Metodología

En la presente investigación se parte de la aplicación de un paradigma interpretativo dentro de un enfoque cualitativo; esto por tratarse de una investigación jurídica donde la interpretación normativa juega un papel preponderante, observándose a todo lo largo del artículo la implementación de la hermenéutica jurídica y la contextualización de esta al tema planteado.

Tipo de investigación

El tipo de investigación es documental, donde se aplica un diseño no experimental y de tipo bibliográfico de medición transaccional. El enfoque es cualitativo de tipo analítico donde se pretende analizar cada uno de los componentes de una situación, descubriendo así sus elementos y explicando a posteriori, cómo estos se integran.

Métodos de la investigación

El método aplicado es la hermenéutica jurídica, desde un vértice teórico, donde se evidencia un corte de interpretación normativo, en donde el trabajo realizado por el investigador consiste en una contextualización del criterio normativo a la temática planteada a lo largo de todo el artículo científico.

Técnicas e Instrumentos utilizados para la recolección de la información

Se aplicó un diseño documental bibliográfico, donde la hermenéutica jurídica juega un importante papel, la fuente de recolección de datos se logra, mediante una triangulación de distintos documentos y textos legales con la inferencia de la autora para lograr así la contextualización a la temática planteada.

Resultados

La seguridad social es uno de los derechos considerados como fundamentales de los ciudadanos del mundo; por una parte, ^{Ruiz (2014)} plantea que especialmente este derecho surge, en virtud de esa búsqueda que va en función de satisfacer las necesidades de los individuos que permite el establecimiento de condiciones que aseguran la existencia y permiten el desarrollo y sustento de la dignidad humana y que constituye límites contra el uso del poder en forma arbitraria.

Es importante señalar la postura de Organismos Internacionales en esta materia, donde a criterio de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ^{(Naciones Unidas, 1948)} y ^{Conde et al., (2017)}, la seguridad social es un derecho que todo individuo posee, como miembro de la sociedad, mismo que puede disfrutar gracias al esfuerzo y cooperación internacional y a su vez a la organización y recursos de cada Estado, lo que les permite satisfacer sus derechos económicos, culturales y sociales que son indispensables para el desarrollo de su propia personalidad.

En este sentido, la Organización Internacional del Trabajo ^{(Citado en Sánchez, 2018)} apoya este planteamiento, de ver a la seguridad social como un derecho humano fundamental que debe hacerse extensivo a todas las personas que la necesitan, desarrollando campañas de promoción a los Estados miembros, con la finalidad de abordar esta temática con la debida seriedad y urgencia que lo amerita. Todo en función de evitar que se vulnere este derecho a los individuos y sigan existiendo incluso muertes que pueden evitarse, si se cuenta con una protección social adecuada ^{(Sánchez, 2018)}.

La mayoría de los organismos internacionales al hablar del acceso a los derechos y garantías fundamentales entre ellos la seguridad social, formulan una serie de principios que los apoyan como son los principios de no discriminación, inclusión y solidaridad. En relación con ellos, la ^{Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2019)} indica, que el principio de no discriminación es el pilar fundamental de todo sistema democrático y base fundamental a todo sistema de protección a los derechos humanos.

En relación con lo anterior, la misma Comisión señala que el pleno disfrute de las ventajas que ofrecen estos principios, como el de no discriminación, existen grupos vulnerables, a saber: mujeres, pueblos indígenas, refugiados, desplazados, niños, niñas y adolescentes y entre ellos los migrantes, observando que sin lugar a duda, estos forman parte de ese grupo de personas, a las cuales en la mayoría de los casos se le vulneran sus derechos.

De igual manera, se plantean estos Organismos Internacionales otros principios, como el de inclusión, donde a criterio, se cuenta con una gran deuda a la hora de promover el disfrute de este principio, por parte de los Estados. Esto por el hecho de que es de su competencia el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas que permitan generar la inclusión y que exista un equilibrio en el goce de los derechos por parte de toda la ciudadanía.

En relación con esto, la ^{Organización de Estados Americanos (2016)} señala, que la inclusión social es “el empoderamiento de las personas y grupos para que disfruten y participen en la sociedad y aprovechen sus oportunidades. Da voz a las personas en las decisiones que influyen en su vida a fin de que puedan gozar de igual acceso a los mercados, los servicios y los espacios políticos, sociales y físicos”; por lo tanto, con relación a este principio se le debe garantizar a los inmigrantes en situación no regular el acceso a la seguridad social como una oportunidad social.

Otro de los principios que permiten entender la accesibilidad a la seguridad social sin discriminación es el de solidaridad, el cual según ^{(Sánchez, 2018)} se entiende como aquel que reconoce la realidad de la calidad y naturaleza sociable de los seres humanos, lo cual permite alcanzar el bienestar y desarrollo pleno de los individuos, lo que se traduce en la búsqueda del bien colectivo y permite sociedades equitativas, donde a los individuos no se les quebranten sus derechos.

En este sentido, el Estado Ecuatoriano así como lo plantea la Constitución de la República ^{(Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008)} en su artículo 34 señala que “La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas”, observándose entonces, que es un mandato constitucional el respeto y fomento de la efectiva aplicación de estos principios en materia de Seguridad Social.

Por su parte, la Ley del Seguro Social ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2011)} dentro de sus normas generales plantea ciertos principios rectores, entre los cuales cabe acotar que el Seguro General Obligatorio que viene a formar parte del Sistema Nacional de Seguridad Social, el cual se fundamenta en esos principios y donde el de solidaridad enmarca que esa ayuda, se prestará a las personas sin distinción de nacionalidad, etnia, lugar de residencia, sexo, estado de salud, educación, ocupación e ingresos, con la finalidad de financiar las prestaciones básicas de dicho Seguro.

Lo anterior permite inferir, que el Estado Ecuatoriano en su interés de proteger los derechos humanos fundamentales de los ciudadanos debe, por lo tanto, garantizarlos, pero no solo a sus nacionales, sino a todos los individuos, entre ellos a los inmigrantes, en la búsqueda de darle cumplimiento a ese principio de solidaridad, que consagra la Ley del Seguro Social ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2011)} en su artículo 1, y que no puede discriminar a los no nacionales o extranjeros bajo ningún concepto.

Bajo ningún aspecto, se evidencia que la postura de los distintos organismos internacionales coarte el disfrute de los derechos fundamentales entre los individuos, entendiendo que su espíritu está destinado a la protección de intereses colectivos, que valoren la dignidad humana, sin permitir que existan diferencias y discriminaciones a la hora de gozar y disfrutar de derechos considerados por ellos mismos, como fundamentales.

En este orden de ideas, la masa de inmigrantes en la mayoría de los casos permite activar el aparato productivo de las naciones, es por ello que se reflexiona a la hora de buscar que esas garantías, entre ellas la seguridad social pueda ser accesible a este colectivo, situación que en la práctica no es real, donde se evidencia que siendo personas que merecen al igual que los nacionales consideración, en la mayoría de los casos quedan excluidos de las políticas públicas de los Estados en materia de seguridad social.

Siendo Ecuador un país que se instituye como defensor de los derechos humanos, no puede entonces apartarse de esta realidad, y es por ello, que mediante un análisis profundo a su normativa legal vigente en materia de seguridad social y laboral, se evidencia que existen vacíos normativos, que amparen a los inmigrantes y se le permita el acceso al disfrute de la seguridad social, sin ninguna distinción como lo establecen los Organismos Internacionales.

La Ley Orgánica de Movilidad Humana ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2017)} persigue por objeto “regular el ejercicio de derechos, obligaciones, institucionalidad y mecanismos vinculados a las personas en movilidad humana, que comprende emigrantes, inmigrantes, personas en tránsito, personas ecuatorianas retornadas, quienes requieran de protección internacional, víctimas de los delitos de trata de personas y de tráfico ilícito de migrantes; y, sus familiares”.

En este sentido, la mencionada norma dentro de su objeto y ámbito de aplicación señala la igualdad ante la ley y la no discriminación, donde todas las personas en movilidad humana, entendiendo por estas a los inmigrantes y que se encuentren dentro del territorio ecuatoriano, gozan de los mismos derechos que reconoce la Constitución de la República del Ecuador, ^{(Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008)}, así como los instrumentos internacionales que el Estado ecuatoriano ha ratificado y a su vez plantea que ningún individuo será discriminado por esa condición migratoria, género, sexo, origen nacional o condición social.

Cabe señalar, que el artículo 15 de la Ley de Movilidad humana, ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2017)} expresa que “Las personas extranjeras que residan en el Ecuador tienen derecho al trabajo y a acceder a la seguridad social, para lo cual sus aportes se calcularán con base en los ingresos reales declarados para la obtención de su residencia. Cuando la persona residente trabaje bajo relación de dependencia sus aportes se calcularán con base a su remuneración”, es evidente entonces que el legislador ecuatoriano, ha hecho énfasis en que estos individuos sean amparados por este derecho como garantía fundamental.

A partir de lo anterior, ¿qué ocurre entonces con los migrantes que no declaran ingresos ante los organismos competentes, por no contar con relaciones laborales estables, o con aquellos migrantes que no forman parte de una relación de dependencia formal?; de igual manera, el Estado ecuatoriano los ampara en materia de seguridad social, y se han establecido políticas públicas en este sentido que permitan a estos individuos disfrutar de ese derecho fundamental.

Discusión de resultados

Se ha evidenciado que la legislación ecuatoriana ha buscado mecanismos de inclusión a la seguridad social a los migrantes; sin embargo, en el sentido estricto y práctico se observa que un buen número de individuos que se consideran en esta situación no disfruta plenamente de las bondades del disfrute de este derecho fundamental, por no contar con ciertos criterios desde la perspectiva laboral legal que les permitan llenar esos requisitos.

El Código del Trabajo ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2012)} en su artículo 560 señala que “Todo extranjero que desee ingresar al país con el propósito de desarrollar actividades laborales con dependencia de personas naturales o jurídicas, domiciliadas en el Ecuador o en otro país, para solicitar la respectiva votación y su inscripción en el Registro de Extranjeros o la renovación de la misma, así como para la modificación hacia esta calidad y categoría migratorias de tipo laboral, con posterioridad a su admisión en el país deberán previamente obtener un certificado otorgado por el Director Nacional de Empleo y Recursos Humanos con jurisdicción en toda la República”.

En este particular, no se discrimina al migrante o extranjero a trabajar en el territorio ecuatoriano, al cumplir con una serie de requisitos, pero qué ocurre con los migrantes que por razones de tipo social y económico no pueden legalizar su situación laboral en el país, y que por ende, se encuentran desvinculados con su derecho humano a ser partícipes de la seguridad social; es allí donde se muestra el vacío legal que existe en el Ecuador, donde se ha dejado de lado, otra realidad de los ciudadanos migrantes que se encuentran en esta situación.

Esto indica que para que se dé pleno cumplimiento a este aspecto, es necesario que el migrante se encuentre en situación regular, lo que quiere decir que haya cumplido con todos los requisitos que establece la normativa laboral vigente, y lo que establece la Ley de Migración ^{(Asamblea Nacional del Ecuador, 2014)} como por ejemplo los exámenes de calificación de los documentos y la vigilancia del cumplimiento de todas las disposiciones legales relativas a la permanencia y actividad de los extranjeros en territorio ecuatoriano.

En todo momento, entonces, se muestra que para que los migrantes puedan tener acceso a la seguridad social es una condición sine qua non, en estricto cumplimiento de su situación regular en territorio ecuatoriano, dejando de lado a aquellos que se encuentren en situación irregular, mostrándose entonces una ruptura de los que establecen los organismos internacionales a la hora de formularse los principios de no discriminación, inclusión y solidaridad.