicción ejecutiva y, en todo caso, varios doctrinarios han argumentado que se necesita demostrar un nexo personal o territorial para hacerlo.84 Los barcos que ondean dos o más banderas se equiparan a un buque sin nacionalidad,85 por lo que sufre la misma consecuencia que los barcos apátridas en el caso de que un tercer Estado ejerza jurisdicción sobre éste.
Por ello, si en el caso en concreto, la armada de México hubiera encontrado naves sin pabellón, tendría que haber probado que los actos tenían por objeto transitar o concretarse en el territorio nacional o, alternativamente, que los tripulantes tenían la nacionalidad mexicana.
Una vez aclarado el punto anterior, es procedente continuar con el análisis del fondo del asunto, concretamente como lo definió la SCJN, que el término "país" contenido en el tipo penal debe ir más allá del concepto geográfico o territorial y equipararse entonces a la totalidad del Estado mexicano y todos sus componentes.86 El término "país" debe entenderse como "el ámbito de regulación del Estado, las leyes y el orden jurídico mexicano, sea dentro o fuera de su territorio". En otras palabras, la ley penal mexicana se aplica en el "concepto jurídico de país", equivalente al espacio en el que el Estado mexicano ejerce su soberanía. Este argumento tiene dos fallas principales: extiende de manera infundada el ámbito de aplicación de una norma claramente territorial y, por otra parte, confunde los términos "soberanía" y "derechos soberanos", como se verá más adelante.
En primer lugar, el análisis de la SCJN entiende erróneamente el principio de exacta aplicación de la ley penal, pues omite señalar que el Código Penal Federal define los casos en los que los delitos se consideran ejecutados dentro del territorio nacional en su artículo 5o., i. e. si suceden a bordo de I buques nacionales en alta mar, a bordo de buques nacionales aun en puertos o aguas territoriales de otro Estado y a bordo de buques extranjeros en puerto o en aguas territoriales mexicanas.87 Entonces, a contrario sensu, las conductas que no hayan sido cometidas dentro de dichas zonas no pueden entenderse ejecutadas dentro de la República. En este sentido, como bien lo señala la SCJN, la ZEE no forma parte del territorio nacional, y tampoco está considerada como una zona, conforme al artículo 5 o. del Código Penal Federal, donde las conductas desplegadas se equiparen a las ejecutadas en territorio nacional. Por ello, el razonamiento de la SCJN es incorrecto y, a la luz del principio de estricta aplicación de la ley penal, no debe considerarse como consumado el delito de introducción de narcóticos si éste sucedió en la ZEE, sino la comisión de un delito en grado de tentativa.
No obstante, se reconoce que el argumento de la SCJN aborda exclusivamente "país" como elemento normativo del tipo para ampliar el alcance del delito. A este respecto, se señala que la interpretación de dicho término no puede extralimitarse a lo definido expresamente por la ley penal.88 Así, la dimensión espacial de "país" no puede prever facultades que van más allá de lo explícitamente establecido en el ordenamiento jurídico de mérito, i. e. el artículo 5o. del Código Penal Federal. Entonces, la interpretación del elemento normativo "país" a efectos de sancionar una conducta, debe circunscribirse únicamente al territorio nacional, descrito tanto por la SCJN como por la Constitución.89
Aun si se considerara acertada la interpretación de la SCJN -quod non-, ésta fallaría al explicar cómo se considera que la ZEE "se encuentra sujeta a las leyes, instituciones y autoridades mexicanas".90 La zona económica exclusiva, como se mencionó arriba, es un área sui generis en la cual el Estado ribereño -México- no ejerce soberanía, sino derechos soberanos y jurisdicciones únicamente en aquellas materias que le fueron conferidas.91 Como apunta el ministro José Ramón Cossío Díaz, precisamente por esta razón es que la ZEE puede considerarse una zona marina mexicana, a efectos de la legislación nacional, mas no puede equipararse a un área donde México ejerza soberanía y mucho menos parte de su territorio nacional.92 Ello es así, porque la Convemar solamente otorgó a México derechos de soberanía y jurisdicción sobre materias muy particulares, conforme se explicó anteriormente,93e g recursos naturales en la columna de agua, mas no le otorgó un cheque en blanco para conocer de todas las materias posibles que se pudieran imaginar. De seguir el argumento de la SCJN, estaríamos entonces frente a una extensión irrestricta de la soberanía de México en la ZEE, prácticamente equiparándola al mar territorial o a la zona contigua, conforme a las habilitaciones de la Convemar. Esto, al ser manifiestamente contrario no solamente al derecho internacional, sino también a las disposiciones relevantes de la Ley Federal del Mar, no puede ser correcto. Por lo tanto, incluso si se aceptara la interpretación del Máximo Tribunal respecto del concepto de "país", éste no incluiría la ZEE.
Por último, se hace un breve apunte respecto de las facultades de la armada de México, conforme a la Ley Orgánica respectiva. El artículo 2o., fracción IX de dicho ordenamiento, establece a la letra:
Son atribuciones de la Armada de México, las siguientes: ...IX. Garantizar el cumplimiento del orden jurídico en las zonas marinas mexicanas por sí o coadyuvando con las autoridades competentes en el combate al terrorismo, contrabando, piratería en el mar, robo de embarcaciones pesqueras, artes de pesca o productos de ésta, tráfico ilegal de personas, armas, estupefacientes y psicotrópicos, en los términos de la legislación aplicable.
Se resalta que esta disposición corresponde al concepto de "jurisdicción ejecutiva", pues el legislador otorgó a la armada de México la facultad de hacer cumplir las leyes en ciertas zonas, e .g. las zonas marinas mexicanas. No obstante, consciente de las limitaciones de sus poderes, el legislador circunscribió dicha jurisdicción a los derechos y obligaciones que el resto del sistema jurídico prescriba. En este sentido, los tratados y las leyes federales otorgan a México facultades sobre ciertas materias en la ZEE, dentro de las cuales no se incluye el tráfico de drogas. Dado lo anterior, una interpretación sistemática de la fracción transcrita de la Ley Orgánica permite concluir que la armada únicamente puede ejercer la jurisdicción ejecutiva, respecto de los delitos relacionados con el narcotráfico, conforme al esquema establecido al principio de esta sección.
VI. Conclusión
El derecho internacional y el derecho nacional usualmente coinciden y convergen en la regulación de hechos jurídicos, o en todo caso el derecho internacional establece las pautas para que los Estado adapten su marco jurídico a las obligaciones internacionales que contraen. No obstante, de manera continua se debe realizar un diagnóstico de la implementación de las disposiciones pertinentes del derecho internacional en el derecho nacional. Ello, con la finalidad de evitar una incorrecta aplicación del ius gentium, que pudiera derivar en la responsabilidad internacional por actos ilícitos ante tribunales internacionales o en situaciones diplomáticas, que podrían resultar complicadas.
En el derecho del mar, la ZEE desde su concepción en la Convemar ha recibido el tratamiento de una zona sui géneris, puesto que el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía y jurisdicciones y no soberanía absoluta sobre ella. Al implementar las disposiciones relevantes de la Convemar, junto con las normas relevantes de la Convención de 1988, los Estados partes no pueden ir más allá de los poderes que le confieren los tratados relevantes. Para México, ello significa que la legislación sobre sus zonas marinas, la actuación de sus fuerzas navales, la tipificación de los delitos y las resoluciones de las autoridades judiciales deben atender a lo dispuesto en la normativa internacional.
De un análisis de la resolución de dos sentencias de amparo directo en revisión se puede observar que la interpretación de la SCJN se desvía de las normas internacionales establecidas. Ello, puesto que la normativa internacional establece que cada Estado ribereño tiene derechos soberanos y jurisdicción sobre su ZEE en materias muy particulares, entre las cuales no se encuentra el abordaje de buques de otro pabellón por tráfico de drogas. Por ello, al contrario de la interpretación de la SCJN, es errónea la interpretación demasiado extensa del derecho internacional y nacional para permitir el ejercicio de la jurisdicción del Estado ribereño sobre una materia no prevista. Un acto de este tipo podría conllevar la responsabilidad internacional de México, lo cual podría incluso resultar en una controversia ante tribunales internacionales, si un tercer Estado se ve afectado por la resolución directa o indirectamente -a través de un buque o una persona de su nacionalidad-. Por ello, los criterios derivados de dichas sentencias deberían revisarse y, en todo caso, ajustarse a las disposiciones del derecho internacional.
Cabe aclarar que lo escrito anteriormente no significa que este tipo de delitos queden impunes. Por un lado, la jurisdicción ejecutiva de la armada de México, si bien no es irrestricta, tiene un amplio margen de acción para conducirse en la salvaguarda del territorio mexicano siempre que obedezca las disposiciones legales que conducen su actuación. Por otro lado, la jurisdicción prescriptiva no dejaría en la impunidad a los transgresores de la ley, pues igualmente se les podría perseguir por el delito de tentativa, y tendrían que enfrentar las consecuencias de sus acciones ilícitas.
Finalmente, se destaca que México podría considerar, en vista de la situación imperante respecto del tráfico de drogas por mar, analizar la viabilidad de celebrar acuerdos bilaterales de cooperación, conforme a la Convención de 1988, que permitieran abordar naves de otros Estados en la ZEE al contar con la autorización de éstos por adelantado, como bien lo apunta el ministro Cossío Díaz en su voto particular mencionado con anterioridad. No obstante, no se comparte el razonamiento del ministro respecto de la posibilidad de enmendar los tratados ya existentes sobre cooperación en la lucha sobre el narcotráfico, toda vez que se considera más eficiente explorar la posibilidad de adherirse a instrumentos ya existentes o, en todo caso, negociar instrumentos que incorporen los últimos desarrollos en materia de cooperación. Ello permitiría dotar de legalidad a la conducta de la armada de México cuando ésta actúa en la zona económica exclusiva sobre buques o nacionales que no son nacionales de nuestro país. Inclusive, si es que existe una coyuntura favorable, se podría analizar la celebración de un tratado de este tipo a nivel regional, en vista de que este problema no es únicamente de nuestro país, sino que se extiende a toda la región, similar al tratado que tienen diferentes países del Caribe. Entretanto, los tribunales nacionales deberán reevaluar los criterios que sustentan conforme al derecho internacional.
