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I. Introducción
Cuando se suele pensar en la narrativa jurídica, una idea recurrente sobre ella está mediada por la intención de “generalización y estabilización de expectativas de conducta” (Luhmann, 2018, p. 35). En efecto, dicha idea se edifica en el dogma que determina que las normas jurídicas conforman un sistema y que, por demás, ellas pueden ser objeto de procesos cognitivos desde diferentes metodologías o enfoques (mono o multidisciplinares) (Fuentes & Cárdenas, 2018, pp. 163-188).
Pese a que esta visión del derecho ostenta elementos restrictivos -y que no es capaz, por voluntad u olvido, de dar cuenta de los aspectos prejurídicos-, sí permite hacerse el cuestionamiento sobre el papel comunicacional de la regulación jurídica.
Justamente, si la regulación condiciona las acciones u omisiones para obligar, facultar, permitir o prohibir, su formulación requiere de la inclusión de diferentes tipos de recursos literarios que satisfagan las funciones perseguidas (Ferrari, 2015). De allí que no sea extraño que se valga de enunciados descriptivos, presunciones, analogías y ficciones, entre otras, que faciliten la comprensión, el acatamiento y la aplicación por parte de los receptores.
Pues bien, estos recursos comunicacionales no son particulares de un único precepto, sino que, por el contrario, recorren la totalidad de los escalonamientos del sistema, existiéndose desde las normas constitucionales hasta los actos entre y de particulares. Sólo que cuando su uso se ubica en las normas de rango superior, su expansión y efecto se hace mayor debido a la gradualidad, a la exigencia de coherencia, al principio de jerarquía y a la autorreferencialidad del sistema jurídico.
En ese sentido, el actual texto, partiendo de una metodología exploratoria, muestra una reflexión sucinta sobre las ficciones constitucionales, en general, y su uso en el nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Con tal fin, y siendo éste un resultado preliminar de investigación, se dará énfasis al marco conceptual que brinde elementos para, posteriormente, profundizar sobre cuáles son los limitantes prácticos de la asimilación de las ficciones constitucionales, en el contexto del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Para ello, el texto cuenta con tres acápites, previos a las conclusiones, que exponen la función comunicacional del derecho desde la percepción derecho-literatura, para después abordar la noción de ficción aplicable a los sistemas jurídicos y finalizar con los elementos relacionados con el constitucionalismo señalado y las respectivas ficciones que lo sustentan y lo presentan como promesa.
II. Función comunicacional del derecho: un referente conceptual desde el derecho y la literatura
Hasta la noción simple del lenguaje -como facultad para comunicar-,2o inclusive aquellas más complejas que parten de la diferencia entre internalismo (lenguaje como una competencia cognitiva) y externalismo (lenguaje como un sistema de signos estructurados desde la convencionalidad [Ricoeur, 2008]), terminan observándolo como un fenómeno que no responde a un carácter estático (Ríos, 2010, p. 25). Antes bien, las realidades fragmentadas, eventuales trasplantes y adaptaciones que se construyen tanto en lo coloquial como en el lenguaje técnico, dan cuenta de los procesos de transformación del lenguaje.
En este último campo del lenguaje; es decir, el técnico, sobresale aquello que se denomina, genéricamente, derecho. Si bien carece de univocidad, se indica que éste, en una perspectiva jurídica, cuenta con un mínimo de tres sentidos: a) como norma; b) como sistema, y c) como ciencia (Fuentes, 2015, 109-128).
Dichos sentidos comparten, trasversalmente, el efecto de que el derecho, ante todo, comunica algo, y, en consecuencia, como lenguaje, es abierto, cambiante y no neutral (Acosta & Betancur, 2020):
a) Como disposición, un deber.3 De ahí que la norma jurídica se funde, con regularidad, en un lenguaje prescriptivo; es decir, que busca direccionar la conducta humana del interlocutor.4 Por tanto, cuenta con un emisor (establecido por el dictamen de la competencia o capacidad), un receptor o receptores (según la generalidad de la norma), un mensaje (el deber mismo) que cuenta con un código (signos y reglas que originan el lenguaje jurídico) que se transmite por un canal (publicidad de la norma), se limita por el ruido (aspectos que distorsionan la finalidad original con la que fue prevista la disposición) y se vincula con un contexto (elementos crono-topológicos en los que se produce la disposición).
b) Como sistema autorreferencial y autopoiético, la dicotomía entre derecho/no derecho propia de la dualidad entre sistema/entorno5 y las reglas y principios de interacción entre las diferentes normas jurídicas que yacen al interior del sistema.
c) Como ciencia, un metalenguaje6 que parte de los juicios de realidad o descripciones que pueden generarse a partir del lenguaje objeto o norma jurídica que serán abordados para su asimilación a través de las competencias derivadas de las actividades de entender, comprender e interpretar. (Fuentes, 2020, 9-29)
Este carácter comunicacional que se puede reconocer en el derecho dio pie para la expansión de aquello que se conoció como derecho y literatura. Y si bien como movimiento encuentra espacio durante el siglo XX7 -y como percepción con bastante anterioridad a dicho siglo (Jiménez & Caballero, 2015)-, su manifestación reciente se atribuye a la publicación, en 1973, del texto The Legal Imagination: Studies in the Nature of the Legal Thought and Expression (White, 1973). Una obra que muestra un vínculo necesario entre estas dos expresiones culturales y atribuye un papel vital a la literatura y sus herramientas para facilitar la comprensión y aplicación del derecho.8 Bajo los anteriores fundamentos y su diversificación, este movimiento se abrió paso en los planes de estudio de diferentes centros universitarios de Estados Unidos, viéndose favorecidos por características propias de su modelo jurídico.9 Sólo que el movimiento no se limitó a los Estados Unidos; también llegó al contexto de Europa y América Latina, en las propuestas de países como, por ejemplo, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México y Perú,10 Dándose origen a seminarios, congresos, asignaturas, cátedras, publicaciones, revistas y diferentes manifestaciones (Zolezzi, 2013) que compartían los referentes (Magris, 2008) sobre el derecho de la literatura, el derecho como literatura y el derecho en la literatura.11
Estas nociones reconocen, por ende, por lo menos tres conexiones entre derecho y literatura:12 una pragmática, dada por el hecho de que tanto las soluciones jurídicas como las narraciones de la literatura surgen, normalmente, de la observación del entorno social (Zolezzi, 2013, p. 384); otra comunicacional, debido a que ambas se materializan en la palabra, sea mediante modalidades orales y/o textos (Pérez, 2006, 143-144), y, al final, la conexión creativa, basada en que ambos son productos de índole cultural (Marí, 1998, p. 251; Sáenz, 2018, p. 143; Calvo, 2018, p. 1268) que suelen tener su sustento en las ficciones.
Tales conexiones han tenido momentos diferentes donde se favorece, en mayor o menor medida, su estudio. De ahí que, dependiendo, en mucho, del enfoque de aplicación, la relación entre las disciplinas y el interés explicativo, la profesora Sáenz planteó una clasificación bastante acertada de momentos del movimiento, la cual se complementa sugiriendo una quinta etapa, tal y como se aprecia en la siguiente tabla:
Tabla 1 Tendencias del movimiento derecho y literatura13
| No. | Momentos | Periodo | Mirada | Tipo y vocabulario de la relación | Material | |||
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| Hacia arriba | Hacia abajo | Asimilación | Diálogo | Teoría | Novela | |||
| 1 | Humanista | 70s | X | X | X | |||
| 2 | Hermenéutico | 80s | X | X | X | |||
| 3 | Narrativo | 90s | X | X | X | |||
| 4 | Estudios culturales de Derecho | 2000s | X | X | X | |||
| 5 | Interpretativa | Post 2010s | X | X | X | |||
Ahora bien, centrando el interés en el quinto momento, se debe decir que éste se fundamenta en la distinción básica entre hermenéutica e interpretación. Y aunque dichos vocablos se toman como sinónimos, lo cierto es que
…la hermenéutica es la teoría científica del arte de interpretar textos, y en derecho, sin ser el único objeto sujeto de interpretación, especialmente se hace referencia a la interpretación de la norma jurídica en cuanto a su manifestación textual… [Mientras] La interpretación jurídica puede entenderse desde dos vertientes: como proceso (actividad) y como producto (Hernández, 2019, p. 47).
De tal modo, la interpretación no tiene necesariamente un objeto textual, aun cuando no lo descarte, sino que se basa en aquello que comunica un mensaje. En esa orientación, aportes significativos han efectuado lo que se conoce como la teoría comunicacional del derecho (Robles, 1996; 2010, 2015a; 2015b; Sterling & Osma, 2018, p. 243; Hermida, Roca & Medina, 2020; Santos, 2017, p. 157), que, basada en tres niveles de estudio conectados en sus metodologías y formas, propone que en cada uno de estos niveles hay homólogos en el universo jurídico y en el literario. Esto se puede apreciar a continuación:
Tabla 2 Niveles en la teoría comunicacional del derecho
| Teoría comunicacional | ||
|---|---|---|
| Área jurídica | Área lingüística | Función (general) compartida |
| Teoría general del derecho | Sintáctica | Estudiar las reglas y principios que direccionan la interacción de elementos que conforman un sistema. |
| Dogmática jurídica | Semántica | Asimilar contenidos y estructuras del sistema, su modificación y el significado que se les otorga. |
| Teoría de las decisiones jurídicas | Pragmática | Valorar la afectación que produce el contexto en procesos interpretativos y de señalización de significados. |
Este modelo de lo comunicacional expone la influencia proclive y en doble vía que existe entre las dos disciplinas, mientras explora los diversos fines para profundizar dicha reciprocidad.14 Un ejemplo de esta influencia se advierte en los recursos compartidos tanto en el derecho como en la literatura para expresar sus mensajes, y entre ellos tiene un lugar relevante, por la naturaleza prescriptiva del derecho, la ficción.
III. El concepto de ficciones y su aplicación en el derecho
Del latín fictio, laficción se define, etimológicamente, como la acción y efecto de pretender que algo es cierto, cuando no lo es. No obstante, no se debe llegar a la equivocación de asemejar la ficción con una mentira, un error o una falsedad (Saer, 2016). En primera instancia, debe recordarse que la ficción es un medio empleado en la lógica con el fin de alcanzar y estructurar un conocimiento. Aunque la esencia de la ficción es presentarse como una contradicción de la realidad, “En un sentido extendido, con el término «ficción» se alude a cierto tipo de enunciado en el que se hace uso, explícito o implícito, de la expresión «como si» o expresión equivalente traducible al «como si» sin pérdida de significado” (Mendoça, 2016, p. 7). En consecuencia:
a) Lo contrario a la ficción no es, necesariamente, la verdad, debido a que, como recurso de la gnoseología, puede permitir llegar a ésta.15 b) Con todo, se debe reconocer que existe una diferencia jerárquica y, al mismo tiempo, una dependencia entre verdad y ficción (donde la verdad debería supeditar a la ficción para alcanzar el conocimiento de la realidad).
c) Más allá de la distancia entre lo subjetivo y lo objetivo, la verdad y la ficción pueden estar mediadas por la eficacia y la verificabilidad, de allí que la ficción se valore como una metáfora de la realidad (Bautista, 2011).
d) Así, la ficción no evade siempre los rigores propios de la verdad, sino que favorece y se encuentra mediada por aquello que se alude como el parámetro de lo complejo, necesitando de coherencia y suficiencia para su correcto planteamiento (Pavel, 1995; Garrido, 1997).
Estos presupuestos avalan, entonces, que una narrativa ficcional, o sea, un texto con constituyentes ficticios (Reisz, 1979, p. 99), pueda ser objeto de valoración como verdadero o falso, inclusive dentro de la realidad en la que se suscriben e, igualmente, respecto a su cercanía con la realidad empírica. Por estas razones, la idea de ficcionalidad se muestra como una figura que resulta atractiva en los fenómenos comunicacionales. En efecto,
…el término [es] utilizado en teoría de la literatura para designar uno de los rasgos específicos de la literariedad: la posibilidad de crear, mediante la imaginación artística, mundos de ficción, diferentes del mundo natural, que se configuran a través del lenguaje literario. El término ficcionalidad se utiliza también en Pragmática y en Semántica textual para aludir al sistema de reglas con las que el receptor de una obra literaria puede poner en relación el mundo posible que en ella aparece con el mundo exterior al texto (Estébanez, 1999, p. 412).
Luego, la ficcionalidad,16 a través de sus modalidades (Álamo, 2012), ejerce la posibilidad de crear mundos alternativos en donde se utiliza un conjunto, o sistema de reglas, propio o adoptado, que permite la configuración de interconexiones con la realidad, con el mundo empírico-natural; es decir, la presentación y representación de seres, acontecimientos y modos que se desarrollan en mundos posibles -y de cierta forma, aspiracionales-.17Por supuesto, el derecho, como la literatura, puede no sólo emplear los recursos metafóricos (Stolleis, 2010; Kucharska, 2016) o mitológicos (García Pelayo, 1981; Grossi, 2003; Misari, 2021), sino edificar un mundo posible, en pro de una coherencia narrativa,18 desde lo ficcional; en específico, desde lo que se conoce como “ficciones jurídicas”,19 que congregan las “disposiciones jurídicas que con frecuencia tiene la forma «los F se considerarán como G (o no G)»” (Hernández Marín, 1986, p. 141). De allí que se consideren por ser cualificatorias, o sea, disposiciones que atribuyen la cualificación, y que tengan cierta similitud con las definiciones jurídicas.
Empero, a diferencia de las definiciones, la ficción no formaliza enunciados con fines descriptivos ni busca igualar dos supuestos de hechos; ciertamente, “en la ficción no se busca una situación de apariencia ni se persigue ningún efecto indirecto, sino que se logra el resultado directo de remover imperativamente un obstáculo o impedimento que se opone a la aplicación de una norma” (García Garrido, 1957-1958, p. 308). Por ende, “La ficción ni falsea ni oculta la verdad real, lo que hace es crear una verdad jurídica distinta a la real” (Venegas, 2007, p. 44), y, en contraste, por su parte, de las presunciones como recurso jurídico, las ficciones no parten necesariamente de una realidad objetiva o natural.
De cualquier forma, las ficciones pueden responder a diferentes clasificaciones si para ello se siguen los fines que pretenden frente al receptor, el sujeto que las produce, las finalidades dentro del sistema y el objeto de la ficción, como se aprecia en la siguiente figura:
En definitiva, la variedad de las modalidades da una idea de que el uso de las ficciones en el derecho (Luna, 2015) no es casual ni se observa como innecesario; al contrario, funcionan de modo semejante a las reglas operacionales de las ciencias ideales.21 Por ese motivo, más que “mentiras blancas”, en términos de Ihering (2011), son, como lo presenta Blackstone (2001), “beneficiosas y serviciales” para la organización y el funcionamiento del ordenamiento jurídico.
De ese modo, aunque los usos de las ficciones en el universo normativo se consideran como válidas y oportunas, pueden generar disparidades más ligadas a su percepción, llevando a que el error esté en:
Confundir la “ficción” con la “realidad” empírica en todo momento.
Esperar demasiado de las “ficciones”, en términos de eficacia.
Asumir un poder (casi) mágico de la “ficción” para trasformar la realidad -a lo sumo puede hacerlo frente a su realidad o contexto lógico-.
Pensar en la “ficción” como ajena al contexto social.
La presencia de estos prejuicios o confusiones logra llevar a materializaciones ideológicas que conllevan la aplicación irreflexiva y autómata del derecho, tal como sucedió con el legalismo decimonónico, y puede estar pasando con el constitucionalismo actual en el contexto latinoamericano, como se expondrá.
IV. Constitución, constitucionalismos y ficciones constitucionales
Un punto de referencia inicial para este acápite -de los varios que se podrían encontrar- sería aceptar las afirmaciones realizadas por el profesor José Calvo González (2016, p. 51), quien señala que:
La Constitución es, en consecuencia, una máquina de ficción… Como ficción es un artificio -ars fictio- cuyo telos ontológico es la hacedora artificialidad (inventio) de una arquitectura jurídico-política cimentada en instituciones y estructuras para el control del poder y erigida mediante mecanismos de producción de normas del sistema jurídico e instauración de derechos.
La Constitución como artificio hacedor corona con una gran ficción en la que descansa de su validez normativa.
Por tanto, la Constitución, de cierto modo, funciona como un contenedor de las ficciones jurídicas que reposan en sus disposiciones o preceptos, al mismo tiempo que es objeto de las ficciones dogmáticas que se introducen para su comprensión y aplicación, y para entender su origen como obra del Poder Constituyente. Así las cosas, la Constitución es ficcional en su origen, en su contenido y en su asimilación.
Pese a que cada una de estas proposiciones implican un abordaje extenso que se imposibilita por el número de páginas a cumplir, una muestra fehaciente de este fenómeno, en términos generales, puede iniciarse respecto a las propias definiciones dogmáticas que se han empleado para el texto constitucional. Habitualmente se ficciona a la Constitución con una
a) Casa común “en que deben hallar soluciones de habitabilidad todos los participantes del proceso político de un Estado” (Calvo, 2019, p. 337).22
b) Carta de navegación,encargada de direccionar los poderes públicos hacia el cumplimiento de los fines estatales (Nino, 2002).
c) Ley fundamental,donde quedan por escrito y de manera codificada las decisiones que direccionan los poderes del Estado, en especial al Legislativo (Fuentes, 2005, pp. 13-42).
c) Pacto fundacional o fundante, que integra y expresa un acuerdo político que legitima al Estado (Salazar, 2015, p. 1932).
Sucintas e insuficientes como pueden llegar a serlo, a partir de ellas no sólo se definen las Constituciones y sus contenidos, sino que se edifican como el fundamento del propio derecho constitucional y de aquello que se nombra, genéricamente, como “constitucionalismo”. Sin embargo, ello no quiere decir que el uso per se de las ficciones tenga que ser visto como negativo, inclusive si se emplea la categorización propuesta por Ross, para lo constitucional:
a) Las ficciones creativas relacionadas con la obra constitucional facilitan garantizar una coherencia del sistema, al verlas como punto de irradiación de la validez del ordenamiento.
b) Las ficciones teóricas podrán construir las competencias de los jueces constitucionales.
c) Las ficciones dogmáticas que se desprenden crean parámetros interpretativos, sean desde el originalismo o el no originalismo (Laise, 2019).
Ahora, lo cierto es que el uso inadecuado de las ficciones constitucionales logra inducir a un proceso de mitificación e imposición ideológica que desconfigura el fenómeno constitucional, y con él el proceso de interpretación y lo que se espera de la Constitución.23 Efectivamente,
Las ficciones pueden degenerar en mitos cuando no se las considera conscientemente como tales, y en este sentido se tornan peligrosas, si se quiere hacer coincidir la realidad en el molde de una ficción a la que se ha quitado de la esfera de lo convencional, y por lo tanto de lo racional. El mito tiene un ingrediente totalizador, porque opera desde un ritual, lo que supone explicaciones “totales y adecuadas de las cosas tal como son y cómo fueron”; y exige aceptación incondicional, mientras que en el terreno de las ficciones siempre se opera desde el “como si”, y su aceptación es condicional, y vinculada a su utilidad para leer la realidad (Pérez Galimberti, 2008).
Esta degeneración de las ficciones parece no ser ajena al constitucionalismo en la actualidad -aunque, por supuesto, no a cualquiera-. Por eso cuando se habla de constitucionalismo, una forma sencilla de comprenderlo sería distanciarlo de la teoría y el derecho constitucionales. Para ello sería significativo emplear, verbigracia, la división que Bobbio propuso para el positivismo; es decir, teoría, ideología y forma de acercamiento o metodología (1965). Precisamente, haciendo uso de ésta y teniendo como centro el concepto de Constitución, como se ilustra en la figura:
En consecuencia, y admitiendo esta clasificación, debe asegurarse que el constitucionalismo no es una corriente uniforme; no lo fue con su surgimiento, en sentido moderno, a finales del siglo XVIII, ni durante el XIX (Fuentes, 2020b), y tampoco podría serlo en lo que se llama “nuevo constitucionalismo” (Fuentes, 2019, pp. 13-42). En esta dirección, los constitucionalismos se sostienen sobre conceptos y ficciones heterogéneas de la Constitución (Rivas & Fuentes, 2022), y, en algunos casos, por la afectación del objeto de estudio; es decir, por los cambios totales de las obras constituyentes, las reformas formales o por las mutaciones constitucionales, y en otras ocasiones, por la trasformación de las metodologías y proyectos para su estudio. Tratando, entonces, de hacer un resumen sobre como esas visiones se logran categorizar, tenemos la siguiente figura:
En esa variedad de posibilidades, como se puede apreciar, se encuentra el nuevo constitucionalismo latinoamericano (Mastromarino, 2020). Dicho movimiento atribuye que sus ideas se concretan y se remontan de manera primigenia a las Constituciones de Brasil (1988) y de Colombia (1991) (Noguera & Criado, 2011). No obstante, en él deben incluirse las experiencias de reforma o formulación constitucional de Costa Rica (1989), México (1992 y 2011), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Ecuador (1998 y 2008), Venezuela (1999) y Bolivia (2009), las cuales “confieren a los ordenamientos actuales cierto aire de familia. [Por ello] Es posible entonces hablar de un constitucionalismo latinoamericano actual que tiene rasgos distintivos frente a otros constitucionalismos del mundo contemporáneo o frente a los ordenamientos de la región en el pasado” (Uprimny, 2011, p. 126). Luego, se señala que
Son constituciones del nuevo constitucionalismo aquellas que cumplen con las dos condiciones esenciales de las nuevas constituciones. Por un lado, tienen que ser necesariamente fruto del poder constituyente; es decir, debe haber un proceso constituyente plenamente democrático, una Asamblea Constituyente y, en la mayor parte de los casos, un referéndum constitucional. En segundo lugar, tiene que incorporar intrínsecamente los elementos propios del nuevo constitucionalismo: la Constitución tiene que ser la norma suprema del ordenamiento jurídico, tiene que ser capaz de limitar los poderes y debe revelar ese tipo de relaciones entre soberanía indirecta y Estado, que sería lo que llamamos democracia participativa o elementos de democracia directa, de legitimidad permanente entre poder constituyente y poder constituido. (Sosa, 2012, p. 304)
Con todo, la exigencia y el planteamiento ficcional del modelo son posteriores a la aparición de la mayor parte de dichos textos constitucionales, y no terminan siendo plenamente excluyentes frente a experiencias semejantes en otros ordenamientos. Incluso si a dichas definiciones se circunscriben asuntos como la incorporación de “principios, derechos y formulaciones que tienen su origen en tradiciones o corrientes autóctonas como el indigenismo o ciertas versiones vernáculas de ecologismo” (Salazar, 2013, p. 387), no se garantiza una independencia plena a elementos previos en dichos órdenes constitucionales. Al final,
…el llamado “nuevo constitucionalismo” simplemente, refuerza algunos de los rasgos ya bien presentes en el marco constitucional de América Latina. Luego de la última oleada de reformas, nos encontramos con que: i) la parte orgánica de las nuevas constituciones sigue estando caracterizada por una estructura de poder concentrada políticamente y centralizada territorialmente; mientras que ii) la parte dogmática sigue distinguiéndose por la presencia de declaraciones de derechos robustas, generosas y extensas, que combinan derechos individuales y sociales de diverso tipo. En otros términos, la “doble marca” que comenzara a definir al constitucionalismo latinoamericano desde comienzos del siglo XX sigue tan vigente como entonces. (Gargarella, 2018, p. 115)
En esa perspectiva, alrededor de este grupo de Constituciones se ha diseñado no sólo un modelo metodológico, como se ha pretendido asegurar, sino también un proyecto ideológico -no siempre manifestado más allá de las aparentes virtudes- y “una narrativa fundacional hipotética o mito” (Calvo, 2010, p. 12), que, por demás, se opone a una visión realista e histórica de la Constitución (Pereira, 2005).
Desde luego, la noción avalada por el nuevo constitucionalismo de que “La Constitución es el pacto fundacional de una sociedad”(Gargarella, 2015),tiene variedad de implicaciones, entre ellas, que refuerza la idea de que la Constitución, según su forma de creación, es una mera decisión, por ende, se aleja a los parámetros de exigencias que suelen pedírsele al sistema:
La normativa constitucional es el peor ejemplo de la metáfora chain novel. Comenzar con una decepción puede juzgarse un mal augurio, que confío no se cumpla, pero haberlo hecho así me parecía obligado. La legislación constitucional, ciertamente, no ejemplifica la teoría del Derecho como integridad. (Calvo, 2016, p. 47)
Conjuntamente, termina desconociendo la existencia de una sociedad política y de su historia antes de la Constitución. Si bien trata de solventarlo con la participación democrática en su aprobación, lo hace desde la generalidad y a partir de la presunción de que no hay intereses de los grupos intervinientes, o que, habiéndolos, se logran fusionar sin ser contradictorios.
A la par, en su generalización de los procedimientos de aprobación no evalúa la calidad de la democracia, tampoco que las reacciones productoras de los cambios constitucionales pueden venir de la efervescencia y, por demás, de medidas populistas24 basadas en promesas respecto a lo que el mero texto cambiaría. No por poco se habla de un constitucionalismo transformador (Von Bogdandy, 2022; Von Bogdandy, Salazar, Morales & Ebert, 2018) que requiere de Constituciones extensas, expansivas e invasivas que no quieren dejar de lado ningún tema o asunto, por lo que reemplaza otras formas de control (Fuentes, 2022a).
Por consiguiente, este constitucionalismo basa su poder en la presunta capacidad de definir no sólo lo público, sino lo privado, y este último ya no con la idea de que la libertad es todo aquello que prohíbe la ley, sino todo aquello que está reconocido por el sistema jurídico. Esa necesidad de reconocimiento para hablar de la libertad maximiza la regulación y las reformas frente a los cambios sociales: como todo lo que vale está dentro de la Constitución, todo aspira a ser constitucionalizable para no sentirse excluido.25 Favoreciendo, entonces, un texto de máximos y no de mínimos, que suele ser menos duradero, sólo que ello no tiene importancia especial porque se podrá generar un nuevo pacto fundacional y se empezará de -casi- cero. Verbigracia, es el significativo número de reformas que ha tenido el texto constitucional colombiano desde su creación en 1991 -y hasta 2021- (57 actos reformatorios) y la experiencia ecuatoriana que ya cuenta con dos Constituciones que suelen verse como parte de este constitucionalismo (1998 y 2008).
Este exceso de lo jurídico constitucional no sólo erosiona la distinción público-privado y los límites del poder, la política y el derecho, sino que, de igual modo, da licencia para la disolución de la política como espacio de encuentro y diálogo de lo público, para converger en que ese espacio queda ahora en manos de los jueces constitucionales, quienes, a ciencia cierta, sin la prudencia correspondiente, pueden llegar no sólo a decidir desde un activismo judicial,26 sino a fomentar que sus decisiones son argumento de autoridad.27 En efecto, debido a que busca que la Constitución no se conciba como instrumento de limitación del poder, sino
…como una normatividad modalizadora de la vida social, cuya encomienda se encarga ya no al legislador sino a los jueces, bajo la perspectiva que la Constitución aguarda en su contenido todos los valores políticos posibles y, por tanto, al dar cabida a un ámbito abierto de posibilidades corresponde a la acción jurisdiccional equilibrarlo para que en medida de lo razonable puedan coexistir (Medina, 2022, p. 17).
Junto a ello, su inclusión en lo político, y la de los jueces constitucionales, abandona la realidad de que, por su naturaleza, no son sujetos dentro de un diálogo, sino en el medio de un litigio a resolver. Eso provoca creer que “siempre contaremos con jueces políticamente correctos y que nuestras convicciones liberales y democráticas han alcanzado el fin de la historia y prevalecerán para siempre” (Guibourg, 2010, pp. 181 y 182).
La existencia de este tipo de ficciones teóricas no es nueva en la historia del derecho. Con distintas características las podemos hallar a través de la figura del buen juez en el ius commune medieval. Ciertamente, también la encontramos en el mismo legislador racional propio de la dogmática positivista, explicado por Nino. No obstante, es conveniente indicar que la anterior práctica jurídica descansaba en un acervo cultural y ético relativamente compartido, mientras que el actual modelo de juez racional se desenvuelve en un contexto totalmente distinto, en el que la modernidad ha ido diluyendo aquellos lazos comunes que determinan el acuerdo sobre lo que es justo y moralmente aceptable. Por ello, los dilemas de la justificación de la discrecionalidad y de la responsabilidad política hoy resultan más apremiantes. (Villalonga, 2019, p. 785)
De esta suerte, las ficciones dogmáticas que se generan alrededor del nuevo constitucionalismo latinoamericano -como se anticipa y será desarrollado en trabajos subsecuentes- con facilidad consuman una serie de limitantes prácticas: razonan las ficciones constitucionales como realidad y llevan a crear una sociedad constitucionalizada desde el fanatismo, en otros términos, que se quiere que viva en la ficción de que en la y con la Constitución terminan sus males, sin percibir que la efectividad o fracaso de la Constitución no es dependiente de la ficción, sino de la realidad empírica que el texto por sí solo no puede, a lo sumo, esperar modificar. Al final, en palabras de Ernesto Sábato, “aun en las ficciones más subjetivas, el escritor [y el receptor] no puede[n] prescindir del mundo” (Sábato, 2002), ni tampoco convertir lo ficcional en imposición.
V. A modo de conclusión
En este punto, se puede decir que los elementos discutidos son ideas fundamentales -aunque aún preliminares- para la comprensión comunicacional del derecho, y en especial de la norma constitucional, en contextos del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Así, sin duda, las herramientas y métodos circunscritos a una visualización más allá del texto, confluyen para asimilar que la norma jurídica es un fenómeno complejo que involucra lo previo, lo posterior y, por supuesto, el contexto donde yace la norma.
En esa medida, asumir que el carácter autorreferencial del sistema jurídico carece de límites no sólo es una aproximación errada a una teórica sistemática, sino es estar a un paso de volver mitología e ideología el derecho y perder su esencia misma; es decir, la justicia. Precisamente, los límites del ordenamiento jurídico no son distantes a aquello que se puede comunicar, entender, comprender e interpretar. Pero la recurrencia e intención de dejar de lado la diferencia entre estas competencias y el fortalecimiento de una convicción cerrada y absoluta sobre lo que puede brindar y hacer el derecho, firma, más que un proyecto, una ideología riesgosa y que renuncia a la crítica y al diálogo: el fetichismo hacia las normas y con ella a los recursos que emplea, desconoce la realidad supliéndola con la ficción jurídica. En ese sentido, más que transformar lo empírico, sólo genera una aparente “realidad” esquiva que matiza como errado al que no está en ella. De ahí que
Es hasta contradictorio afirmar que la realidad es todo lo que decimos de lo real pero no es lo real. Si la realidad es un discurso y un discurso se construye focalizado desde un punto de vista, entonces hay tantas realidades como discursos, miradas y puntos de vista. Es cierto que lo real no permanece estático y que el referente nunca es el mismo, pero eso no implica que no exista o que no sea válido como referente (Espezúa, 2006, p. 70).
Dicho ámbito no puede abandonar los acontecimientos que han rodeado el nuevo constitucionalismo latinoamericano y a sus obras constitucionales, las cuales, en diversos aspectos, muestran una débil efectividad de sus preceptos y, por su naturaleza y estructura, terminan teniendo un efecto de bola de nieve en materia de derechos y políticas públicas simbólicas; es decir, sin observar su naturaleza, sus deberes y la necesidad de una separación del poder público para cumplir los fines estatales. Situaciones que recuerdan que “la Constitución, como el Derecho, debe contar con sentido y con justicia, pero ello no queda garantizando mecánicamente al incluirla en una disposición normativa” (Fuentes, 2022b, p. 82).
En definitiva, si “La Constitución es… una ficción por ser Derecho” (Calvo, 2016, p. 54), ésta no puede abandonar su dependencia con la verdad, con su estatus de decisión y con su pretensión de permanencia, so pena a caer en un ejercicio ilimitado, emocional y momentáneo, tan problemático y polémico como vivir en una historia literaria que sólo existe en la ficción. Dirección que puede estar tomando el nuevo constitucionalismo latinoamericano.
Al final, si existe un mundo o mundos posibles en lo ficcional, la labor del derecho en su creación y completitud no puede carecer de razonabilidad, y menos pretender, racionalmente hablando, reducir al ser humano escasamente a homo juridicus (constitucional). Una visión contraria fomenta lo que con facilidad podría denominarse constitucionalismo paliativo; sin embargo, esto hará parte del siguiente resultado investigativo, que implicará el rastreo de ejemplos concretos en ejercicio del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
