i) El precepto constitucional de que los jueces sólo están sujetos a la ley (artículo 101 de la Constitución) impide atribuir a la interpretación de la jurisprudencia el valor de fuente del derecho.²⁴

ii El precedente jurisprudencial, aunque sea autorizado y aunque provenga del Tribunal de Casación, e incluso de las Secciones Unidas, no es una de las fuentes del derecho, y, como tal, no es directamente vinculante para los jueces.²⁵

iii) La interpretación no tiene la naturaleza de una "mera declaración", según la utopía ilustrada del juez de la "bouche de la loi" por lo que la función de actualizar, adaptar y ajustar las normas es legítima y constitucionalmente conforme, y puede tener periles innovadores, hasta cierto punto "creativos", sin que ello constituya algo subversivo respecto de la legislación.²⁶

iv) La "creatividad" intrínseca de la interpretación jurisprudencial debe tener un sentido de la proporción y, sobre todo, de la responsabilidad del intérprete, ya que, más allá de las convicciones técnico-jurídicas subjetivas de los jueces individuales, deben considerarse siempre los parámetros de la "justicia" del proceso, entendida como un valor tendencialmente compartido.²⁷

v) No hay interpretaciones objetivamente "correctas", salvo en lo que respecta al método utilizado para llegar a ellas, independientemente de las referencias axiológicas del intérprete.²⁸

vi) La función nomofiláctica responde a la necesidad estructural de establecer puntos fijos o "jerarquías" entre las posibles opciones hermenéuticas.²⁹

vii) El artículo 65 del ordenamiento jurídico proporciona el único criterio meramente formal y extrínseco para valorar la "corrección" de una interpretación: la interpretación proporcionada por el órgano encargado de la revisión de la legitimidad de las sentencias de otros jueces (es decir, el Tribunal de Casación) debe considerarse convencionalmente -si no la "correcta", al menos sí- la más "exacta" (posible) o, si se quiere, la más "correcta" y/o la más "acertada", y por lo tanto esta interpretación no puede ser despreciada.³⁰

viii) La interpretación realizada por el Tribunal de Casación (y principalmente por las Secciones Unidas) tiende a entenderse como una "objetivación convencional del significado".³¹

ix) El problema de la nomofilia radica precisamente en garantizar al ordenamiento jurídico la posibilidad de evolucionar, adaptarse, corregirse y, al mismo tiempo, preservar, dentro de unos límites razonables, la uniformidad y la previsibilidad de la interpretación, especialmente en lo que respecta a las "normas de procedimiento".³²

x) La salvaguarda de la unidad y la "estabilidad" de la interpretación judicial (especialmente la del Tribunal de Casación y, dentro de ella, la de las secciones unidas) es un criterio jurídico de absoluta importancia para la interpretación de las normas jurídicas.³³

xi) Debe haber buenas razones para apartarse de una interpretación anterior (especialmente si es del Tribunal de Casación y de las Secciones Unidas), y muy buenas razones si se trata de la interpretación de "normas procesales".³⁴

xii) Especialmente cuando se trata de la interpretación de las normas procesales, el "conocimiento" (previo) de las normas y, por lo tanto, en sentido ascendente, poder confiar en la fiabilidad, la previsibilidad y la uniformidad de la interpretación es un requisito previo esencial para la igualdad entre los ciudadanos y para la "justicia".³⁵

xiii) El overruling en materia procesal no es siempre evitable o profuturo, pero hay que valorar muy bien si hay o no buenas razones para el cambio de rumbo jurisprudencial y, antes, identificar cuáles son las condiciones legitimadoras de la evolución de la interpretación. Aquí no hay fórmulas matemáticas. Es una cuestión de equilibrio y medida: de responsabilidad.³⁶

xiv )Una anulación del SUTC en materia procesal sólo puede estar justificada cuando la interpretación proporcionada por el precedente correspondiente es manifiestamente arbitraria y pretextual y/o, en cualquier caso, da lugar (posiblemente también como consecuencia de cambios en la legislación o en la sociedad) a resultados disfuncionales, irracionales o "injustos".³⁷

xv) El juez es responsable de una violación inexcusable de la ley cuando su decisión se sitúa fuera del ámbito de una elección consciente de interpretación, lo que da lugar a una violación evidente, grosera y macroscópica de la norma aplicada a una interpretación de esta, que se aparta de cualquier criterio lógico, a la adopción de opciones aberrantes en la reconstrucción de la voluntad del legislador, a la manipulación absolutamente arbitraria del texto normativo o, finalmente, a la invasión de la interpretación en la invención o el derecho libre: esta situación se produce cuando se ignoran soluciones jurídicas claras, ciertas e indiscutibles, o se violan principios elementales del derecho, que el juez no puede ignorar justificadamente.³⁸

xvi) El criterio de la infracción grave del derecho por negligencia inexcusable es el error consistente en la atribución de un significado imposible, que va en contra de la propia expresión semántica, un sinsentido; es decir, un significado que va más allá de cualquier significado posible que pueda extraerse del significante textual de la disposición, un significado que ni lingüística ni jurídicamente puede tener la disposición o que no le es propio porque es propio de otra norma, de otra institución.³⁹

xvii) Sin embargo, la adopción de una solución que no se ajuste a los precedentes no puede ser inmotivada o irreflexiva: debe ser el resultado de una elección consciente y reconocible (interpretativa), es decir, que se haga explícita al exterior mediante una motivación.⁴⁰

xviii) Es necesario justificar la diferente opción interpretativa -haciéndola explícita en el razonamiento decisional- respecto del llamado derecho vivo (es decir, la desviación de un precedente o de una orientación jurisprudencial tan consolidada que el precepto dado "vive", en su realidad aplicativa, con un significado que incluye, más allá de su estricto contenido literal, el que le atribuye constantemente la jurisprudencia).⁴¹

a) En el plano de las fuentes del derecho, la jurisprudencia se ancla en la concepción formal (si se quiere, tradicional o "positivista jurídica") por razones axiológicas, es decir, en deferencia al ideal del Estado de derecho y, por tanto, al modelo ideal de la separación de poderes.

b) En el amplio espectro de las teorías de la interpretación desarrolladas por los teóricos del derecho (desde el formalismo extremo hasta el escepticismo extremo, pasando por todas las diversas teorías mixtas desarrolladas durante décadas), los jueces parecen situarse en el lado de un escepticismo convencionalista moderado. Es un tipo de convencionalismo dual, en que las convenciones relevantes son tanto las lingüísticas, vinculadas al llamado "significado literal", como las vinculadas a los significados atribuidos autoritariamente por las altas esferas del sistema judicial.

c) Lo que pasa en la práctica me parece que encuentra una explicación coherente a nivel teórico en la propuesta de Luka Burazin y Giovanni Battista Ratti,⁴² de distinguir el concepto de regla de reconocimiento en dos conceptos más específicos: uno, que tiene que ver con la identificación de las fuentes tipo del derecho (la regla de reconocimiento de las fuentes tipo), que no presupone el uso de ningún canon de interpretación, y el otro, que tiene que ver con la identificación de las normas (la regla de reconocimiento de las normas), que sí presupone el uso de cánones por parte de los órganos de identificación del derecho. Esta distinción permite explicar el doble hecho de que, a menudo, entre los juristas exista un acuerdo general sobre las fuentes "legítimas" y, al mismo tiempo, un amplio desacuerdo sobre su interpretación. Esto parece coincidir con lo que se desprende del análisis metajurisprudencial.

d) En el plano de la interpretación jurídica y, en particular, de la interpretación judicial, me parecen importantes por su poder explicativo las observaciones de Damiano Canale y Giovanni Tuzet,⁴³ en que los significados de los discursos jurídicos dependen de la interacción lingüística realizada por los participantes en la práctica. Los propios criterios de corrección en el uso del lenguaje dependen de la interacción pragmática de los participantes. Esto es así, en primer lugar, como consecuencia de la gran variabilidad de los antecedentes contextuales de la acción e interpretación jurídicas. No existe un conjunto único de condiciones de significación para una sentencia judicial, y, al mismo tiempo, no existe un criterio único que identifique las condiciones de variabilidad de dicho conjunto. La forma de dependencia contextual de la determinación semántica depende del propio contexto. En segundo lugar, los participantes en la práctica lingüística tienen diferentes maestrías y actitudes propositivas de las que depende su uso del lenguaje. Estoy menos de acuerdo con Tuzet y Canale cuando afirman que lo que llamamos el uso "correcto" de un concepto no es ni un presupuesto de la práctica jurídica compartido por los participantes ni un simple resultado de la propia práctica. Surge de la práctica y se desprende del análisis metajurisprudencial que hay una presuposición compartida de la corrección como ideal a perseguir, y es totalmente contingente y local que haya una "corrección" compartida en los resultados. Ciertamente, es un resultado siempre inevitablemente precario e inestable, ya que la interpretación judicial es continua. Así pues, la interpretación judicial descansa en un ideal de corrección: pero no hay acuerdo sobre el contenido de este ideal ni sobre las normas y criterios para realizarlo de manera que se llegue a un acuerdo judicial en todos los casos.

e) La discrecionalidad interpretativa se considera, desde el punto de vista interno del juez, consustancial a la actividad interpretativa, es decir, inerradicable, y se admite un índice de discrecionalidad bastante elevado, cuyos límites con la "creatividad" son indeterminados.

f) Un límite ideal a la discrecionalidad/creatividad debería ser el significante entendido como el tenor literal de las palabras utilizadas en los textos legales, cuya plurivocidad, sin embargo, es unánimemente reconocida.⁴⁴

g) Sólo hay fórmulas generales y axiológicamente connotadas para discriminar entre los significados que son posibles/imposibles de rastrear hasta el significante, y así trazar la línea entre lo que es interpretación (discrecional, si es necesario también creativa, pero en cualquier caso admitida) y lo que no lo es.

h)T anto las teorías como las herramientas conceptuales, etcétera, desarrolladas por la semiótica general para comprender mejor la relación entre significante/significado, y los vínculos entre sintaxis y semántica/pragmática, así como por la vaguedad lingüística y otras propiedades del lenguaje ordinario y jurídico, no parecen ser parte de la formación y de los conocimientos de los jueces.

i) A falta de coordenadas sobre el funcionamiento del lenguaje ordinario y jurídico, la justificación expresa de las opciones interpretativas es el baluarte "residual" para desentrañar lo que está permitido y lo que no.

j) En este contexto, el factor humano tiene la última palabra: el último asidero real contra la arbitrariedad es el sentido de medida y de responsabilidad del intérprete.

i) Argumento "precedente como ratio decidendi": se hace referencia expresa a una determinada ratio decidendi para aplicarla como argumento vinculante definitivo en la decisión de un caso posterior. Éste sería el "verdadero" precedente, en el que se aplica la misma ratio decidendi aplicada en un caso posterior, que se supone idéntico o, mejor dicho, similar en lo relevante (y disímil en lo irrelevante) al ya resuelto. Tanto la existencia de una similitud relevante como la irrelevancia de las diferencias no siempre se argumentan explícitamente. Una variante débil de este argumento es aquella según la cual la referencia a la ratio decidendi precedente no es decisiva, sino sólo un argumento de apoyo o concurrente que refuerza la decisión conforme a dicha ratio decidendi, decisión que, sin embargo, se basa también en otros argumentos.⁴⁸

ii) Argumento del "precedente como principio de derecho": una solución interpretativa puede justificarse por referencia a un precedente como principio de derecho general y abstracto sin tener que desarrollar sus propios argumentos jurídicos.⁴⁹ A diferencia del argumento de "precedente como ratio decidendi", en el caso del argumento de "precedente como principio de derecho" no es relevante que el principio de derecho sea la ratio decidendi del caso anterior: el principio de derecho se invoca para la decisión posterior como una regla general y abstracta que vive su propia vida, es decir, existe independientemente del caso en el que se decidió por primera vez o de la serie de casos en los que se ha aplicado repetidamente. No es automático ni necesario, pero puede ocurrir que se utilice este argumento, sobre todo cuando se establece una cierta convergencia dentro de la jurisprudencia por la que la precedente ratio decidendi se emancipa de las circunstancias del caso y se concibe como una regla de decisión en sí misma.

iii) Argumento del "precedente como autoridad":⁵⁰ en este caso, la referencia al precedente es, por así decirlo, más procesal que sustantiva: lo que importa es quién lo decidió y no lo que se decidió. Este uso del precedente es a menudo criticado por quienes consideran que la resolución adecuada de los casos debe depender de lo que se dictamina, y no de quién lo hace. Si se examina más detenidamente, este argumento parece no ser particularmente feliz, especialmente en los sistemas actuales, en los que hay muchos responsables de la toma de decisiones, y las "jerarquías" entre los poderes, especialmente en el nivel superior, no están nada claras. En contextos en los que el poder de los diferentes órganos judiciales está sujeto a conflictos de poder (de hecho, o de derecho), tal argumento corre el riesgo de ser poco convincente, o incluso de alimentar desacuerdos. Hay que tener en cuenta que, entre otras cosas, justificar una decisión posterior sobre la base de un precedente ex auctoritate debilita la posición del decisor posterior (que reconoce así estar sometido a la autoridad del decisor anterior). Por eso este argumento adquiere cierta fuerza y parece atractivo sobre todo en el caso del autoprecedente: en este caso, en efecto, invocar el precedente ex auctoritate es también una forma de afirmar la propia autoridad. El defecto, por supuesto, es que se corre el riesgo de un círculo vicioso, ya que la propia autoridad apela a sí misma.

iv) Argumento del "precedente por analogía": por el que la aplicación de un precedente se fundamenta expresamente en una analogía o, más bien, en una similitud. Ésta puede ser explicada explícita o simplemente invocada sin explicación, limitándose a una referencia "por analogía".⁵¹ Es evidente que el mero hecho de justificar la decisión de un caso posterior sobre la base de un precedente al que se hace referencia "por analogía", sin especificar en qué consiste esa supuesta analogía, es una forma de argumentar al menos parcial. Si bien es cierto que al comparar el precedente supuestamente "análogo" y el caso a decidir se puede tratar de captar cuál sería la similitud relevante que subyace a la analogía; por otro lado, es un hecho que la selección de similitudes y diferencias es una actividad altamente discrecional, por lo que se corre el riesgo de que la analogía no exista o esté mal construida o no sea comprensible. En cualquier caso, hay que distinguir entre tres situaciones diferentes: a) el argumento a simili, en el que sobre la base de una similitud relevante (e irrelevancia de las diferencias) se justifica imputar a un caso no regulado (de iure condito) las consecuencias jurídicas de un caso similar ya regulado (por ley o en una decisión jurisprudencial); b) el argumento del "precedente por analogía", en el que la aplicación en el caso B de un precedente aplicado en el caso A se justifica con base en la analogía entre B y A, y c) la circunstancia de que, para cada caso posterior, la elección entre la infinidad de precedentes existentes se realiza también con base en la búsqueda de similitudes relevantes.

Hay que distinguir entre estas tres situaciones, porque los precedentes no siempre ni únicamente son elegidos o seleccionados sobre la base de la analogía. También es falso que el argumento a simili y el argumento del "precedente por analogía" sean superponibles. Por el contrario, como es bien sabido, se discute mucho sobre si cabe o no el argumento a simili cuando existe un precedente aplicable. Según algunos, en esta hipótesis falta la premisa misma del argumento de la analogía, porque no hay ningún vacío normativo que cubrir

v) Argumento del "precedente en serie": se produce cuando se hace referencia a una serie de sentencias, sin especificar su contenido y sin dar detalles de los casos concretos correspondientes, siendo un caso en serie.⁵² Por su especificidad, este uso del precedente merece ser aislado. En primer lugar, su aplicación presupone la existencia de casos en serie; en segundo lugar, encarna de manera ejemplar el ideal de "economía", que justifica a menudo, incluso de iure condendo, el uso de los precedentes. El principio de sentido común subyacente que hace que este argumento sea "fácil" y en general menos criticable que otros argumentos relativos a los precedentes es que la repetición es inútil y antieconómica si puede evitarse. Aunque en derecho cada caso es único, en las situaciones en serie, la idiosincrasia de cada caso se descuida debido a los sesgos cognitivos que caracterizan nuestras percepciones y creencias. De ahí la tendencia de los distintos participantes en la práctica jurídica a recordar los precedentes en serie. En definitiva, en las situaciones en serie, sopesando los pros y los contras, el riesgo (que se estima bajo) de perder la especificidad de las decisiones individuales y de los casos particulares pierde frente a la ventaja de ahorrar tiempo, esfuerzo intelectual, etcétera.

vi) Argumento del "precedente inspirador": se encuentra al referirse a directrices, principios que guían/inspiran el razonamiento decisorio global, por el que una determinada solución hermenéutica ya alcanzada a partir de otras razones se presenta como más conforme; por ejemplo, con el sistema del debido proceso, a partir de la referencia a los principios generales que lo rigen.⁵³ Este uso argumentativo está en la línea con la argumentación de los principios jurídicos, y, si se quiere, su interés radica precisamente ahí. En otras palabras, también es útil estudiar este uso para arrojar luz sobre las interferencias entre los argumentos que invocan los precedentes y aquellos que invocan los principios jurídicos. La interferencia es manifiesta en todos los casos en que los principios jurídicos invocados no están expresados y tienen su origen en decisiones jurisprudenciales adoptadas con anterioridad. Además, hay que tener en cuenta la interferencia con la interpretación conforme a la Constitución, es decir, con los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y/o del SUTC según su lectura de la Constitución. Ésta se refiere a menudo a principios no expresados e inmanentes al sistema, de modo que, en una especie de círculo, al final se remite a interpretaciones jurisprudenciales (normas, en su mayoría, sin disposición).⁵⁴ La diferencia del "precedente inspirador" con el "precedente como principio de derecho" es que este último es un principio-precedente inherente al caso concreto (es decir, se refiere al thema disputandum), mientras el precedente-inspirador sólo sirve para inspirar un contexto de fondo independiente del caso concreto que se discute. Desde este punto de vista, el argumento del "precedente inspirador" se refiere con mayor frecuencia a las reglas de juicio o al procedimiento más que a la sustancia del litigio.

vii) Argumento del "precedente establecido": al remitirse a una tendencia u orientación jurídica establecida (que a su vez puede entenderse de diversas maneras), se legitima una solución hermenéutica. Normalmente no se plantea de forma explícita la cuestión de posibles interpretaciones alternativas o contrastantes, y se trata de un uso muy vago y ambiguo: se invoca la jurisprudencia establecida, el derecho vivo o se utilizan otras fórmulas, y son acompañadas de una indicación de ciertas decisiones en particular.⁵⁵ El precedente establecido no se convierte necesariamente en la ratio decidendi; sólo puede servir de apoyo al razonamiento decisorio, y, por tanto, puede situarse en varios niveles del razonamiento; si es necesario, sólo como refuerzo del precedente-ratio decidendi. Su poder de argumentación y de persuasión es tanto más pronunciado cuanto los participantes en la práctica y los jueces adopten en mayor medida una actitud conformista. Este argumento se utiliza mayoritariamente en sentido confirmatorio, salvo que se quiera romper la continuidad y, por lo tanto, la referencia al precedente establecido se hace precisamente para tomarlo como blanco de la crítica con el fin de argumentar una revisión.

viii) Argumento del "precedente oscuro o ficticio": por el que se apela de forma general a las directrices establecidas, sin hacer referencia a decisiones concretas.⁵⁶ También puede verse como una variante opaca del argumento del "precedente establecido". Hablando en abstracto, no puede excluirse que se haga referencia a un precedente sin dar ninguna indicación específica y sin presentarlo como "jurisprudencia o interpretación establecida" (o algo parecido). En este caso, la frontera con la invención se vuelve impalpable, de modo que el precedente bien puede ser el resultado de la invención si el intérprete lleva su creatividad al extremo (más allá del límite permitido). Está claro que se trata más de un caso hipotético que de uno real. Sin embargo, puede llegar a ser real, por ejemplo, por un error o descuido del intérprete, porque éste es motivado por determinados motivos políticos o éticos, o porque pretenda perseguir intereses personales o de terceros.

ix) Argumento del "precedente conservador": según el cual, ante una pluralidad de interpretaciones posibles, se prefiere la interpretación con base en la cual se ha formado una práctica de aplicación estable a lo largo del tiempo, y que es coherente con el funcionamiento económico del sistema.⁵⁷ Puede considerarse una variante del argumento del "precedente establecido", pero en comparación con aquél tiene una connotación expresiva particular. Es transparente en sus objetivos, es decir, con respecto al objetivo de no decidir de forma innovadora. Este objetivo conservador puede limitarse al caso individual o ampliarse al sistema jurídico en su conjunto. La mejor demostración de esto es el prospective overruling, que sólo se innova profuturo, pero no en el caso concreto, que en cambio se decide de manera conservadora con apego a lo que se ha decidido antes.

x) El argumento del "precedente evolutivo": se hace referencia al precedente no para aplicarlo directamente, sino como indicador de un proceso evolutivo en curso que, por tanto, justifica una variación hermenéutica en el caso que se va a decidir.⁵⁸

xi) Argumento del "precedente extravagante": siendo irrelevante a los efectos de decidir el caso concreto, se hace referencia a él en aras de la exhaustividad y/o para apartarse de él, demostrando el conocimiento de su existencia.⁵⁹

xii) Argumento del "precedente ad pompam": se hace referencia a un precedente sin que sea relevante para la decisión del caso, con el fin de demostrar el conocimiento y la preparación o la "cultura jurídica" del juez que decide el caso posterior. El uso de este argumento es especialmente común en ciertos estilos de argumentación: por ejemplo, en las llamadas "sentencias tratado",⁶⁰ es decir, aquellas decisiones en las que los jueces pretenden hacer gala de su preparación jurídica en la materia o en general.

xiii) Argumento de la "duda del precedente": por el que se evoca el precedente sólo como punto de partida para plantear una duda interpretativa-aplicativa que da lugar al proceso argumentativo del juez.⁶¹ Al igual que el argumento del precedente ad pompam, éste también proviene de determinados estilos argumentativos y sirve más para fines retóricos que para dar contenido al razonamiento judicial.

xiv) Argumento del precedente "mayoritario" y/o "más actual": se usa como criterio decisivo para optar por una solución interpretativa en presencia de otras posibles.⁶² Por supuesto, los dos factores (es decir, la "mayoría" y la "actualidad") son distintos y autónomos. De hecho, sin embargo, al tratarse de factores graduales, cuanto más mayoritario sea el precedente y más actual sea, y cuanto más se combinen estos dos factores, mayor será la fuerza argumentativa-persuasiva.

xv) Argumento del precedente "minoritario" y/o "obsoleto": es, en cierto modo, el alter ego o el argumento especular con respecto al argumento del precedente "mayoritario" y/o "más actual". De forma simétrica, se usa como criterio para apartarse de una determinada interpretación que se considera inaceptable.⁶³ No es raro ver la combinación de ambos argumentos, lo que hace que la argumentación sea especialmente fuerte. Siendo de naturaleza complementaria, su uso conjunto da la impresión de un razonamiento judicial inatacable por ambas partes.

xvi) Argumento del precedente "aislado" (con dos variantes): o bien acaba teniendo la misma función que el precedente-ratio decidendi, o bien su singularidad se convierte en una razón para apartarse de ello. Representa el polo extremo de los dos argumentos anteriores. Cuando sólo hay un precedente aislado, o bien se valora como el relevante/decisivo, o bien se descarta, derivando de la singularidad la falta de su fiabilidad.

xvii) El argumento de los "precedentes conflictivos": para justificar una nueva interpretación (y posiblemente un nuevo principio de derecho), se destacan las aporías y los conflictos entre los precedentes.⁶⁴

xviii) El argumento de los "precedentes comparativos": para justificar una determinada solución interpretativa, se hace referencia a la jurisprudencia de otros ordenamientos jurídicos que no son vinculantes en el contexto jurídico cuyo caso se va a decidir, pero se remite a ella para acreditar una orientación internacionalmente acordada, partiendo de la base de que lo decidido en otro lugar es un ejemplo.⁶⁵

i) Los precedentes jurisprudenciales forman parte ineliminable de los sistemas jurídicos existentes, aunque no se reconozca formalmente la jurisprudencia como fuente del derecho.⁶⁶ Independientemente de la noción de fuente del derecho que se adopte, el carácter vinculante de los precedentes jurisprudenciales no es algo que pueda establecerse en abstracto y de una vez por todas. Incluso si el carácter vinculante de los precedentes jurisprudenciales fuera establecido en abstracto por un principio o una metanorma, se aplicaría siempre ceteris paribus: sería un principio o una metanorma defectuosa o derrotable de la que uno puede y debe apartarse siempre que considere que hay mejores razones para decidir lo contrario.⁶⁷ En otras palabras, independientemente de que la jurisprudencia esté formalmente reconocida como fuente del derecho, y de que exista una ideología o legislación que sancione formalmente el carácter vinculante de los precedentes, en cualquier sistema jurídico los precedentes son vinculantes o no vinculantes, autorizados o no de un caso a otro, dependiendo de una pluralidad de factores pragmáticos y valorativos.

ii) Dado que la discrecionalidad interpretativa y aplicativa es ineliminable, y cada caso de la vida es "único", las decisiones judiciales son una parte ineliminable de cualquier derecho vigente, asumiendo una conexión entre el concepto de derecho y justicia (incluso sin ninguna connotación "moral" particular de la justicia). La justicia-igualdad (generalidad) exige, de hecho, que los casos similares se regulen de forma similar, y que las diferencias entre los casos y su tratamiento sean conmensurables y proporcionadas. Esto implica que ninguna decisión, si ha de ser justa o correcta según el derecho, puede tomarse en el vacío, independientemente de la regulación de otros casos. El contexto pragmático, a nivel macro y micro, condiciona el proceso de toma de decisiones de los jueces, y también sus estilos argumentativos. Puede conducir a argumentar más desde la perspectiva de la analogía, la proporción, la igualdad, etcétera (valorando generalmente las similitudes), o, por el contrario, más desde una perspectiva distintiva (en general, destacando las diferencias).

iii) La dificultad de contar con un sistema de precedentes jurisprudenciales bien ordenado depende de razones pragmáticas (de las llamadas macro y micropragmáticas) del derecho y su lenguaje. Es bastante evidente que tal noción de sistema de precedentes jurisprudenciales bien ordenado está cargada de valores, y no es en absoluto neutral. Por otra parte, sirve para poner de relieve que cuando se habla de precedentes, no se piensa en los precedentes individuales, sino en los precedentes en su conjunto, y que razonablemente nadie está satisfecho con un sistema de precedentes, sino que desearía un sistema bien ordenado. Por supuesto, todo el problema radica en qué consiste este buen orden. Por lo tanto, cuando se discute si los precedentes son vinculantes o persuasivos, si deben ser una cosa o la otra, no se aclara suficientemente que esta alternativa, como cualquier otro problema relativo a la obligatoriedad o no de los precedentes, es de alguna manera errónea y un falso problema.

iv) Un derecho vigente caracterizado por un sistema de precedentes bien ordenado no es del todo imposible desde el punto de vista teórico-pragmático, aunque su realización sea extraordinariamente compleja, no tanto por razones técnicas, políticas y de valores, sino por un "factor humano" ineliminable (los hombres no son ángeles, recordando una famosa intuición de Hart).⁶⁸

v) Evidentemente, no basta con declamar valores o principios muy generales, como los de igualdad, certeza, previsibilidad, duración razonable, debido proceso, etcétera; cada uno de estos valores o principios es demasiado vago como para dotar a los jueces de criterios orientadores suficientemente específicos para implementar una especie de autorregulación espontánea del funcionamiento de los precedentes.

vi) Por otra parte, incluso las reformas reglamentarias más refinadas y los tecnicismos no son concluyentes, y se muestran ineficaces en los hechos, es decir, en la práctica jurídica.

vii) Precisamente, por el "factor humano", un sistema de precedentes bien ordenado depende fundamentalmente de la propia práctica; se genera, por así decirlo, "desde abajo", mediante la creación de una cultura jurídica y judicial lo más sensible, aguda, previsora y responsable posible.

viii) En otras palabras, lo que Bobbio escribió sobre el buen legislador se aplica a los jueces:⁶⁹ como toda institución jurídica, los precedentes judiciales viven o mueren según los ideales de las personas en cuyas ideas, mentes y acciones se basa la propia institución judicial.

ix) Un sistema de precedentes bien ordenado es un ideal que debe perseguirse para mejorar la calidad de los sistemas jurídicos existentes.

x) Por tanto, cada vez que se compartan ciertos valores básicos, tiene sentido abordar la regulación de los precedentes judiciales siempre que se tengan en cuenta las características pragmáticas del lenguaje jurídico y del derecho, y el ineliminable factor humano, que condiciona cualquier caso judicial y su resolución.