I. Introducción

Desde los albores de este siglo, las acciones sin derecho de voto, rechazadas hasta mediados del siglo pasado, han tomado carta de naturalización en la doctrina y las legislaciones de diversos países, en donde son reconocidas tanto para las sociedades cotizadas como para cualquier sociedad anónima; aunque en los últimos años han sido poco estudiadas y utilizadas en el derecho comparado, es necesario retomar su análisis para indagar, entre otros, su eficacia como remedio al ausentismo, de cara a nuevos métodos como el voto electrónico (tema ajeno a este trabajo) y el carácter esencial o natural del dividendo preferente, objeto de este estudio, particularmente porque en México se reconocen a nivel general con la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles del 13 de junio de 2014 y, a diferencia de otros países, no se exige el derecho al dividendo preferente ni otros derechos especiales por la privación del voto.

Lo anterior resulta trascendente porque desde que se reguló a la sociedad anónima en los códigos europeos de derecho continental, la asamblea de accionistas fue considerada el órgano supremo de la sociedad cuyas decisiones son adoptadas por mayoría de votos de los socios, quienes tienen gozan de un voto por cada acción y este derecho de voto es inderogable, no se reconocen acciones sin voto ni acciones de voto plural (democracia accionaral). Sin embargo, con el paso del tiempo, se admiten acciones privadas del derecho de voto como un remedio al abstencionismo accionaral que impedía la adopción de resoluciones en la asamblea y paralizaba las actividades sociales en perjuicio de la sociedad. En cuyo caso, la emisión de estas acciones sin derecho voto buscaba garantizar la integración del quórum de la asamblea general, su propósito fue el interés social y no el interés privado de los socios de control; así como servir de instrumento para obtener recursos propios con un incentivo económico a los suscriptores que nos les interesara votar. En ambos casos, las acciones sin derecho de voto concedieron una compensación por la privación del voto, fueron dotadas con un rendimiento anual obligatorio, mínimo, fijo y acumulativo¹ denominado dividendo preferente y de otros derechos y preferencias en compensación a la privación del voto que perduraron de manera casi uniforme hasta el siglo pasado; lo que resulta importante para indagar si el dividendo preferente es un derecho esencial de las acciones sin derecho de voto, ya que nuestra LGSM omite reconocer ese derecho².

Para tal efecto, en este trabajo se analiza el derecho de voto en las sociedades anónimas considerado por la doctrina como un derecho inderogable del accionista, el estado del arte de dichas acciones en el derecho comparado, los derechos patrimoniales que conceden las mismas y en especial el llamado dividendo preferente como una compensación a la privación del voto que sí está reconocido para las acciones de voto limitado en México, para concluir finalmente que, salvo pacto expreso en contrario, las acciones privadas de voto deben conceder necesariamente una compensación económica cuando menos igual a la que conceden las de voto limitado u otro valor económico.

II. El Voto en las Sociedades Anónimas

Desde el Código de Comercio francés, el sistema de gobierno de la sociedad anónima se estructuró conforme los esquemas democráticos y parlamentarios del estado liberal y se instauró la democracia accionaral conforme la cual, la asamblea general fue considerada el órgano supremo que subordina al órgano de administración y adopta las decisiones fundamentales bajo el principio de mayoría, en donde cada acción tiene derecho a un voto, los votos se conceden en proporción del capital y no de la persona³. El derecho de voto se construye como proporcional y constructivo de la mayoría de gobierno en el seno de la asamblea que contribuye a formar la voluntad social el derecho en el cual se concreta una porción de la soberanía social y por tanto como el mayor de los derechos individuales del socio, el más importante de entre los derechos de consecución con el cual, el accionista garantiza sus derechos patrimoniales⁴.

El voto ha sido considerado un derecho consubstancial al carácter de accionista, situación jurídica que lo dota de un conjunto de derechos y deberes corporativos y patrimoniales que le permiten tener influencia en la organización y funcionamiento de la sociedad y participar en los resultados de la gestión⁵.

De ahí que no será socio sino acreedor quien entrega recursos a la sociedad con el propósito de que se los devuelva en cierto tiempo y mientras tato perciba utilidades sin derecho a la gestión ni obligación de correr la suerte de los negocios; tampoco tendrá el carácter de socio quien mantenga del derecho de restitución de las sumas entregadas a la sociedad junto con sus intereses; tampoco la persona a quien se le conceda un derecho de veto en las decisiones fundamentales, porque no hay vocación a pérdidas y ganancias ni derecho o interés de voto, porque en estos casos no existe la intención de colaboración ni de formar sociedad, no existe intención de injerencia en la vida social ni de seguir la suerte de la sociedad⁶.

El derecho de voto como derecho connatural a la acción y a la cualidad de socio, se explica porque cuando el socio ingresa o constituye una sociedad y aporta bienes, lo hace con la intención de mantener relaciones con otro u otros socios con propósito de favorecerse recíprocamente el trato de socios y/o con el ánimo o intención de colaborar (affectio o animus societatis), con recursos, en la gestión en la sociedad y en la toma de decisiones mediante su propuesta, deliberación y voto con el propósito común de realizar actividades económicas para obtener utilidades y distribuírselas⁷.

No obstante, que el derecho de voto sea connatural a la acción no significa que sea un derecho personalísimo, inderogable, indisponible o irrenunciable, porque hace ya varias décadas que se admiten acciones sin derecho de voto, tal como lo autoriza en México el artículo (en adelante a.) 91, fracción (en adelante fr.,) VII de la LGSM, adicionado el 13 de junio de 2014; de suerte que el derecho de voto considerado otrora como un derecho inderogable ha transitado a un derecho derogable por la sociedad cuando lo autorizan los estatutos sociales; disponible por el socio, mediante su enajenación a tercero o por pactos parasociales (a. 198); y, renunciable, mediante pactos parasociales o acuerdos específicos con la

sociedad y la suscripción de acciones sin derecho de voto (a. 113).

La derogación o supresión del derecho de voto en las acciones no es total ni definitiva, como se constata en diversas legislaciones que preservan tal derecho para las asambleas especiales de socios, en donde se reúnen los socios de la misma clase de acciones para proteger sus derechos y para aceptar o rechazar previamente a la asamblea general cualquier proposición que pueda perjudicar sus derechos (a. 195 LGSM); así como en los casos en los que se habilita o reincorpora ese derecho a las acciones sin voto cuando una cantidad suficiente de acciones ordinarias o todas, han sido amortizadas y no puede funcionar la asamblea por falta de quórum.

Por ello, algunos refieren que la privación del derecho de voto de estas acciones es, condicional, en tanto que queda sujeta a la condición resolutoria tácita, del pago del dividendo preferente, como refiere Rodrigo Uría:⁸

Nadie podrá dudar que, en puridad, en el elenco de los derechos de la acción sin voto, está latente un derecho de voto que no sólo renace en el supuesto de impago por la sociedad del dividendo mínimo, sino también en el caso de amortización de todas las acciones ordinarias por consecuencia de reducción de capital por pérdidas.

El mismo autor señala que dicha privación es relativa y no absoluta, porque los accionistas titulares de esas acciones votan, aunque solo sea en las asambleas especiales y, es provisional por cuanto que el voto se recupera cuando el capital social se reduce en todas las acciones ordinarias. Por ello Beaumont, sostiene que las acciones sin derecho de voto, casi son acciones sin derecho a voto, pues readquieren su derecho a votar, para impugnar acuerdos que lesionen sus derechos⁹.

III. Causas de la Emisión de las Acciones sin Derecho de Voto

Las causas que motivan el reconocimiento legal de las acciones sin derecho de voto son muy diferentes a las causas de su emisión; las primeras atienden a la necesidad de proporcionar medios para que las sociedades obtengan recursos propios sin deuda o impedir que el desinterés y ausentismo del accionista pulverizado paralice la asamblea y la adopción de resoluciones; las segundas responden a intereses más propios de la gestión social, de la sociedad y de los socios de control¹⁰.

Respecto de las primeras, la principal motivación es financiera, porque la sociedad puede obtener recursos de inversionistas potenciales sin que incremente su endeudamiento, atraídos por el rendimiento patrimonial de sus acciones con un dividendo preferente, en lugar de participar en la gestión de la sociedad, con lo cual se refuerza la posición de los acreedores sociales porque aumenta el patrimonio social y satisface típicamente su expectativa del financiamiento ^.

La otra, es destrabar la inmovilidad de la sociedad ante la reticencia de una clase o grupo de accionistas, pulverizados o desinteresados en la gestión social, que no asiste a las asambleas e impide pasivamente que se integren los quórums de asistencia y de votación de la asamblea en perjuicio de la sociedad, y permitir que la otra clase de accionistas, los socios de gestión (de control, de mando, o dirigentes), accionistas internos que forman el grupo de control, que sí está dispuesto y quiere adoptar acuerdo, pueda hacerlo sin poner en peligro la continuación de la sociedad; por lo que la tendencia es suprimir el derecho de voto acompañada de una retribución segura del capital, de un rendimiento anual. Esta solución se funda por alguno en que la igualdad de los accionistas respecto del derecho de voto es injusta porque hace vulnerable a la sociedad y la encadena a la voluntad pasiva de accionistas que no asisten a las asambleas ni les interesa o se niegan a adoptar resoluciones; así que la supresión del derecho de voto es el reflejo del carácter de accionista racionalmente apático y ausente¹².

Dentro de esta clase de accionistas se incluyen aquellos que tendrían interés de participar en las asambleas pero carecen de motivaciones suficientes, porque su participación es tan insignificante que no tienen influencia alguna, o porque el lugar de la reunión sea en otro lugar y acudir a la misma implique gastos, viáticos u honorarios de abogados, etc. estado acudir a la asamblea o expedir un poder, realizar gastos, pagar honorarios de abogado o representantes; es decir, accionistas que no quieren perder su voto pero no asisten porque les resulta más gravosa su asistencia, en cuyo caso también es más justa una compensación económica.

Asimismo, estas acciones son una buena estrategia defensiva o de blindaje del control, porque desincentivan, limitan o impiden la formulación de ofertas públicas de adquisición (OPA) hostiles y entonces, es una medida de protección de los propios administradores para eludir la influencia de grandes accionistas, impedir que nuevos accionistas tengan poder de decisión en la asamblea y en el consejo de administración; si bien no se puede perder de vista que la colocación primaria de acciones sin derecho de voto podría implicar un perjuicio a la sociedad por cuanto carecen del incentivo del voto¹³.

En fin, las acciones sin derecho de voto también pueden ser un instrumento de protección de la minoría frente la mayoría, o de reorganización empresarial y en general de recapitalización sin riesgos de la pérdida de control familiar o grupal. En cualquier caso, se ha sostenido que, si existe privación del derecho de voto, se debe compensar económicamente al accionista, “dividendos a cambio de votos”¹⁴.

IV. Reconocimiento Legal de las Acciones sin Derecho de Voto

La necesidad de ingentes cantidades de capital para el desarrollo de las actividades de las compañías ferroviarias favoreció la aparición de las acciones sin derecho voto, según Serra, en 1829 el parlamento británico autorizó a una compañía ferroviaria el aumento del capital social mediante la emisión de acciones sin voto con derecho preferente o prioritario no acumulativo y temporal del 5% anual de su valor nominal, con la posibilidad de que en el caso de que las utilidades fueran suficientes como para igualar los dividendos de las ordinarias se convertían en éstas¹⁵. Lo interesante es que

… los derechos que concedieron no fueron uniformes, algunas veces otorgaban dividendos acumulativos, otras gozaban de los mismos derechos políticos que las ordinarias, otras de ninguno, y en otras más carecían del dividendo; pero la característica común que tenían todas ellas era su carácter transitorio; ya sea hasta concluir una obra, al transcurrir ciertos años o hasta producir utilidades con un dividendo superior al cinco por ciento para todas las acciones. Después de la mitad del silgo XIX llegaron a ser un instrumento de financiamiento importante en Inglaterra y estados Unidos¹⁶.

Más adelante, estas acciones serán un remedio para el problema de inasistencia de los pequeños accionistas a las asambleas y al mismo tiempo un instrumento de conveniencia para mantener el control de la sociedad¹⁷.

V. Naturaleza del Derecho de Voto

El derecho de voto ha sufrido una evolución fundamental en las últimas décadas³⁰, a pesar de ser concebido como un derecho esencial del accionista, consubstancial, inderogable y el principal de los derechos del socio. La atribución del derecho de voto en la práctica está relegada a una declaración puramente idealista que, según Garrigues³¹, ha conducido de nueva cuenta a la conveniencia de dotar a la sociedad anónima de su fisonomía aristocrática de los primeros tiempos, hasta privar al accionista de ese derecho mediante la emisión de acciones sin derecho de voto.

Estas acciones han sido un instrumento que permite conciliar los intereses divergentes entre los accionistas ahorradores o inversionistas que no están interesados en asistir a asambleas ni votar, y los accionistas de gestión a quienes les interesa la administración y operación de la sociedad y tienen interés en asistir a las asambleas, proponer asuntos, argumentar a su favor o contra y votar para contribuir en la toma de decisiones de la sociedad; porque las acciones sin voto hacen posible la constitución de la asamblea y la adopción de decisiones sin necesidad de incluir en el quorum a las acciones de los primeros cuya inasistencia impide el desarrollo dela asamblea: por ello, gran parte de la doctrina consideró como una impecable solución al abstencionismo: privar a los socios inversionistas de “ese derecho que no utilizan a cambio de concederles una retribución segura de su capital, que es justamente lo que buscan”³²; aunque otro sector de la doctrina argumentaba que, si el problema en las asambleas era la falta de asistencia, debían instrumentarse mecanismos que atrajeran el interés del voto, las acciones de voto emergen y son admitidas por la doctrina y las legislaciones como una nueva clase de acciones a las que se les concede un dividendo preferente mínimo legal o estatutario³³.

La acción sin derecho de voto, como instrumento para obtener recursos propios o para mantener el control (los administradores o el accionista o grupo de accionistas), solo se puede entender con una compensación económica, porque la privación del voto responde en el primer caso, a un causa interesada de la sociedad, obtener recursos propios en lugar de un préstamo al que deba pagar intereses, y en el segundo, al interés del grupo controlador en mantener el poder y la influencia que tiene en la sociedad, a cambio de pagar un precio por el sacrificio del voto, máxime que las acciones sin voto por sí solas son menos atractivas que las acciones de voto pleno, tienen menor valor económico porque no solo dejan las decisiones de la sociedad y del consejo en los titulares de las acciones de voto pleno, sino que dotan o perpetua a estos en el control sobre la sociedad.

Por la carencia del derecho de voto, se ha sostenido que estas acciones no son realmente acciones, sino derechos de crédito, de renta fija como las obligaciones, y que el titular de esta acción no es un accionista sino un acreedor o asociado de la sociedad; lo que parece cierto cuando se piensa en acciones sin derecho de voto amortizables a los diez años con un precio fijado desde su emisión cuyo importe es la suma del capital aportado más los intereses del mismo por todo el tiempo hasta la amortización, porque en tal caso envuelven en realidad un préstamo.

Al desconocer el carácter de acciones a las privadas de voto se dice que su titular no es un verdadero socio, sino un asociado o una figura híbrida entre accionista y obligacionista, ya que el derecho de voto es esencial al carácter de accionista y dado que las acciones sin derecho de voto no lo tienen, no son verdaderas acciones y el dividendo preferente se aproxima a la naturaleza de los títulos de renta fija. En este tenor algunos sostienen que el titular de estas acciones es más bien un acreedor de la sociedad en cuanto a que tiene un derecho en contra la sociedad, más que un derecho en la sociedad, por lo que la propiedad que tiene el socio, es más bien pasiva-receptiva, en relación con la activa de quienes dirigen el ente social³⁴.

Sin embargo, las acciones sin derecho de voto sí son verdaderas acciones porque forman parte del capital social, sus titulares aportan y combinan recursos para un fin común, siguen la suerte de la sociedad, la vocación a pérdidas ganancias es vigente aunque no tengan voto; en estas acciones, a diferencia de los créditos como las obligaciones o bonos y las mismas participaciones preferentes, el titular de aquellas tiene una posición de socio³⁵, sus beneficios derivan de las utilidades y no del patrimonio como ocurre con los obligacionistas, el titular de las acciones tiene derechos económicos y otros derechos corporativos distintos del voto derivados de una relación de socio-sociedad, y no de una relación de naturaleza crediticia, que le permite revisar el balance, nombrar y remover a los miembros del órgano de administración y aprobar sus estados financieros, información y cuentas sociales, entre otros, de los que carece el acreedor; en el caso de las participaciones preferentes, éstas no forman parte del capital social, carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente ,tiene carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada, son “instrumentos financieros híbridos del capital”³⁶.

El accionista participa en la marcha próspera y adversa de la sociedad y sus beneficios aumentan, disminuyen o desaparecen al compás de los negocios sociales³⁷. Las acciones privadas de voto son verdaderas acciones y confieren la calidad de accionista; como sostiene Porfirio Carpio, atribuyen todos los derechos inherentes al estatus de socio y son una categoría diferenciada de acciones, sujetas al riesgo empresarial³⁸.

Paz-Ares³⁹ también las considera verdaderas acciones y reconoce que el accionista no puede ser privado de manera absoluta de sus derechos de voto, y en realidad así sucede, aunque sea para hacerlos valer en asamblea especial,(derecho de voto disminuido); en fin, las acciones de voto sí son verdaderas acciones, pues como afirma Ferri, su titular es un verdadero y auténtico socio aunque no tenga el control es propietario, aunque no gestione, tiene interés directo y el ejercicio de la empresa incide en su posición accionaria; sus titulares siguen la suerte de la sociedad en tanto que pueden participar de las utilidades distribuibles o asumir las pérdidas con la absorción de su capital, según la suerte de la sociedad y el acuerdo de socios; el valor de la acción y de su cuota de liquidación quedan sujetos a los resultados sociales; el acreedor, en cambio, percibe un interés independiente de los negocios y tiene derecho a que se le amortice la obligación a su valor nominal con independencia de los resultados de la sociedad.

Las acciones sin derecho de voto conceden a su titular un derecho económico adicional y preferente respecto de las acciones ordinarias, en la distribución de los beneficios y en la cuota de liquidación en compensación por la privación del voto⁴⁰.

VI. El derecho al Dividendo Preferente

De acuerdo con Serra el dividendo preferente surgió en 1829 en una compañía ferroviaria británica que fue autorizada para emitir acciones sin derecho de voto con un dividendo preferente y anual en la cantidad mínima del 5% de su valor nominal no acumulativa, por todo tiempo hasta que la sociedad recuperaba “la velocidad de crucero y una cuenta de resultados saneada”⁴¹ en cuyo caso adquirían los derechos de las ordinarias; pero la falta de regulación provocó diversas variantes al mismo excepto en el carácter transitorio de la privación del voto que se mantuvo siempre.

Esta compensación económica denominada por la ley y la doctrina como dividendo preferente o prioritario, debe su nombre a que es una cantidad proveniente de los dividendos que debe ser pagada a las acciones sin derecho de voto con preferencia o prioridad a las acciones ordinarias, sin que los estatutos lo puedan suprimir (a menos que lo autorice la ley), aunque el socio puede disponer de los mismos una vez que se han generado⁴². Según Beltrán, la naturaleza del dividendo corresponde a un derecho de crédito del socio sujeto a la condición de que existen utilidades distribuibles y la asamblea general acuerde su distribución⁴³; pero es una compensación a la privación del voto por lo que diversas legislaciones extranjeras previenen que mientras no haya utilidades, o su importe no alcance a cubrirlo íntegramente, las acciones privadas de voto recuperan el mismo.

En México, como se dijo, desde el texto original de la LGSM de 1934 se reconoce el dividendo preferente para las acciones de voto limitado, aquellas privadas del derecho de voto en los asuntos de las asambleas generales ordinarias y en ciertos asuntos de las extraordinarias que solamente lo tienen en los asuntos relativos a la prórroga de la duración de la sociedad, la disolución anticipada, el cambio de objeto, el cambio de nacionalidad, la transformación y la escisión. Este dividendo es fijo, anual, acumulativo y equivalente a cuando menos al 5% del valor desembolsado de cada acción (art. 113 LGSM).

El dividendo preferente, es un derecho adicional e independiente del derecho a las utilidades que poseen todas las acciones incluyendo a las acciones de voto limitado; lo que explica el calificativo de preferente o prioritario es que debe pagado antes que a las acciones de voto pleno por ser la compensación a la privación del voto o a su limitación; sin que por ello merezcan el calificativo de acciones privilegiadas, porque no se puede considerar un privilegio la privación del voto, pero podrían serlo cuando en los estatutos sociales o en la asamblea se convenga concederles un dividendo preferente superior al mínimo estatutario o legal. A decir de la Exposición de Motivos de la LGSM:

El motivo que impulsó al Ejecutivo a reglamentar dichas acciones, fue el reconocer que para muchas personas la suscripción de una acción no exterioriza el propósito de intervenir en la gestión o en la dirección de una empresa, sino únicamente el deseo de llevar a cabo una inversión, por lo que, para esas personas, el voto, salvo en los casos excepcionales que la ley menciona, no ampara ningún interés real que amerite ser protegido. En tales casos lo que debe protegerse es precisamente la seguridad de la inversión dentro de los límites indispensables para que esas mismas personas continúen siendo socios, esto es, continúen vinculados a la suerte final de la empresa, y no se conviertan en simples mutuantes.

Bajo esta explicación el dividendo preferente que concede la LGSM a las acciones de voto limitado fue concebido como una compensación a la privación del voto (derecho que de suyo confiere la acción), dado que la circunstancia de que el accionista tenga más interés en obtener utilidades que en votar, no significa que pierda el derecho o el interés de hacerlo y en cualquier momento lo quiera ejercitar, sobre todo si la sociedad le facilita los medios electrónicos -en los casos en los que las leyes admiten asambleas o voto electrónicos- u otros medios para votar sin necesidad de desplazamiento. La sociedad tiene derecho de establecer mecanismos que aseguren la constitución de la asamblea y la adopción de acuerdos para la continuación de sus operaciones mediante la emisión de acciones de voto limitado o sin voto y el socio puede ver compensada económicamente su privación de voto.

Nuestra LGSM no prevé, como sí ocurre para las acciones sin derecho de voto en derecho comparado, la activación del derecho de voto para el caso de que en algún ejercicio social no se cubra el dividendo preferente a los titulares de las acciones de voto limitado, lo que deja en estado de incertidumbre e indefensión al accionista y desincentiva la existencia de utilidades, ya que únicamente garantiza la acumulación del dividendo preferente no pagado del ejercicio para cubrirse en los años siguientes pero no garantiza que existan dividendos⁴⁴, si bien también autoriza a privilegiar a dichas acciones con un dividendo preferente superior al mínimo legal.

Las acciones de voto limitado han sido consideradas por alguno como acciones sin derecho de voto, sin embargo, sí lo tienen para algunos asuntos de las asambleas generales extraordinarias, por lo que la denominación legal de acciones de voto limitado es más conforme a su contenido, porque las verdaderas acciones sin voto, son las que lo tienen suprimido para todos los asuntos de las asambleas generales ordinarias y extraordinarias (a. 91, fr. VII LGSM), que no computan para la determinación del quórum ni para la votación, ya que solo por motivos extraordinarios podrían votar. Específicamente se puede decir, según alguna doctrina que las acciones de voto limitado mexicanas son acciones sin voto⁴⁵; pero entre ambas subsisten fuertes diferencias respecto del alcance de la privación del voto, las primeras carecen de voto en las asambleas ordinarias y en las extraordinarias excepto en ciertos asuntos listados por la LGSM; las segundas en cambio, están totalmente privadas de voto. No obstante, ante el silencio de la LGSM y conforme el principio general de derecho ubi eadem ratio, ídem ius, esto es “donde existe la misma razón, debe operar la misma disposición”, el a. 113 de la LGSM que concede diversos derechos a las acciones de voto limitado las cuales en esencia son acciones privadas de voto totalmente en asambleas ordinarias y parcialmente en extraordinarias, es aplicable por analogía a las acciones sin derecho de voto autorizadas en el a. 91, fr. VII de la LGSM y, por mayoría de razón (a fortiori), gozan cuando menos de los mismos derechos que las de voto limitado, como el dividendo preferente mínimo fijo, imperativo y acumulativo.

Lo anterior porque el derecho de voto es un derecho natural de la acción que si se priva debe ser compensado y si la LGSM prevé compensación para las acciones de voto limitado y autoriza la emisión de acciones sin voto, por mayoría de razón debe considerarse una compensación económica por la supresión total del voto, ya que no hacerlo sería lesivo para el titular de acciones que de suyo goza del derecho de voto por cada acción⁴⁶; a no ser que se obtenga algún otro beneficio o valor económico⁴⁷ y de manera expresa, clara y sin lugar a dudas el titular renuncie a dicha compensación (aa. 6, 7 y 8 Código Civil Federal).

Conforme el sistema democrático societario y los derechos mínimos del accionista, reconocidos por la LGSM (a. 113), cada acción confiere a su titular un cúmulo de derechos económicos y corporativos que le permiten participar en las utilidades y pérdidas sociales, así como tener injerencia en la gestión social principalmente mediante de voto que puede ejercer directa o indirectamente o ceder a tercero; estos derechos son los que diferencian al socio del acreedor, del usufructuario, del asociado o de otras figuras afines, en las que no existe ánimo de colaboración, de gestión ni vocación a pérdidas y ganancias; y si bien la LGSM autoriza la emisión de acciones privadas de voto, el principio de equidad de trato que subyace en el de igualdad de los socios exige una compensación económica por la privación del voto, y dicha compensación debe ser con un dividendo preferente o con cualquier otro valor económico expresamente convenido⁴⁸.

Conforme la doctrina contemporánea, el voto no es un derecho inderogable o una exigencia política o moral a la que pueda renunciarse sólo en casos excepcionales en los que la protección se dispensa por medio de privilegios, sino una mera tecnología contractual, una aproximación económica en la cual el ausentismo es visto desde el punto de vista económico y las acciones sin voto como una tecnología transaccional⁴⁹, pero el hecho de que el accionista se abstenga de votar, teniendo derecho a ello, no significa que pierda el interés en ese derecho, lo tiene y tiene derecho a disponer del mismo, salvo pacto expreso en contrario, porque tal derecho aunque carezca de valor de uso tiene un valor económico, susceptible de ser negociado por un precio, cuya particularidad, dice Paz-Ares, estriba en que el precio ha de pagarse mediante cash flows futuros; es decir en forma de dividendos privilegiados⁵⁰.

El derecho de voto connatural a la acción, aparece en este siglo como un derecho no esencial al carácter de accionista, un derecho derogable por la sociedad que facilita al grupo de control mantener su influencia en la sociedad sin alteraciones, mediante una compensación a la privación del voto⁵¹. También el socio puede negociar el mismo, dado que es un derecho corporativo con valor económico; “el voto, aunque carezca de valor de uso, tiene un valor de cambio”⁵²; es decir, puede ser objeto de actos o negocios como el pacto parasocial de voto y la renuncia o cesión al mismo a cambio de una suma de dinero como el dividendo preferente, un precio u otro valor económico y, si la sociedad es quien lo suprime es la que debe compensar la privación, hoy por hoy admitida en derecho mexicano y extranjero.

No obstante, conforme los cambios ocurridos en el derecho societario en las últimas décadas, con el tránsito de la imperatividad a la desregulación y a la flexibilización, que además han puesto en jaque diversas instituciones y principios de las sociedades anónimas, agravadas con la huida del derecho societario al derecho contractual, el derecho de voto ha sido suprimido en algunos casos sin compensación económica, lo que podría justificarse con el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los socios como ley suprema o principio para la organización y funcionamiento de las sociedades, reconocido incluso en México en la LGSM (a. 9) al señalar que las normas permisivas no restringen la autonomía de la voluntad de los socios (a. 9 LGSM).

La omisión del dividendo preferente es posible siempre que sea expresamente consentida por el accionista, que no se trate de una cuestión extremadamente injusta, que la privación sea transitoria y que se conceda cualquier otro beneficio o valor económico, vgr. un contrato de larga duración como la distribución exclusiva de productos de la sociedad, la agencia o el suministro de materia prima, incluso la sola oportunidad de participar en una sociedad con buena reputación corporativa. De lo contrario, el dividendo preferente previsto para las acciones de voto limitado (a. 113 LGSM) será aplicable a la sin derecho de voto, ya que en México solo cabe considerar que ante la falta de precisión de la LGSM sobre el dividendo preferente para las acciones de voto, puede “interpretarse que la norma ha querido dejar al arbitrio de cada sociedad la forma de pactar dicho dividendo”⁵³ pero ante el silencio ha de aplicarse lo prevenido para las acciones de voto limitado.

Aunque la LGSM (a. 91, fr. VII) no dispone que las acciones sin voto tienen derecho al ismo dividendo preferente que el reconocido para las acciones de voto limitado (a. 113), se debe concluir bajo los principios de misma razón y sobre todo de mayoría de razón, que tales acciones gozan de cuando menos ese derecho en virtud de que son privadas totalmente del derecho de voto en asambleas generales de socios y porque el voto, aunque no es el único derecho que autoriza al socio a participar en la gestión social, sí es un derecho connatural a la acción cuya privación merece una compensación económica cuando menos igual a la del dividendo preferente previsto para las acciones de voto limitado, u otro valor económico.

VII. Conclusiones

Del estudio de las acciones sin derecho de voto se concluye que la discusión respecto del alcance de las acciones sin derecho de voto no está zanjada; una parte de la doctrina considera que estas acciones tienen derecho de voto de manera latente, porque lo pueden hacer efectivo cuando no se les pague su compensación económica o no existan acciones ordinarias suficientes para adoptar resoluciones; otro sector estima que las acciones sin derecho de voto carecen en absoluto y de manera irrevocable de ese derecho y solo confieren a sus titulares el derecho de revisión e información sin posibilidad de votar.

Conforme el derecho comparado, el accionista titular de estas acciones, conserva el derecho de voto para hacerlo valer en las asambleas especiales para adoptar acuerdos sobre cuestiones que habrán de resolverse en la asamblea general y que les puedan afectar, y en ese sentido conserva un voto indirecto; sin embargo, es válido aludir a las acciones sin derecho de voto cuando se les priva de éste en las asambleas generales de accionistas, porque a pesar de votar en las asambleas especiales, este voto no contribuye en todos los casos a formar la voluntad social sino solo la de la clase especial de acciones. En cambio, en los casos en los que se priva de ese derecho, pero se concede mientras no se pague el dividendo preferente o no haya acciones ordinarias suficientes para adoptar acuerdos, no se puede aludir propiamente a acciones sin derecho de voto, sino a acciones con derecho de voto suspendido, ya que se rehabilita precisamente en estos casos; de ahí que se pueden entrever dos especies de acciones sin derecho de voto, las propiamente dichas (las que no rehabilitan el voto) y las de voto suspendido.

Asimismo, con independencia de la causa que motiva la emisión de acciones sin derecho de voto, éstas deben otorgar una compensación económica a sus titulares, de manera que, si nada se dice, gozan de los mismos derechos que la LGSM (a. 113) reconoce a las acciones de voto limitado; para que se concedan mayores derechos, otros derechos distintos al dividendo preferente o no se conceda directamente ninguno, se debe expresar claramente y sin lugar a dudas en los estatutos sociales, en el acuerdo de asamblea, en los títulos accionarios cuando se emitan y en la suscripción de acciones; dado que el voto es un derecho natural de las acciones pero es derogable, disponible y además renunciable conforme una interpretación armónica de los artículos 6 in fine, 9, 113,91 fr. VII y 198 de la LGSM y la renuncia a ese derecho debe hacerse conforme los requisitos mínimos exigidos para la renuncia de derechos prevista por el Código Civil Federal.

En conclusión, las acciones sin derecho de voto, condicionadas o no al pago de un dividendo preferente u otro valor económico, deben ser un instrumento en favor del interés social y no de la mayoría, del grupo de control, o de los administradores; su emisión debe garantizar la protección de los derechos mínimos de los accionistas titulares de esa clase de acciones, siendo uno de ellos la compensación por no ejercitar su voto, de la cual solo pueden ser privados con su propia renuncia expresa y mediante una compensación económica u otro valor económico, ya que de lo contrario se lesionarían sus derechos de accionista y el trato equitativo que merece, porque con independencia de las consecuencias del voto en sí mismo, una acción sin voto tiene menos valor que una acción con voto y, por tanto es su titular quien tiene derecho a aceptarla.