I. Introducción

La discusión penal en el país no ha sido muy afortunada y algo que debió delegarse a los expertos, lo asumieron al final de día los políticos. Esto explica varios de los errores de bulto con lo que fue aprobado el Código Orgánico Integral Penal (COIP) en el 2014. La definición de dolo, la de delito omisivo con el “preferir no actuar” y sobre todo la exclusión del error tanto de tipo, como de prohibición, son muestra del altísimo nivel de ignorancia que marcó el debate. Ignorancia doble, si tenemos en cuenta que aún cuando se suprimió los errores de tipo y de prohibición, estos se encuentraban presentes como consecuencia necesaria de la estructura dogmática asumida por el COIP. Si el dolo contiene tanto un elemento cognitivo (conocimiento) como uno volitivo (voluntad), resulta lógico preguntarse sobre cual debe ser la respuesta del sistema penal en el caso de la persona que actúa sin ese conocimiento. De igual forma, si el artículo 34 del COIP exige como elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad del actuar, es menester analizar que pasa cuando dicho conocimiento falta o es defectuoso. La inclusión del error de prohibición en la reforma del Código Orgánico Integral Penal del 2019 permite completar de forma parcial el vacío legal existente en referencia a su aplicación.

II. Desarrollo histórico

III. La Distinción entre la Infracción a la “Norma de Acción” de la “Norma de Deber”

Para ^{Goldschmidt (1930:88)} la característica de la culpabilidad debe ser una vinculación normativa del hecho psíquico, es decir, la relación modal en el que el estado anímico (la motivación) está frente a la escala de valores aplicada y la relación modal llega a ser una calidad de motivación precisamente de su censurabilidad. El mismo autor, frente al cuestionamiento de si al derecho le resulta completamente indiferente por cuales motivos el hombre cumple con sus deberes jurídicos exteriores, si es que los cumple, considera que la norma de deber que manda al particular que se motive por las representaciones de valor jurídicas, no aspira a una pureza interior de los sentimientos, más bien se dirige a la voluntad de actuación, por lo cual dicha voluntad “reclama que el motivo de deber resulte eficaz a menos que el particular esté ya decidido por otras razones a una conducta conforme al derecho” ^{Goldschmidt, 1930:91}). Es por esto por lo que diferencia a la norma jurídica de acción de la norma de deber, no solo porque la primera se refiere a la conducta exterior, a la causalidad y la segunda a la conducta interior, a la motivación, sino porque tienen contenidos diferenciados. Las normas de acción pueden ser prohibiciones o mandatos, mientras que las normas de deber son por principio mandatos.

^{Goldschmidt (1930:104)} considera que las normas de deber marcan el límite extremo puestas a la motivación o sea a la exigibilidad, pues no hacerse motivar por la representación del deber a pesar de la exigibilidad es contrario al deber, o según la formulación de Frank reprochabilidad, por lo que lo que “culpabilidad como modalidad de un hecho antijurídico es la atribución de tal hecho a una motivación reprochable”.

IV. La exigibilidad de otra conducta como elemento de la culpabilidad

Freudenthal siguiendo la exposición de Mayer considera que es un elemento general de la culpabilidad que la representación del resultado hubiese debido y podido convertirse en motivo de contraste, pues si el autor ha previsto que el resultado se va a producir, le ha sido posible reconocer la contrariedad al deber de su conducta, mientras que si no lo ha previsto quiere decir que le ha faltado la conciencia de la contrariedad al deber, lo cual es relevante pues con la comprobación de que él lo ha conocido, la probabilidad de que estaba consciente del quebrantamiento de la prohibición es grande y aún más la probabilidad de que hubiere podido estar consciente de ella, por lo que la condena por culpa inconsciente dependerá de que el autor hubiera podido y debido prever el resultado (^{Mayer, 2007:309}). En esta línea de razonamiento para ^{Freudenthal (2003:71)} el reproche de la culpabilidad descansa en que las representaciones y los juicios hubiesen debido bastar para producir frenos anímicos de eficacia contra la ejecución del hecho, pues el derecho reclama a sus subordinados que se ajusten en sus decisiones a las regulaciones valorativas establecidas por el derecho en cuanto les es posible, ya que si esta posibilidad está ausente, también lo estará la reprochabilidad jurídica y por ende la culpabilidad, es decir, sin el poder del autor falta su culpabilidad. Estas circunstancias que este autor denomina “concomitantes” existen de forma que, si para la no ejecución del hecho punible hubiese sido necesaria una medida de resistencia que a nadie se puede exigir normalmente, entonces estarán ausentes junto al poder, el reproche y con este la culpabilidad (^{Fernández, 2003:29}).

Por lo tanto, de acuerdo con la configuración normativa del juicio de reproche y a la formulación de Freudenthal, como acertadamente analiza ^{Fernández (2003:34)}, la idea se centra en la contrariedad a deber, pero queda compensada por la posibilidad de haber un comportamiento de otra manera, lo que lleva a la conclusión exculpante a la que llega el autor. Se excluye la culpabilidad cuando no se puede exigir al autor una conducta distinta, adecuada al deber social. De este poder de actuación alternativa depende la evitabilidad del hecho, y a la exigibilidad de haber obrado en forma diferente se vincula la reprochabilidad de la conducta típica y antijurídica.

Freudenthal formula la exigibilidad penal como matriz y base de asiento del juicio de reproche, de ahí la doctrina sostiene que la exigibilidad y la culpabilidad normativa nacen y continúan conjuntamente en todo su desenvolvimiento. Centrándose en las posibilidades de actuación alternativa del sujeto, encarando la situación del individuo “que nada podía hacer”, es decir, de quien “ha actuado como hubiese actuado cualquiera en su situación”. Este enfoque apunta al ámbito de cuanto le es exigible por el derecho al sujeto, haciendo una reflexión valorativa sobre si hubiera podido esperarse de él, según las circunstancias, algo distinto de lo que ha hecho. Su aporte básico consiste en insertar a la exigibilidad en el terreno de la culpabilidad material, separándola del injusto y su relación con la antijuridicidad. El contacto entre poder de actuación alternativa y exigibilidad se convierte en la ecuación central y decisiva para formular el juicio de reproche. Entonces, la inexigibilidad de una conducta se fundamenta como causa de exclusión de la culpabilidad (^{Freudenthal, 2003:31}).

En el mismo sentido, Eberhard Schmidt considera que “cuando no pueda exigirse al autor una conducta adecuada a derecho, aunque él advirtiera o cuando menos haya podido y debido advertir el alcance real y jurídico de su conducta; por tanto, cuando no quepa esperar que la representación del resultado típico y de su nocividad social se convirtiera en un contramotivo determinante, que induzca, pues al hechor a la conducta adecuada a derecho (1921:266)”.

Para ^{Henkel (2005:53)} debe admitirse una situación excepcional cuando con arreglo a la experiencia ya no fuera de esperar que la norma jurídica funcione como norma de determinación relativa a las capacidades psicofísicas del autor, para lo cual es necesario examinar la tensión de los motivos que llevaron al hecho y aquellos que lo hubieran evitado desde el punto de vista de si en la situación se habría comportado como lo hizo el autor, en lo cual no se podría exigir una actitud heroica ni ceder ante una especial debilidad espiritual; ni la “inflexible resistencia” ni la “debilidad sentimental” pueden definir el juicio de culpabilidad. La exigibilidad para este autor y conforme se acepta por la amplia mayoría de la doctrina, no es un concepto normativo, sino un principio regulativo (^{Henkel, 2005:127}), que se encontraba ya incluido en el artículo 34 del COIP en el concepto de “responsable penalmente”, pues no puede considerarse como tal a quien no se le pueda exigir una actuación conforme a derecho en una situación determinada.

V. Conocimiento de la antijuridicidad del actuar

Uno de los viejos axiomas heredados y que en el caso ecuatoriano se ha mantenido hasta la presente, es el de “ignoratia iuris non excusat”, la ignorancia del derecho no exime de responsabilidad penal. El principio de inexcusabilidad del conocimiento de la ley ha sido considerada por la doctrina clásica como absoluto, así Carrara afirma que “el error de derecho jamás sirve de excusa. Es una exigencia política que se presuma en el ciudadano el conocimiento de la ley penal, que, por otra parte, todos están en el deber de conocerla” (^1988:256). Por supuesto al aceptarse el error sobre los hechos y no sobre el derecho, debía delimitarse el uno del otro, distinción que hace referencia a la naturaleza del error y más que ello a la naturaleza del objeto sobre el que recae, lo cual se ha demostrado difuso y de difícil determinación.

Ya en 1915 Mayer al acoger la teoría de la culpabilidad como reproche que se hace a quien ha contrariado a su deber, por lo que estará expuesto en forma plena a este reproche quien hace actuar su voluntad con la conciencia de comportarse contra el deber, así como a quien le era posible reconocer la contrariedad al deber de su conducta. Únicamente se desactiva el reproche al comprobarse que al autor había sido imposible reconocer su violación al deber (295).

Las objeciones a la necesidad del conocimiento de la antijuridicidad del actuar como elemento configurador de la culpabilidad, han sido varias, desde algunas elaboradas como la de ^{Lukas en 1883} (80) para quien de reconocerse por parte del Estado la relevancia del indicado conocimiento, haría depender la eficacia de sus leyes penales de la mayor o menor sensibilidad de sus súbditos, hasta otras bastante burdas como las que antes de la expedición del COIP expusieron políticos ecuatorianos e incluso profesores de Derecho Penal del país, en el sentido de que se estaría abriendo espacios de impunidad. En todo caso todas las objeciones son de carácter netamente extrapenal como adecuadamente apunta ^{Córdoba Roda (2013:60)} .

Hasta el Código Penal anterior se mantuvo este principio como parte de la estructura misma de la norma penal en el artículo 3. En el COIP no constaba expresamente, lo cual no quería decir que el mismo no exista, sino que debe ser entendido de manera diferente, ya no como presunción iuris et de iure (absoluta) sino como presunción iuris tantum (relativa), conforme se va a analizar a continuación.

En primer lugar, debe dejarse en claro el por qué el conocimiento de la antijuridicidad del actuar es elemento integrador de la culpabilidad, pues si en algo existe acuerdo en la dogmática es en la necesidad de su existencia jurídica, aun cuando su ubicación sistémica haya sido motivo de ardua discusión.

Para efectos del presente trabajo, se considera inapropiado extenderse en la discusión dogmática de la necesidad del conocimiento de la antijuridicidad del actuar, sin embargo, se debe partir de la famosa sentencia dictada por el Tribunal Supremo Federal de 1952, la cual constituye un punto de inflexión en la historia del derecho penal, pues reconoce expresamente que “solo actúa culpablemente quien puede darse cuenta de que su comportamiento está prohibido” (párr. 201). Como señala ^{Jescheck (2002}:486) la conciencia de la antijuridicidad del actuar (o del injusto) viene a erigirse en el núcleo central del reproche de culpabilidad, ya que la resolución a cometer el hecho adoptada con pleno reconocimiento de su contrariedad a la norma jurídica pone en evidencia claramente la deficiencia de una actitud jurídica interna que perjudica al autor. Para el reproche de culpabilidad se requiere por tanto que el autor se revele conscientemente en contra del Derecho, con lo cual manifiesta una posición opuesta a la pretensión de validez del bien jurídico protegido penalmente, que es opuesta además a la que posee un ciudadano prudente. Por cierto, debe aclararse que el objeto de la conciencia de la ilicitud no es el conocimiento de la proposición jurídica infringida o de la punibilidad del hecho, sino más bien es suficiente con que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que por esto, se encuentra jurídicamente prohibido (^{Jescheck, 2002: 487}). Por esta razón, también opera el reproche cuando la persona ha actuado fuera del conocimiento del injusto, si es que esta condición o error de prohibición ha sido vencible.

Debe señalarse que el desconocimiento de la antijuridicidad, esto es la aplicación del axioma “ignoratia iuris non excusat”, impuso penas sin culpabilidad e infringió un principio esencial de culpabilidad, pues nunca se le puede reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica si no podía tener conciencia de la antijuridicidad, por lo cual la doctrina se ha esforzado por imponer el principio de la culpabilidad en el error de prohibición. Tenía que ser difícil para la doctrina clásica encontrar una solución adecuada, ya que concebía al dolo como una parte de la culpabilidad y no lo ubicaba en la acción y en lo injusto como objeto de reprochabilidad, por ello era fácil considerar a la antijuridicidad como parte del dolo (^{Welzel, 2006:160}).

Un hecho no es reprochable porque el autor conociera o pudiera conocer las circunstancias que pertenecen al tipo, sino solo si conocía o podía conocer la antijuridicidad. Al conocimiento de la realización del tipo debe añadirse el conocimiento de la antijuridicidad. Por ejemplo, el médico que practica la eutanasia por considerar que esta es válida. Aun cuando el autor disponga la capacidad de comprender lo ilícito del hecho, puede suceder el caso en que esta comprensión quede imposibilitada por razones que pueden derivar de su trayectoria vital (por ejemplo, provenir de otra cultura) o de circunstancias externas (por ejemplo, un asesoramiento jurídico incorrecto). Pero frente a aquel que al momento del hecho ni sabe ni podía saber que su conducta contraviene normas jurídicas, no se puede formular un reproche de culpabilidad (^{Stratenwerth, 2005:295}).

VI. Evolución del concepto de culpabilidad como categoría dogmática

Conforme lo explicado, la evolución del concepto de culpabilidad no ha sido pacífica y ha estado impregnada de amplio debate. Además, se ha constituido en el punto central de los grandes cambios operados en la dogmática penal a lo largo de los últimos cien años, como se esquematizará en las líneas siguientes:

VII. Estudio histórico del error de prohibición

La concepción del derecho romano, que establecía al dolus como la violación de la ley moral, independientemente del conocimiento o la voluntad de violarla (Mommsen, 1899:61), incluye la conciencia y la voluntad del peligro propio del tipo, junto a la conciencia y voluntad de la antijuridicidad de esa conducta, mejor conocida como dolus malus. Se remonta en especial a Ulpiano, concepto que pasa luego a Tomás de Aquino y es asumido por el Código Napoleónico, por cuya vía llega a nuestra legislación. Hasta el Código Penal de 1938 derogado por el COIP, se mantuvo vigente la ficción del conocimiento general de la ley, por la cual el error sobre la ley penal no excluía de responsabilidad a persona alguna. Esta posición que defiende la punibilidad sin que importe que el actor pueda reconocer que su conducta es antijurídica, fue defendida por el tribunal del Reich, en el período nacionalsocialista (^{Frister, 2016:379}), con una fuerte oposición de un sector de la dogmática (Roxin, 2010:863).

En la postguerra los tribunales alemanes se apartaron de la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich, es así que la resolución de la Gran Sala de lo Penal de 18 de marzo de 1952 marcó un giro histórico, como lo apunta Roxin (2010:863), ya que se abandona la teoría del dolo y se pronuncia a favor de la teoría de la culpabilidad. Como consecuencia de esto el tribunal de primera instancia de Pinneberg hace un tratamiento diferenciado entre el error de tipo y el error de prohibición, en donde el primero excluye el dolo y el segundo tiene la facultad de atenuación de la pena. Quien realiza dogmáticamente la división entre error de tipo y error de prohibición, en cuanto su ubicación es Welzel, el cual excluye el dolo natural propio del tipo y ubica al error de prohibición como elemento de culpabilidad, excluyendo el conocimiento de la antijuridicidad (^{Fernández, 2007:77}). El finalismo al reducir el dolo al conocer y querer los elementos de la situación típica, excluye de él el conocimiento de su significación antijurídica, lo que implica que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho debe valorarse como requisito autónomo de la culpabilidad, y su ausencia se denomina como error de prohibición (Mir Puig, 2005:542).

Para Welzel el error de prohibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo. “El autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido” (1933:196), no conoce la norma jurídica o no la conoce bien o supone erróneamente que concurre en una causal de justificación, excluyendo la reprochabilidad cada uno de estos errores cuando son inevitables o la atenúa si es evitable. Como señala Bacigalupo, para una correcta interpretación se debe entender como casos de error sobre la prohibición, aquellos en los que el autor haya tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la tipicidad, pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibido por la ley, esta creencia errónea de estar obrando lícitamente puede asumir las formas del desconocimiento.

Como señala Bacigalupo (2002:172), para una correcta interpretación se debe entender como casos de error sobre la prohibición, aquellos en los que el autor haya tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la tipicidad, pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibido por la ley, esta creencia errónea de estar obrando lícitamente puede asumir las formas del desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción, así como la apreciación errónea del alcance de la norma. De igual forma, en caso de conocer la existencia de la norma, pero considerarla no vigente o no aplicable (Velásquez, 2010:836). A estos casos se denomina por la dogmática mayoritaria, como error de prohibición directo. Así una persona de otro país, Suecia por ejemplo, que se practica un aborto consentido (Art. 149 del COIP), pero que desconoce la existencia de este tipo penal en nuestro ordenamiento jurídico, sin que este exista en su país de origen.

De igual forma, la suposición sobre una causa de justificación que, en realidad no existe en el ordenamiento jurídico o de los presupuestos de una causa de justificación establecida en el ordenamiento jurídico, así como de los límites legales de la justificante y rebase las exigencias para el caso concreto, configuran lo que la dogmática denomina como error de prohibición indirecto. En el primer caso, esto es suponer la existencia de una causa de justificación inexistente, vale señalar el caso del dueño de casa que considera lícito poner una nueva cerradura en el inmueble de su inquilino que se encuentra en mora en los pagos del canon de arrendamiento. En el segundo caso, quien estima que al ser asaltado puede perseguir a sus asaltantes y agredirles, bajo los presupuestos de la legítima defensa. En el tercer caso, conocido como error sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación, quien considere que está siendo víctima de una agresión inminente y no provocada, cuando en realidad tal agresión no existe (defensa putativa).

Un caso adicional que debe destacarse, es el de quien pertenece a una cultura o subcultura diferenciada donde ha internalizado valores diferentes e incompatibles, en cuyo caso se propone por una parte de la dogmática (Zaffaroni, 2005:736) que se lo trate también en sede de culpabilidad, con los mismos efectos del error de prohibición directo.

VIII. Estructura del Error de Prohibición en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano

Artículo 35.1.Error de prohibición. Existe error de prohibición cuando la persona, por error o ignorancia invencible, no puede prever la ilicitud de la conducta. Si el error es invencible no hay responsabilidad penal. Si el error es vencible se aplica la pena mínima prevista para la infracción, reducida en un tercio.

La reforma de diciembre de 2019 incorpora expresamente al error de prohibición, aunque muy a la usanza del legislador ecuatoriano lo hace con errores y omisiones como se explicará a continuación.

Tradicionalmente nuestra legislación penal en materia de error se ha basado en la diferenciación entre error de hecho y error de derecho, habiéndose establecido en el Código Penal ya derogado con la entrada en vigor del COIP, que se presume de derecho que las leyes penales son conocidas por todos aquellos sobre quienes imperan, por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa (artículo 3 del CP). Normas similares se puede encontrar en legislaciones como la italiana o la española, así el artículo 5 del Código Penal italiano, señala que nadie puede invocar como propia excusa la ignorancia de la ley penal y el artículo 6 del Código Civil español establece en su primer numeral, que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.

Esta presunción de conocimiento de la ley fue considerada durante mucho tiempo como absoluta, para Carrara, por ejemplo, el error de derecho no es nunca una excusa, pues considera que los principios sociales exigen que se presuma en el ciudadano, el conocimiento de la ley penal, llegando incluso a señalar que es deber de cada uno el conocerla. Hace ^{Carrara (200:258)} una excepción con el extranjero llegado recientemente al territorio en el cual rige la ley que ha violado, con la condición de que no sea reprobado por la moral y que no sea prohibido en la patria del extranjero.

Con la admisión de la concepción normativa de la culpabilidad, a partir de la obra de Frank y los aportes de otros autores, la exigencia de que el imperativo de la norma sea percibido en la conciencia del sujeto en el momento de la perpetración de la conducta, se constituye en una consecuencia insoslayable (^{Córdoba, 2013:12}).

Pese a su reciente incorporación en nuestro ordenamiento jurídico, la discusión sobre el error respecto de la antijuridicidad de la conducta es de larguísima data. Así, ^{Beling (1994:114)} ya señalaba que el autor es consciente de la antijuridicidad cuando sabe que, conforme a nuestro orden jurídico, no debe obrar como obra, esto es que se encuentra en contradicción con la voluntad común dominante en el Estado. Aún más, especifica que no es necesario que el autor haya tenido presente concretamente el ordenamiento jurídico positivo, basta que el autor, como lego, haya asociado el orden moral y de buenas costumbres con el orden jurídico, o el orden jurídico exterior con el ordenamiento jurídico. Por supuesto este conocimiento hacía parte del dolo y este de la culpabilidad, conforme proponía el esquema causalista.

En cuanto al error, Beling los divide entre “esenciales” y “de otra clase”, entre los cuales incluye al error factis o error juris. Los primeros, entre los que se encuentran el error sobre la ilicitud (antijuridicidad), excluían el dolo y por tanto la culpabilidad en el esquema manejado por dicho autor.

El gran salto en la teoría del error se produce con Alexander ^{Graf zu Dohna (1905:196)}, quien propone remplazar las expresiones de error de hecho y error de derecho, por el error respecto a circunstancias de hecho que excluye el dolo y otro error sobre “el estar prohibido”, que deja el dolo intacto. Así mismo, este autor ya establece una solución y efectos variados, respecto a si los errores pudieron ser evitables o no. Lo decisivo en la distinción entre ambas especies de error se encontró en la antítesis tipo-antijuridicidad, por ejemplo, quien no sabe que la cosa que dispone está embargada, se encuentra en error sobre las circunstancias de hecho; y, por lo contrario, quien sabe de tal embargo, pero cree estar facultado para disponer de la cosa se encuentra en error sobre el “estar prohibido”.

El error sobre la antijuridicidad del actuar, que hoy denominamos error de prohibición, puede presentarse de acuerdo con ^{Graf zu Dohna (1905:203)}, bajo tres modalidades, como desconocimiento de la prohibición, como suposición errónea de la existencia de una justificación no reconocida por el ordenamiento jurídico y como creencia errónea de una situación de hecho que, de haber existido realmente, excluiría la antijuridicidad (defensa putativa).

La diferenciación clara se produce en la obra de Welzel, para quien se debe distinguir entre el error de tipo (Tatbestandsirrtum) que excluye el dolo y el error de prohibición (Verbotsirrtum) que excluye la culpabilidad. El error de prohibición es el error sobre la antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo (luego, con dolo de tipo). El autor de la conducta sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido, no conoce la norma jurídica o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre una causal de justificación. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad cuando es inevitable, o la atenúa cuando es evitable (^{Welzel, 1993:196}).

Para Welzel la diferencia fundamental entre el error de tipo y el error de prohibición, no se refiere a la oposición situación de hecho - concepto jurídico, si no la distinción tipo - antijuridicidad, con lo que con argumentos muy similares a Graf zu Dohna, rechaza la vieja diferenciación error de hecho error de derecho.

^{Maurach (1994:671)} por su parte señala que el error de prohibición es un error sobre la existencia de la norma prohibitiva; el autor de la conducta considera que su obrar es jurídicamente irrelevante, sea porque supone la falta de una norma o porque cree que ella, en general, no tiene tal extensión o bien por último porque es de la opinión que una norma que le resulta conocida como tal, carece de vigencia material. En concreto consiste en que, a pesar de conocer el mandato normativo, el autor supone, sea por una apreciación incorrecta de los hechos, sea por una interpretación jurídica improcedente, una retirada de la norma frente a su autorización para actuar.

En la misma línea, Jescheck señala que el error de prohibición es la equivocación acerca de la antijuridicidad del hecho, pero el error de prohibición no es solo la aceptación positiva de que el hecho está permitido si no también, al igual que en el error de tipo, la ausencia de una representación acerca de la valoración jurídica del hecho (^{Jescheck, 2022:490}).

^{Roxin (2004:81)} por su parte, señala que concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida. Para este autor la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición radica en que el criterio rector de este último solo afecta a la valoración jurídica global; el error sobre circunstancias particulares es siempre un error de tipo.

Para Jakobs existe error de prohibición, cuando el autor supone erróneamente que su comportamiento no constituye injusto (idea equivocada positiva) o puede no pensar en absoluto en el injusto (ausencia de idea), ambas formas han de tratarse del mismo modo, ya que lo esencial es el elemento común de la ausencia de la idea correcta sobre el injusto existente (^{Jakobs, 1997:673}).

^{Frister (2011:380)} considera que el autor que obra bajo error de prohibición, carece de comprensión del ilícito, es decir cuando no sabe que el ordenamiento jurídico valora su conducta como antijurídica.

El error de prohibición puede derivarse de un comportamiento cuestionable en el marco de la ignorancia de una prohibición normativa, así como de la incorrecta suposición de una causa de justificación. En el caso de un error de prohibición indirecto, no importa si el autor cree en la existencia de una razón de justificación legalmente o no reconoce los límites de una razón de justificación legalmente reconocida, como el caso del autor que cree erróneamente que las órdenes militares pueden justificar asesinatos arbitrarios¹, o el asesinato de una persona para salvar „millones“ está permitido desde un punto de vista de emergencia². Normalmente, un error sobre la validez de la norma de prohibición es un error directo de prohibición, el sujeto actúa y conoce la norma del derecho positivo que prohíbe su acto, pero erróneamente considera que esta norma no es válida, ya sea porque él cree que la norma viola una norma de alto rango del derecho positivo, que considera irrelevante debido a su derogación o acepta su incompatibilidad con las normas obligatorias de la ley. Sin embargo, en estos casos, una condición previa para un error de prohibición es que el perpetrador asuma que los tribunales competentes decidirían en este sentido. El concepto abstracto y concreto sobre el error de prohibición se usan a veces como sinónimos del par de términos directo e indirecto (^{Kindhäuser, 2010}:719).

IX. Conclusiones

La culpabilidad es una categoría dogmática utilizada en la teoría del delito, distinta de la culpa o imprudencia, del principio de culpabilidad y de la responsabilidad penal. Se utiliza para evaluar las condiciones bajo las cuales se puede imputar al procesado la acción categorizada como injusta y, en consecuencia, hacerle responsable por dicha acción típica y antijurídica. Es considerado el principio fundamental en el derecho penal, ya que su construcción es esencial en el sistema de delito.

Uno de los tres aspectos que conforman la culpabilidad es el conocimiento de la antijuricidad de la conducta, es decir, la conciencia de que la conducta es considerada un delito. Tener conocimiento o conciencia de la antijuricidad de la conducta dañina significa que el autor del delito conoce, a nivel de una persona no especializada, las normas prohibitivas y, en virtud de ese conocimiento, puede adaptar su conducta. Este es un tipo de conocimiento que no es especializado ni técnico, sino solo general y no jurídico. En otras palabras, es un conocimiento genérico de que lo que se está realizando está prohibido por la norma. Por eso, este conocimiento es menos intenso que el requerido para el dolo. A diferencia de esto, cuando se utiliza la palabra ‘conciencia’ en lugar de ‘comprensión’ de la antijuricidad, esto indica que la intensidad del conocimiento es mucho más fuerte y compleja, ya que requiere un proceso de incorporación o asimilación de las normas prohibitivas en la mente del autor de la infracción. En resumen, debido a los efectos penales que surgen de la diversidad cultural, el conocimiento de la antijuricidad se apreciará en el infractor perteneciente al grupo social dominante, mientras que en las minorías étnicas se debe verificar la comprensión de la antijuricidad.

La investigación permitió explicar cómo el error de prohibición ha evolucionado a lo largo de la historia y cómo fue incluido en la reforma del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano en el año 2019. Esta incorporación permitió que se adapte a la estructura del delito establecida en el 2014, estableciendo además que se si el error es invencible no hay responsabilidad penal y si el error es vencible se aplicará la pena mínima prevista para la infracción, reducida en un tercio.

La incorporación del error de prohibición obedece a la necesidad del legislador de modernizar los conceptos de la teoría del delito a fin de que tanto las imputaciones como la defensa, se lleven a cabo bajo criterios técnicos que generen un mayor nivel de certeza en las decisiones que se dicten, cuya aplicación será discrecional del juez. La jurisprudencia ecuatoriana en cuanto al error de prohibición es escasa, poco desarrollada y a veces ambigua en cuanto a su definición, alcance, contenido, clasificación y aplicación en casos concretos. Sin embargo, hasta la fecha en la que se envía este artículo, no se ha podido verificar que la Corte Nacional de Justicia haya resuelto ninguna causa penal en la que se analicen los nuevos conceptos recogidos en la reforma del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano en el año 2019 respecto al error de prohibición.