Las características de la justicia criminal previas a la ley del 5 de enero

Durante buena parte del siglo XIX y antes de la justicia codificada, la justicia criminal ordinaria se distinguió por conservar elementos del llamado Antiguo Régimen. Así por ejemplo, aquella siguió utilizando tres instancias judiciales. La primera de ellas a cargo de los juzgados de letras y, en calidad de revisión de las sentencias, los tribunales superiores que se ocupaban de la segunda y tercera instancias. ¹⁰ Aunque los rasgos del proceso inquisitorial, como la tortura, habían desaparecido como un medio para lograr la confesión de los delitos (considerada como la prueba máxima), las resoluciones judiciales continuaban abrevando de la costumbre no sólo de los tribunales, sino de las poblaciones donde se ejercían. Los jueces podían no fundar su sentencia en ley alguna y no por ello sus resoluciones carecían de validez, bastaba que mencionaran que estaban usando de la atribución que les concedía la Ley 8ª, título 31 Partida Séptima, es decir, el arbitrio judicial que a la letra dice:

Para dar pena debe atender el juez a la persona del reo, pues mayor castigo corresponde al siervo que al libre, al villano que al hidalgo, al mancebo que al viejo y mozo […]; al menor de diez años y medio no se dará pena alguna; y al menor de diez y siete se debe minorar lo correspondiente a los mayores. También ha de atender a la persona ofendida; pues siendo padre, señor, superior o amigo del delincuente, merece más pena que el que lo sea contra otro sin nin­guna de estas cualidades. […] Debe atender el modo de su execución; pues con más rigor se castigará el homicidio a traición o leve, que el ocurrido en riña o en otra forma; y más el robo que el hurto. Últimamente debe atender a la mayor o menor gravedad del delito, para imponer la pena proporcionada; y siendo pecuniaria, ha de darle menor al pobre que al rico, y de modo que pueda cu­mplirse. Con cuidadosa atención a todo lo dicho puede el Juez aumentar, dis­minuir o quitar las penas, según estime arreglado y debido [subrayado mío]. ¹¹

Así, en los casos juzgados en los estados de Jalisco, Puebla y la Ciudad de México, resultó muy común que la fundamentación se basara en la ley que regulaba el arbitrio, ya sea de forma única o bien entre ésta y otra u otras, pues la costumbre y las leyes viejas y nuevas ostentaban la misma validez.

Al inicio de la vida independiente de México fue común que las senten­cias de los jueces no contuvieran fundamentación en ley, algo que cambió en 1841 cuando por mandato de Antonio López de Santa Anna ésta se exi­giera en todo el país, ¹² lo que ha permitido conocer no sólo las leyes emplea­das, sino el modo de su uso. Por lo común, los jueces enunciaba alguna ley o leyes que hicieran referencia al hecho punible, más como se conocían las lagunas de éstas, también se usaba de forma muy extensa el arbitrio judicial contenido en la mencionada Ley octava, título 31 Partida Séptima e incluso en muchas ocasiones ésta se empleaba de forma exclusiva, algo nada extra­ño si se atiende a que, aunque cuestionable, el arbitrio judicial, herencia de la otrora figura del iudex perfectus, continuaba vigente. ¹³

A continuación, algunos ejemplos de Puebla, Jalisco y la Ciudad de México. En el primero de ellos es posible advertir el uso del arbitrio como fundamento único de la sentencia, en el segundo, el uso de aquél y una obra de doctrina y en el último, arbitrio y una ley de antiguo régimen [las expre­siones literales están entrecomilladas].

Félix González, ¹⁴ por el delito de heridas: “De conformidad con lo pedido últimamente por el ministerio fiscal y en ejercicio del arbitrio que concede la Ley 8ª, tít. 31, Partida Séptima, se revoca el referido fallo de segunda instancia […] se impone la pena de dos años de obras públicas en la ciudad de Atlixco”.

Mariano Macías, ¹⁵ por el delito de homicidio, “Con apoyo de la Doc­trina del Escriche, artículo ‘resistencia a la justicia’ y la Ley 8ª, tít. 31, Partida Séptima”, falla: se [le] condena a 8 años de presidio”.

María Bautista, ¹⁶ por el delito de homicidio, “Con arreglo a lo dis­puesto en la ley 4ª, título 8ª, partida 7ª y 14. Título 221, libro 13 de la Novísima Recopilación… como pide el fiscal, se absuelve del cargo […]”.

Aunque el ejercicio de la justicia en los tribunales presentaba una estructura bien definida y, al parecer, sin mayores complicaciones, con­forme avanzaba el siglo, no estuvo exenta de críticas. Algunos opera­dores del derecho comenzaron a demandar “reglas fijas” para atender algo más que al arbitrio o al amplio pluralismo legal. Así, en 1831, en el alegato de un curador de nombre José María Carrera, se colaron algunas reveladoras líneas en las que expresó una queja: “en nuestro actual siste­ma de legislación penal […] no hay regla fija a la que el juez deba ajustar­se en sus decisiones, porque los códigos que nos rigen no son adaptables sino en ciertos y muy determinados casos: y de hecho la costumbre ha convertido a los jueces en unos legisladores que a su arbitrio inventan e imponen las penas […]”. ¹⁷

A igual queja se sumó una demanda que comenzó a ser patente en el plano de las ideas: la necesidad de crear códigos. Desde el inicio de la vida independiente, ante las críticas a las leyes viejas, el esfuerzo por ir creando una legislación propiamente mexicana, que sustituyera poco a poco a la existente (conformada por los antiguos cuerpos legales) se sumó a la aspiración de promover cuanto antes la codificación, un he­cho que no pudo verificarse por haber sido una época muy azarosa. Ro­dríguez de San Miguel, por ejemplo, en su obra, Curia Filípica Mexica­na, publicada en 1850, lamentó que luego de casi 30 años de lograda la emancipación política, no se hubiera podido elaborar un código crimi­nal y, lo que era peor, que “ni probablemente se realizará a la brevedad”, por lo que la práctica forense tendría y tuvo que descansar en “leyes insuficientes, parciales y de circunstancias” que “son las únicas que he­mos visto sancionarse”. ¹⁸

Las leyes vigentes, viejas y nuevas, según la opinión de Rodríguez de San Miguel, habían confluido de tal forma que constituían una mezcla “informe y monstruosa” que contribuyó a obstruir la administración de justicia, pues en ella convivían dos principios contradictorios integra­dos por “ideas serviles y liberales, compuesta de principios retrógrados y de progreso, de máximas absurdas e inadmisibles y de otras recibidas en países cultos y civilizados”. ¹⁹ Y lo que resultaba el colmo: la ausencia de un código mantuvo vigentes dichos principios contradictorios y, se­gún su opinión, impidió una buena administración de justicia, puesto que “casi toda la jurisprudencia criminal se encuentra a merced de los jueces; la graduación de las pruebas, la imposición de las penas, y aún la misma tramitación”. ²⁰ El autor criticó con severidad las limitaciones judiciales producto de la ausencia de un código que pudiera dejar atrás la legislación obsoleta e incompleta, colocando en el centro de sus pre­misas las ideas progresistas y el principio de humanidad.

Tal queja no era para menos pues, en palabras de Elisa Speckman, la legislación decimonónica anterior a la codificación era “sumamente amplia, estaba dispersa y presentaba un carácter mixto”. ²¹ Ante la nece­saria vigencia de las leyes viejas y el apremio de ir creando un derecho nacional (o patrio), por llamarle de alguna forma, hubo la exigencia de que las primeras conservaran su validez en los puntos no contempla­dos por las leyes mexicanas y se declaró que, si había ley nacional, la hispana quedaría sin vigencia; o bien, siguiendo el orden de prelación, se privilegiaría el uso de las leyes nacionales. Es decir, en el escenario de la justicia fue patente la utilización de dos órdenes jurídicos, uno del Antiguo Régimen y otro que bien podría llamarse liberal, emanado de los congresos, ya locales o federales. Entonces el orden de prelación de las leyes en los tribunales que rigió en buena parte del siglo XIX (has­ta la expedición del Código Penal en 1871) observaron las siguientes disposiciones: ²²

Tal orden se trató de una propuesta de los juristas expresada en la doctrina de la época. En los estados de la república fue mucho más claro el funcionamiento del orden de prelación propuesto, pues en el caso de Jalisco y Puebla, varias sentencias expresaron la utilización de sus le­yes locales, mismas que solían convivir con las disposiciones generales o “leyes supremas”, para toda la república, además de las viejas leyes hispanas y el amplio uso del arbitrio judicial. Hacia la segunda mitad del siglo en diversas sentencias criminales de Puebla, por ejemplo, se mencionó el nombre de la “Ley de 2 de septiembre de 1828” sobre procedimientos y causas contra ladrones, ²³ y la “Ley de 26 de septiembre de 1830” sobre el modo de juzgar a ladrones rateros; ²⁴ en Jalisco, las leyes de 22 de junio de 1833, 12 de septiembre de 1848, probablemente para ladrones. ²⁵ Leyes que regularon la aplicación de ciertos castigos para el delito de robo y para juzgar ladrones, siendo este último tipo de delito para el que se generó mayor número de disposiciones legales. Además de las leyes locales, las más enunciadas en los procesos judiciales de la Ciudad de México, Puebla y Jalisco fueron: las Siete Partidas, el Fuero Juzgo y la Novísima Recopilación.

Es importante señalar el uso y vigencia de la “tradición”, si es que se le puede llamar así a la forma consensuada utilizada por los jueces para sentenciar algunos delitos. Por ejemplo, en Puebla, en el caso por homi­cidio seguido en contra de Pedro José Aguirre, la fundamentación de la sentencia de los ministros de la tercera instancia fue en los siguientes términos: “[…] aunque por las leyes se castiga con la pena de muerte, la práctica constante de los tribunales la ha sustituido con la de presidio, obras públicas, trabajos forzados en campo, talleres, etc.”, por lo que decidieron secundar la pena que le impuso el juez de primera instancia de Huejotzingo que le otorgó la de trabajos forzados de campo y revocar el tiempo, dándole la pena de seis años en lugar de uno. ²⁶

Pero no sólo el derecho poseía un carácter plural, también las penas vigentes que conformaban un catálogo más o menos amplio. Antes de 1857 las penas aplicadas en la Ciudad de México consistieron en presidio —en Texas, “las Californias”, Veracruz, Guerrero, Yucatán, entre otros destinos— y servicio de armas y en bajeles (mencionados sólo durante la Primera República Federal), que eran aún más rigurosas, pues implicaban que el reo marchara más allá de su lugar de residencia. Aquellas que no poseían dicha cualidad consistieron en diversos servicios cuya finalidad era cubrir las necesidades de orden, seguridad, limpieza y be­lleza de la ciudad y de las instituciones a donde fueran remitidos los reos sentenciados: así existieron los servicios en obras públicas, de hospital, en las Recogidas e, incluso, en la cárcel.

En el caso de Puebla, además de las penas de presidio, obras públi­cas y servicio de cárcel (o limpieza de cárcel) sobresalió la pena de “tra­bajos forzados” en fincas y talleres (de hilado y zapaterías, por ejemplo). En Jalisco, además de presidio que fue una pena muy socorrida en los expedientes judiciales previos a 1857 y obras públicas, se mantuvo muy en uso la pena de “ser pasados por las armas”. En términos generales las penas vigentes se caracterizaron por centrarse en el cuerpo y no en la pérdida de la libertad, por lo que la prisión no fue una opción para los jueces (antes de 1857 no encontré sentencias que la enunciaran), como sí lo fue de forma evidente a partir del año de la ley de 5 de enero. ²⁷

El contenido de la ley

Así la justicia en los juzgados y tribunales de la república hasta 1857, año en que el entonces presidente interino, Ignacio Comonfort, publicó la “Ley general para juzgar a los ladrones, homicidas, heridores y vagos” ²⁸ , que apuntó algunos elementos novedosos muy útiles para la práctica forense y que, como su antecesora del 6 de julio de 1848, ²⁹ se abocó únicamente a los delitos más comunes y demandantes procesalmente hablando (robo, lesio­nes y homicidio), además de redefinir sustancialmente el proceso judicial hasta el primer código penal. ³⁰

La Ley de 5 de enero pretendió ser omnicomprensiva, abarcar toda situación y sus circunstancias para aportar los criterios que el juez requería para elegir y graduar la pena (aunque la ley que revisaré sólo abarcó algunos cuantos delitos y pocas circunstancias por cada uno de ellos), expresados en las circunstancias agravantes, atenuantes y exculpantes. Además, en ella se advierte la presencia de la escuela liberal de derecho, al considerar el delito como un acto emanado de la voluntad e incluir así la responsabilidad civil y criminal y la prisión como pena (si el individuo decidió delinquir, igual­mente podía optar por su regeneración, si se le proporcionaban en la cárcel los medios para ello). La ley se formó de 109 artículos agrupados en siete capítulos y unas disposiciones sólo para la Ciudad de México. ³¹ Veamos cada uno de los principales elementos que la constituyeron.

Responsabilidad criminal y civil, los delitos y sus circunstancias

En las “Disposiciones preliminares” de la Ley del 5 de enero de 1857 (arts. 1-15) aparecieron aludidos dos conceptos novedosos que más tar­de se incluyeron en el Código Penal de 1871: la responsabilidad crimi­nal y civil. La primera, entendida como la que contraen los autores de los delitos, sus cómplices, encubridores o receptadores, con la sociedad (arts. 1-3); y la segunda en la responsabilidad que el reo adquiere con los familiares de la víctima o la víctima misma. Por tanto, si el delito era considerado un acto de voluntad, debía excluirse de responsabilidad criminal a los “locos, imbéciles y menores de diez años y medio” (art.6, fracs. I-III), a los que delinquieran en estado de embriaguez completa (art. 6, frac. V); o bien si hubiera mediado la “fuerza irresistible o miedo insuperable” (art. 6, frac. IV) para cometer algún ilícito. Por otra parte, se consideraron diferentes grados de responsabilidad.

La responsabilidad civil debía exigirse de oficio y consistió en el pago que, por concepto de reparación del daño, debía efectuar el reo a la parte agraviada o sus familiares (hijos, hijas, viudas). Por ejemplo, en el caso del homicidio el monto del pago debía calcularse tomando en cuenta la vitalidad del individuo, es decir, la vida útil productiva durante los primeros diez años contados desde el deceso de la víctima (art. 17, frac. I-II), los ingresos que según su trabajo y facultades hubiera podido adquirir durante ese tiempo y lo mismo si en el delito hubieran intervenido cómplices. El juez debía determinar si era posible pagar en una sola exhibición el monto calculado o bien en pensiones mensuales (art. 13, frac. III). ³²

Además de la responsabilidad criminal y civil, la Ley del 5 de enero consideró un conjunto de circunstancias agravantes, atenuantes y exi­mentes para cada uno de los delitos de los que se ocupó. Comenzaré por las circunstancias agravantes para homicidio (art. 31, fraccs. I-IX). La Ley enunció las siguientes:

En el caso de las heridas, contempló que serían agravantes si el delito produjera: “Locura, mentecatez, o imbecilidad en el ofendido; impotencia, pérdida o impedimento de algún miembro; deformidad notable, cicatriz o señal indeleble en la cara” (art. 35, frac. I-VI). La ley contempló igualmente una serie de circunstancias atenuantes para el delito de homicidio y heridas y eximentes para homicidio, que se enlistan a continuación. Atenuantes para homicidio y heridas (art. 32, fracs. I-IV):

Las expresadas en el artículo 6º, cuando no concurran en todos los re­quisitos que se exigen para eximir al reo de toda responsabilidad criminal [el artículo 6 menciona: “loco, a no ser que conste haber obrado en un in­tervalo de razón, embriaguez completa”, “loco, mentecato o imbécil, menor de 10 años y medio”].

En cuanto a las circunstancias eximentes para homicidio, dispuso que éstas fueran las que se mencionan (art. 30, fracs. I-III):

Para el resto de los delitos, la ley enumeró una serie de circunstan­cias que servirían para imponer las sanciones. En los cuadros siguientes se presentan los elementos que el juez debía considerar en los delitos de homicidio y heridas (art. 34-37).

El delito de robo merecería las siguientes sanciones (arts. 38-49):

Se consideró reo de hurto a aquel que sin emplear violencia ni intimi­dación, tomara las cosas ajenas sin la voluntad de su dueño, para aprove­charse de ellas (art. 50); las penas se basarían según el valor de lo hurtado (arts. 50-53):

La Ley del 5 de enero estableció que para el robo y el hurto se consi­derarían como circunstancias atenuantes la devolución de la cosa robada o hurtada bajo las siguientes condiciones: si la devolución fuera total y el reo mereciera la pena de muerte, se le condenaría a la mayor extraordinaria. En igual devolución, y cuando el reo mereciera pena temporal, se le rebajaría la mitad. Si la devolución fuera parcial, el juez la tomaría en cuenta según las circunstancias (art. 54).

Al reconocerse las limitaciones de su creación, la Ley de 5 de enero no entró en conflicto con el derecho de Antiguo Régimen, más bien ratificó su vigencia al apuntar que (art. 15): “los casos de homicidio, heridas, robo y hurto, no comprendidos en esta ley, se juzgarán con arreglo al derecho vigen­te” [el subrayado es mío]. También agrupó, tipificó y enunció una serie de artículos que pretendieron dar respuesta a las circunstancias más comunes por las que podían cometerse los delitos de que trató; en ese sentido, fue una ley restringida, pero cuyos ejes serían retomados en el Código Penal de 1871 para varios delitos y no unos cuantos detallándose para cada uno un considerable catálogo de circunstancias útiles para que los jueces pudieran graduar las penas.

En el ámbito punitivo, siguieron vigentes la de muerte, presidio o cadena y obras públicas, agregándose al catálogo, gracias a la ley que nos ocupa, la de prisión con la que se adelantó un elemento que sería plenamente institucio­nalizado con el Código de 71: la pérdida de la libertad como castigo. Además contempló una parte procesal que mantuvo la esencia vigente, pero reformó, como lo había hecho su antecesora, la ley del 6 de julio de 1848, lo concerniente a la tercera instancia y la pena de muerte, ya que previó que si ésta fuera dada en segunda instancia, pasaría al tribunal de tercera aún sin haberse interpuesto el recurso de suplicación. Se mantuvo además, por practicidad, la recomendación de que fiscales y defensores tomaran “apuntes” del caso para preparar la acu­sación o la defensa del reo, garantizando así agilizar los tiempos de la justicia (arts. 60, 71 y 72).

La aplicación de la ley

La Ley del 5 de enero se implementó en el Distrito Federal desde aquella fecha y en los meses subsiguientes en toda la república; en Puebla comenzó a aplicarse el 30 de enero de 1857, por lo que en los expedientes judiciales aparece como la “ley de 30 de enero” y ya después como la del 5 de enero. En Jalisco se adoptó desde los primeros meses, de la misma forma que en el resto de la República Mexicana.

Sin embargo su aplicación se llevó a cabo en un año complicado política­mente hablando, pues a finales de 1857, a tan solo algunos meses de haberse promulgado la segunda constitución federal, Félix Zuloaga se levantó en armas desconociendo el nuevo orden y el proyecto republicano federal, propiciando la Guerra de Reforma que lo enfrentó a los defensores de la constitución y el federalismo. Puebla se alió con los golpistas, el Distrito Federal y, por lo tanto, la Ciudad de México, quedaron en manos de los zuloaguistas por tratarse de la sede de los poderes, mientras que Jalisco se mantuvo fiel al federalismo.

El desconcierto político y social, no impidió el funcionamiento de la jus­ticia, ni tampoco la aplicación de la Ley del 5 de enero, que continuó invocán­dose pese a un intento por derogarla en Puebla el mes de marzo de 1858, fecha en que el gobierno estatal envió al Supremo Tribunal de Justicia de Puebla un proyecto para abolirla y que constó de siete puntos, siendo los dos primeros, los más claros: “1. Por ahora se suspenden los efectos de la ley de cinco de enero de ochocientos cincuenta y siete. 2. Los tribunales y los juzgados en las causas de ladrones, homicidas y heridores se sujetaran a las leyes del Estado que se halla­ban vigentes antes de la mencionada en el artículo anterior.” ³³ Pese a la embes­tida inicial la Ley no se suspendió sino hasta principios de 1859, año en que los expedientes judiciales dan cuenta de la amplia utilización de la ley de arreglo de tribunales de Zuloaga: la “Ley para el arreglo de la administración de justicia en los Tribunales y juzgados del fuero común” del 29 de noviembre de 1858. ³⁴

Así, durante 1857 y 1858, en Puebla los delitos de robo (y hurto), homicidio y heridas, fueron fundamentados en la Ley del 5 de enero. En un caso por hurto cometido por José María Pérez, el 20 de octubre de 1858 (y sentenciado en segunda instancia el 11 de diciembre del mismo año), la sentencia expresó: “[…] con arreglo a la fracción 5ª del art. 53 de la ley de 5 de enero de 1857, y usando del arbitrio que concede la ley 8ª, título 31, Partida Séptima, fallo que condeno a José María Pérez a un año de trabajos forzados en la zapatería de la cárcel contado desde hoy […]”. ³⁵ Asimismo, en un caso por heridas, seguido contra el reo Ignacio Hernández, la sentencia se fundó en los siguientes términos: “no habiendo mérito para entender que Hernández hiriese con ánimo deliberado; con arreglo al artículo 37 de la ley de 5 de enero del año anterior y a los 8 y 9 de la ley de 26 de septiembre de 1830: fallo que a Ignacio Hernández lo condeno a 4 meses de obras públicas […] y al pago de 18 pesos, 6 reales de las hospitalidades” ³⁶ que generó en el agredido.

En pleno año de 1859, la fundamentación cambió al enunciarse recurrentemente un artículo de la ley para el arreglo de la administración de justicia del 29 de noviembre de 1858; por ejemplo, en el caso del heridor Román Tenorio, al que se le impuso la pena de dos meses de limpieza de cárcel “y al pago de las hospitalidades y dietas del herido […] la sentencia se fundó en lo prevenido en el artículo 443 de la novísima Ley de Administración de Justicia” ³⁷ y cuyos artículos 442 y 443 estipularon que las sentencias impuestas no podían exceder los seis meses de obras públicas o de prisión, un año de servicio de hospital u otras semejantes, pudiendo condenar al reo al pago de dietas (manutención) y curación. A la heridora Dolores Patiño “con arreglo al art. 443 de la Ley No­vísima de Arreglo de Justicia: fallo que debía condenar y condeno […] a que sufra la pena de 4 meses de limpieza de cárcel contados desde esta fecha y que además satisfaga quince pesos importe de las hospitalidades causadas por la herida y dieta de esta […]”. ³⁸ Por supuesto que, al retornar de nueva cuenta el orden federal, la Ley del 5 de enero volvió a ser enunciada como parte de la fundamentación de las sentencias en Puebla. ³⁹

En el caso de la Ciudad de México, la expresión de la Ley del 5 de enero se relajó durante el periodo de Félix Zuloaga. En tres de los cinco casos por homicidio registrados (muy pocos para este periodo), se menciona la funda­mentación con base en las siguientes leyes: la Séptima Partida (ley 5ª, título 8) y Novísima Recopilación (leyes 1ª, 2ª y 4ª, título 21, libro 12), además del artículo 477 de la ley de 29 de noviembre de 1858. ⁴⁰ Pese a esta condición, las penas aplicadas para diversos delitos enunciaron la prisión como parte de las sancio­nes vigentes. En los delitos de robo con abuso de confianza y robo doméstico e incesto, se mandó un máximo de siete meses de prisión y un máximo de un año de la misma pena respectivamente. Si bien la Ley del 5 de enero no fue enunciada en los expedientes revisados, algo fue claro: instauró dentro de las posibilidades punitivas la pérdida de la libertad al lado de penas como presidio, obras públicas y el resto de servicios. ⁴¹

Aunque Jalisco se mantuvo fiel al federalismo y no interrumpió la apli­cación de la Ley del 5 de enero, sí tuvo que hacerle algunos ajustes muy es­pecíficos, ya que no respondió a las necesidades particulares de su contexto. El congreso local modificó el contenido del párrafo tercero del artículo 53 de dicha ley, por lo que por decreto, el 30 de mayo de 1857, mandó que se suspen­dieran sus efectos pues según el párrafo en la ley del 5 de enero se castigaba con mucha dureza el abigeato, con un mínimo de un año de presidio u obras públi­cas, siendo que en la legislación estatal ese delito estaba calificado como “hurto leve”, solía juzgarse verbalmente y recibir una pena máxima de cuatro meses de servicio en obras públicas. ⁴²

Ante tal inconveniente, el Supremo Tribunal de Justicia expresó al gobierno jalisciense las dificultades que en la práctica estaba generando tal disposición, pues aquel delito era muy común en el campo, pequeñas poblaciones y “aun en las mayores”, pues solía derivarse del descuido de los dueños de animales que algunas veces no los guardaban debidamente, lo que facilitaba su robo; además de que generalmente los hurtos abigeos solían no rebasar la cantidad de 100 pesos y si a eso se le sumaba que los jueces de letras no podían hacerse cargo de delitos leves (por tener otros asuntos de más gravedad que sí les demandaban mayor tiempo y esfuerzo), se decretó la inobservancia del párrafo tercero del artículo 53 de la Ley de 5 de enero y se mandó que: “el hurto simple de bestias se juzgará y castigará conforme a las leyes vigentes del propio Estado”, lo mis­mo que la remisión de las actas que deberán ser revisadas por la tercera sala del Supremo Tribunal de Justicia. ⁴³

Una vez hecho el ajuste necesario, la aplicación de la ley siguió su curso. Así, casos de robo con asalto, como el de Francisco Ayala y Anacleto Rente­ría, fueron sentenciados por la tercera instancia de la siguiente forma: “[…] con fundamento de los artículos 41 y 46, fracción 5ª del 38 y 9º de la ley de 5 de ene­ro próximo pasado, falla con las siguientes proposiciones” el primero a purgar la pena de diez años de presidio en Veracruz y el segundo, por “receptación de ladrón” a seis meses de prisión. ⁴⁴

Pese a los vaivenes políticos y la expedición de leyes particulares tendientes a regular las sanciones o el proceso de ciertos delitos, la Ley del 5 de enero siguió invocándose como parte de la fundamentación, aún en periodos críticos para la república, por ejemplo, durante la Regencia y el Segundo Imperio. Lo que puede explicarse siguiendo los interesantes hallazgos de Georgina López, en una continui­dad de los miembros de la judicatura que estuvieron activos dentro de las distintas administraciones políticas ⁴⁵ y que, a su vez, refuerza el fenómeno señalado por Elisa Speckman de que el cambio político durante el siglo XIX no implicó necesariamente una transformación en el modelo de justicia, ⁴⁶ lo que favoreció que se siguieran uti­lizando ciertas leyes pese a pertenecer a otros momentos políticos, seguramente por su probada utilidad en los foros, como en el caso de la ley que nos viene ocupando. En Puebla, Jalisco y la Ciudad de México hubo presencia de la Ley del 5 de enero durante los periodos de la Regencia y el Imperio, aunque en este último, sólo durante los primeros meses. Así, en Guadalajara se sentenció a Narcisa Bernal, de 18 años de edad, quien hiriera a Juana Rodríguez el 23 de septiembre de 1863, a la pena de seis meses de prisión con fundamento en “los arts. 16 y 57 de la ley de 5 de enero de 1857”, además de pagar “todas las curaciones y perjuicios”; ⁴⁷ y al rebocero Brígido Ramírez, por el hurto con abuso de confianza se le adjudicó la pena de cuatro meses de prisión con apoyo en “los artículos 32 y 53 de la ley de 5 de enero de 1857”, sen­tencia que quedó registrada el 4 de noviembre de 1863. ⁴⁸

En cuanto a la Ciudad de México, en dos casos por homicidio (no los únicos, claro está) se requirió de la Ley del 5 de enero: en el caso contra Luis Bartolo, quien asesinara a Dolores Sánchez, su compañera de trabajo en la servidumbre de una casa, se le otorgó la sentencia de diez años de trabajo en las obras públicas con fun­damento en “la precitada ley [se refieren a la ley del 5 de enero, artículo 29, según lo visto en el expediente] y usando del arbitrio que concede la ley 8ª, título 31, Partida 7ª”. ⁴⁹ Ya durante los primeros meses del Imperio, el segundo caso, también por ho­micidio, muestra indicios del uso de la Ley del 5 de enero.

El 30 de enero de 1865, el abogado defensor del reo llamado Ángel Hernández, heridor y asesino de Joaquín Orozco, solicitó para su cliente, con base en el “art. 30 de la Ley del 5 de enero”, le fuera revocada la sentencia de primera instancia y que se le diera una de cinco y no de diez años de presidio pues era la primera vez que Hernández cometía un delito. Sin embargo los ministros de la segunda instancia ratificaron la de primera “por sus fundamentos legales” (sin mencionar cuáles). ⁵⁰

Al triunfo de la república en 1867, la Constitución de 1857 fue declarada vigen­te y en los años subsecuentes, previos a la experiencia codificadora de los estados, comenzaron a advertirse dos fenómenos claros: el uso extendido de las leyes mexi­canas sobre las de Antiguo Régimen y, gracias a la vigencia e importancia del pro­yecto penitenciario (reforzado por la Constitución de 1857 y la Ley del 5 de enero) la imposición de la pena de prisión empezó a ser más recurrente y a ganar terreno sobre las otras.

Sobre este punto es interesante mencionar que Jalisco emitió una ley el 20 de octubre de 1862, a través de la cual se mandó que los reos procesados por delitos que merecieran pena corporal se redujeran a prisión en la cárcel pública, ⁵¹ lo que denota que la Ley del 5 de enero marcó un precedente en esa materia, pues como se recordará, al inicio de este texto se mencionó que en medio de la pluralidad pu­nitiva imperante para el fuero ordinario en delitos que merecieran pena corporal no figuraba la prisión sino con posterioridad a la Ley de 5 de enero. A continuación se muestra un cuadro enumerando las penas aplicadas para los delitos de heridas, robo y homicidio, previas a la entrada en vigor de los respectivos códigos de las entidades revisadas. ⁵²

En el cuadro sobresale el uso de la pena de prisión de forma mucho más patente en Puebla y Jalisco, estados que precisamente habían impulsado sus proyectos penitenciarios en la década de los cuarenta del siglo XIX ⁵³ y que, aunque habían funcionado de forma intermitente, terminaron por consoli­darse gracias a la Constitución de 1857 que en su artículo 23 previó la abo­lición de la pena de muerte cuando se instaurara el sistema penitenciario ⁵⁴ y para lo cual, además de la fuerza constitucional, se requirió que la pérdida de la libertad comenzara a figurar como castigo, lo que ocurrió con la Ley de 5 de enero sancionada un mes antes de que la Constitución fuera jurada el 5 de febrero del mismo año.

En cuanto a la fundamentación, en cada caso se continuaron utilizan­do las leyes del Antiguo Régimen pero, sobre todo, las de los congresos locales estatales y las del gobierno federal. Únicamente en los casos del cuadro precedente, en términos generales, en Jalisco, la Ley del 5 de enero sirvió como fundamento único en cuatro de los nueve casos, mientras que en tres más esa misma ley compartió escena con el “Decreto no. 20”, una disposición local (que no me fue posible encontrar); en dos casos una ley de Partida fue utilizada, la Ley 26, tít. 1º, Partida Séptima y la Ley 5ª, título 8, Partida Séptima. Sólo hubo un caso en que no se mencionó la fundamenta­ción, refiriendo únicamente “por sus iguales fundamentos a los del inferior esta sala resuelve”.

Las leyes citadas en los expedientes poblanos que sí presentan funda­mentación ⁵⁵ son, en orden de la más a la menos utilizada, la Ley del 5 de enero de 1857 que aparece como única en dos casos, mientras que en dos más com­parte espacio con “el Código Penal vigente” (pues el proceso había iniciado el 13 de julio de 1875 y fue sentenciado en primera instancia el 15 de enero de 1876, teniendo recién quince días de uso el Código Penal) y con una disposi­ción local, que aparece mencionada como “la fracción 4ª, del artículo 11 de la ley de 22 de octubre” de 1875. ⁵⁶ En otro expediente se invoca únicamente “el artículo 18 de la citada ley fundamental”, sin expresar cuál. En el resto de los casos revisados (cuatro), no se mencionan las leyes utilizadas. ⁵⁷

Ya para concluir, en la Ciudad de México, en cinco de los nueve casos se mencionó a la Ley del 5 de enero como fundamento único; en dos más, se invocó, también como ley única la del 15 de junio de 1869, que es ni más ni menos, la de Juicio por Jurado. ⁵⁸ Por último, las leyes de Antiguo Régimen siguieron manifestándose: en un caso se mencionó la que permitía el uso del arbitrio en uno de ellos, la Ley 8ª, tít. 31, Partida Séptima. En el caso restante la ley que permitía el arbitrio fue el fundamento al lado de la Ley 4ª, título 21 libro 12 de la Novísima Recopilación.

En síntesis, en la mayoría de los casos explorados hubo una marca­da preponderancia de las leyes mexicanas sobre las de Antiguo Régimen, aunque no por ello las leyes viejas dejaron de usarse, siendo, de hecho, la Ciudad de México (y dentro de la muestra recogida) donde hubo presencia del uso del arbitrio judicial y no en los estados estudiados.

Por supuesto, cuando entraron en vigor los códigos penales en la Ciu­dad de México (1872), Puebla (1876) y Jalisco (1886), la tendencia se hizo aún más nítida: la codificación pudo lograr la preponderancia de las leyes nacio­nales, desterrando paulatinamente el uso de las viejas leyes hasta entonces invocadas; pero además, logró poner en jaque el arbitrio judicial, pues el código que contenía un amplio catálogo de circunstancias criminales muy útiles para que los jueces graduaran la pena con base en ellas y dejaran de usar “su buen juicio”, los convirtió en aplicadores de la ley, lo que poco a poco comenzó a volverse sinónimo de justicia. Por supuesto, el código daba plena certeza a la pregonada “exacta aplicación de la ley” de la Constitución de 1857 (art. 14) y, entre otras cosas, no menos relevantes, logró destituir definitivamente a la penalidad vigente hasta entonces al prohibir (art. 61 del Código Penal) el uso de obras públicas, presidio y todo servicio. En cambio, se privilegiaría el trabajo dentro de las cárceles y penitenciarías, bastiones de la reforma moral y social de los condenados que dieron a la penalidad su rostro característico: el del binomio libertad-prisión.

Consideraciones finales

La Ley de 5 de enero, efectivamente, fue aplicada de forma vigorosa, aunque no exclusiva, en toda la república que la adoptó sin que perdieran vigencia las leyes locales. Aun cuando el ideal de su aplicación hubiera sido literal, ésta tuvo que amoldarse en algunos supuestos a las necesidades y usos de cada estado, como en el caso de Jalisco que tuvo ajustar lo dispuesto en la Ley con respecto al hurto. Pero más allá de la no exclusividad ni literalidad en la aplicación de la Ley de 5 de enero, hay que subrayar varias cosas: en primer lugar, la ley fue aplicada, y más allá de esta obviedad, ésta fue una respuesta parcial a las voces que clamaban “reglas fijas” para el desempeño de la justicia en los tribunales al brindar criterios comunes que comenzaran a excluir el arbitrio judicial.

Además de cumplir con esas demandas iniciales, la Ley de 5 de enero conceptualizó, es decir, dio nombre y apellido a ciertas prácticas judicia­les como el resarcimiento del daño expresado en el mandato de que los reos pagaran curaciones y pensión a las viudas cuando fuera el caso, llamó “responsabilidad civil y criminal” o simplemente los jueces aludieron a los artículos en los que se demandaban tales. Estableció criterios fijos para ate­nuar o agravar las penas o bien, eximir de ellas a los reos; algo que si bien se hacía en la práctica, atendiendo a las máximas que se mencionan en la ley que regulaba su uso (Ley 8ª, título 31, Partida Séptima), resultaba digno de crítica no saber específicamente a qué criterios obedecían éstos. Algo que pudo, muy seguramente, salvar la Ley de 5 de enero.

La Ley también pudo sentar un precedente para el diseño de leyes pre­vias a la codificación de cada estado; y sirvió de modelo e inspiración, pues aunque modesta y limitada, se ajustaba en definitiva a la Constitución fe­deral de 1857, por un lado, y a las nuevas exigencias en torno a la pena, por el otro. Es decir, antes que los códigos penales de los estados, dio sentido al mandato constitucional de la exacta aplicación de la ley (art. 14 de la Constitución de 1857), contribuyó a reforzar el andamiaje de la penalidad centrada en la pérdida de la libertad al introducir a la prisión al catálogo de las penas entonces vigentes, lo que a su vez abonó al proyecto de la institu­ción penitenciaria apuntalado en la constitución (art. 23) y por tratarse de una necesidad y aspiración de cada uno de los estados de la república desde la primera mitad del siglo XIX. En el modelo y aplicación de la Ley, tenemos pues una ley penal en forma. Así, al arribo de la codificación, según mi apuesta, los operadores del derecho, mediando las generaciones (otro nicho interesantísimo digno de estudio), tendrían ya cierta experiencia en aplicar criterios comunes para el ejercicio de la justicia.