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I. Introducción
Desde tiempos inmemoriales, la sociedad ha forjado una visión heteronormada que cataloga de diferentes a las personas que no encajan en las directrices heterosexuales y, que, por ese simple hecho, son instados a someterse a esfuerzos de cambio de orientación sexual (ECOS).
La inclusión de la homosexualidad como trastorno mental en 1952 y su correspondiente reclasificación como desviación sexual en 1968 por parte de la Asociación Americana de Psiquiatría legitimó el discurso heteronormativo sobre la patologización de la homosexualidad, situación que influyó en el surgimiento de diversos esfuerzos por cambiar la orientación sexual de las personas que no se ajustaban a las directrices impuestas por la sociedad.
Amén de lo anterior, conviene referir que la nominación terapias de conversión ostenta una imprecisión terminológica, pues con motivo del retiro de la homosexualidad como enfermedad por parte de la Organización Mundial de la Salud, resulta incongruente considerar que las personas reciben tratamientos para afrontar una patología.
Resulta menester señalar que el presente artículo parte del estudio dogmáticojurídico de los esfuerzos por cambiar la orientación sexual de las personas homosexuales y algunas de sus categorías, a fin de servir como hilo conductor para analizar el diseño normativo de la política criminal contra las terapias de conversión impulsada en 2020 por el Estado mexicano, a través de la adición del artículo 190 quarter al Código Penal para el Distrito Federal, misma que, a primera vista, representa un parteaguas hacia la tutela efectiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad aunque con sendos puntos de oportunidad que merecen estudiarse, verbigracia, su imprecisa ubicación dentro del capítulo VI perteneciente al título VI denominado “explotación laboral de personas vulnerables en la sociedad”; o, las dificultades para la adecuación al caso concreto que conllevan los elementos de modo de comisión e intencionalidad del sujeto activo.
1. Imbricaciones dogmático-jurídicas de los Esfuerzos de Cambio de Orientación Sexual (ECOS)
La sociedad ha dictado reglas de comportamiento sexual basadas en prescripciones morales que encasillan al ser humano en el binomio de hombremujer como irreductibles elementos biológicos de la reproducción sexual que ensalzan una jerarquía de heteronormatividad, a través de la presencia de normas jurídicas y socioculturales que “exigen a la población un comportamiento basado en patrones heterosexuales, dominantes e imperantes” (Global Rights: Partners of Justice 2010, 95), sobre los que se proclaman sesgos culturales que los tildan de “normales, naturales e ideales” (UNESCO 2012, 50).
A partir del siglo XIX, se iniciaron los estudios científicos sobre la sexualidad, a fin de abordar la complejidad de la orientación sexual y brindar explicaciones sobre conductas que no encajaban en las directrices sociales de la época (Astaiza 2016, 177), lo que desembocó en el señalamiento de la homosexualidad como categoría psicológica, psiquiátrica y médica, de acuerdo con el artículo de Westphal sobre las “sensaciones sexuales contrarias” (Foucault 2012, 77).
Es dable avistar que la clasificación como trastorno mental de la homosexualidad en 1952 -y su correspondiente reclasificación como desviación sexual en 1968-, por parte de la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) impulsó la legitimación del discurso heteronormativo, circunstancia que detonó el surgimiento de tratamientos para atender a los supuestos enfermos (Ojeda 2019, 3) durante las décadas de los 40´s y los 70´s (Organización de las Naciones Unidas 2020, párr. 22).
A partir de los posicionamientos teóricos que explicaban el comportamiento homosexual, se apreciaron diversos esfuerzos encaminados a lograr una conversión de las personas no heterosexuales en heterosexuales, mismas que equivocadamente fueron denominadas terapias de conversión.
Al respecto, la Organización de las Naciones Unidas, sostiene que el término terapias de conversión se refiere a:
[…] intervenciones de diversa índole que se basan en la creencia de que la orientación sexual y la identidad de género, incluida la expresión de género, de las personas pueden y deben cambiarse o reprimirse cuando no se ajustan a lo que otros actores consideran, en determinado momento y situación, como norma deseable, en particular cuando se trata de personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero o de género diverso (2020, párr. 17).
Pese a lo anterior, la patologización de la homosexualidad inició un proceso de difuminación a partir de 1973 con su retiro del catálogo de enfermedades mentales del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Tratamientos Mentales, sin embargo, perduró la categoría de homosexualidad egodistónica -no se tiene el deseo de ser homosexualhasta su exclusión en 1987. Asimismo, la Organización Mundial de la Salud suprimió a la homosexualidad de la clasificación internacional de enfermedades en 1993 (Ardila 2007, 69; y, Montoya 2006, 206).
Aunque la palabra terapia se relacionaba con la idea de curación y la homosexualidad era considerada una patología, resulta menester inferir la imprecisión terminológica de las terapias de conversión y los delicados cuestionamientos éticos que involucra:
Con base en el retiro oficial de la homosexualidad como categoría clínica es impreciso considerar la nominación de terapia de conversión, toda vez que se refiere al tratamiento específico de una enfermedad y persistir en su validez significaría una regresión a la heteronormatividad.
Diversas agrupaciones profesionales médicas y de salud reconocen que las terapias de conversión no se basan en conocimientos médicos y científicos que demuestren su eficacia.
Se escudan en que la conducta e identidad homosexual tienen un origen patológico, situación que ensalza el rechazo del orbe social al recurrir a métodos denigrantes en su intento por modificar a la persona, debido a lo cual, se aprecia un contraste con la especificidad de una terapia (Mendós 2020, párr. 64; Montoya 2006, 209).
De acuerdo con el informe del experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, presentado en 2020 por la Organización de las Naciones Unidas, es posible advertir tres enfoques que guían la práctica de las mal llamadas terapias de conversión:
Psicoterapéutico: determina que la diversidad sexual y de género son consecuencias de la educación o experiencia anormal.
Médico: considera que la orientación sexual y la identidad de género son consecuencia de una disfunción biológica congénita.
Religioso: sostiene que la presencia de algo maligno en el ser humano provoca la orientación sexual e identidad de género distintas a la heterosexualidad (Organización de las Naciones Unidas 2020, párrs. 4251).
La diversidad de acciones relativas a la modificación de la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de género ha obstaculizado su unicidad terminológica ya que, de acuerdo con el contexto, han surgido expresiones técnicas o coloquiales que buscan nominar a este conglomerado de prácticas que tienen en común la trasgresión a la dignidad de la persona.
Durante la gestación del retiro de la homosexualidad como categoría clínica se vislumbraron posiciones que matizaban el intento de modificación en la orientación sexual de las personas tendiente a la prevalencia de la heterosexualidad. Al respecto, Joseph Nicolosi acuñó en 1991, el término terapia reparativa como aquella modalidad psicoterapéutica encauzada a lograr un cambio en la orientación homosexual hacia una heterosexual (1991, 36-38).
Para Montoya, las terapias reparativas no distinguen entre orientación sexual y conducta sexual (2006, 208), en cuyo caso, la primera estriba en la capacidad individual de “sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con éstas” (Comisión Internacional de Juristas 2007, 8); mientras que la segunda, se refiere al “conjunto de actitudes tendientes a estimular el erotismo personal y de la pareja” (García, Menéndez, Fernández y Cuesta 2012, 80).
Por otra parte, el término cura gay es una expresión recurrente en los medios de comunicación (Méndos 2020, 19) que defiende la naturaleza patológica de la homosexualidad pese a su retiro como categoría clínica; y, enarbola la superioridad jerárquica de la heterosexualidad en el ser humano bajo la premisa de que las personas son cisgénero debido a que “coinciden su identidad de género y sexo asignado al nacer” (CNDH 2016, 7).
Frente a esta posición, conviene acotar que el sexo se relaciona “principalmente con la condición biológica y anatómica de macho y hembra, los genitales y los caracteres sexuales primarios y secundarios” (Montoya 2006, 201); mientras que, de acuerdo con los Principios de Yogyakarta, la identidad de género estriba en la vivencia interna e individual del género tal como cada persona se siente profundamente” (Comisión Internacional de Juristas 2007, 6).
Dichos principios supusieron un gran avance en la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género (Peña 2018, 8-11), pues de acuerdo con lo referido anteriormente, parece impreciso proclamar que la identidad de género deba coincidir con el sexo asignado al nacer.
La llamada cura gay minimiza la valía de la expresión de género en cuanto manifestación externa (Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2015, 32); y, consecuentemente, promueve el estigma de las personas homosexuales, a quienes desvaloriza mediante el discurso de la existencia de algo que debe tratarse si se aspira a la normalidad.
Así pues, las terapias exgay señalan que la orientación sexual es algo modificable o superable mediante un tratamiento de reorientación y su consecuente abstencionismo (Méndos 2020, 19; Santiago y Toro 2010, 139), situación denigrante y sin sustento científico que fue denunciada por diversas organizaciones nacionales e internacionales.
Ahora bien, el término ECOS se ha posicionado académicamente como la forma apropiada para referirse a los esfuerzos por cambiar la orientación sexual de las personas (Méndos 2020, 20), toda vez que atiende a las técnicas conductuales y psicoanalíticas; enfoques médicos; religiosos; y, espirituales que buscan ese fin (Asociación Americana de Psicología 2009, 2).
Los esfuerzos de cambio de orientación sexual, identidad de género o cambio de expresión de género (ECOSIEG) han significado otra variante nominativa de las mal llamadas terapias de conversión. Sin embargo, su peculiaridad redunda en que generalmente, los tratamientos para cambiar la expresión sexual se engloban en los esfuerzos para modificar la orientación sexual o la identidad de género, pese a que aquéllos tienen como aparente objetivo la prevención de una identidad trans o una orientación no heterosexual (Administración de Servicios de Salud Mental y Abuso de Sustancias 2015, 25).
Resulta prudente considerar que los esfuerzos por cambiar la orientación sexual de las personas no han logrado unificar su nominación, pues la gran diversidad de medios empleados propició la generación de expresiones disimiles, con el desarrollo científico de la homosexualidad, que transgreden la dignidad humana.
2. Aproximación a las categorías de ECOS
Los esfuerzos para cambiar la orientación sexual constituyen prácticas cuestionables que favorecen la violencia por prejuicio sobre quienes no se ajustan a los postulados heteronormativos impulsados por la sociedad.
Así las cosas, es dable referir que la violencia por prejuicio estriba en un fenómeno social (Araujo 2017) basado en un comportamiento discriminatorio que contempla conductas violentas contra personas que son acusadas de transgredir disposiciones sociales tradicionales de género atribuidas a la dicotomía de lo masculino o femenino (De la Rosa, 2019).
En adición con lo anterior, parece plausible señalar que la defensa del paradigma heteronormativo basado en la libertad de expresión no debe encubrir transgresiones a la dignidad de terceros mediante la generación de discursos de odio o hate speeches que encauzan una incitación de violencia destinada hacia una población específica, circunstancia que rebasa la manifestación de ideas, pues pretende agredir de forma incontrovertible a un grupo determinado de personas impulsados por estereotipos
discriminatorios (Hernández 2021, 78).
De lo aducido dan cuenta diversos organismos internacionales que han externado su preocupación por la vigencia los supra mencionados tratamientos:
Por principio, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo acaecido en 1994, reconoció mediante su principio 9, la diversidad en la composición, estructura y formas de las familias (Organización de las Naciones Unidas 2014, 16), situación relevante debido al señalamiento de inclusión en la integración del núcleo familiar.
Por su parte, la recomendación 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el discurso de odio, acaecida el 30 de octubre de 1997 hizo un gran aporte al estudio de este problema al acuñar por primera vez el término hate speech, mismo que refiere de la siguiente manera:
[Son…] todas las formas de expresión que difundan, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y cualquier otra forma de odio fundado en la intolerancia, incluida la intolerancia que se exprese en forma de negacionismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración (1997, 107).
Ahora bien, de acuerdo con Weber, la mayoría de los Estados han pugnado por criminalizar algunos discursos extremos aunque concibiéndolos de forma distinta, lo que ha provocado que a la fecha, no exista unicidad en la definición de discurso de odio (2009, 3).
El pronunciamiento sobre la universalidad de los derechos humano sin distinción por orientación la sexual se apuntaló el 18 de diciembre de 2008, a través de la Declaración sobre Orientación Sexual de Identidad de Género de las Naciones Unidas, puesto que alertó sobre las prácticas de violencia, acoso, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicio por motivos de orientación sexual o identidad de género como vía de vulneración de la dignidad e integridad de las víctimas (Organización de las Naciones Unidas 2008, 3).
Siguiendo este mismo tren de pensamiento, es prudente señalar que la Recomendación CM/Rec(2010) 5 del Comité de Ministros del Consejo de Europa proclama que los Estados miembros deben adoptar sin miramientos medidas que siendo respetuosas del derecho a la libertad de expresión, combatan la discriminación por orientación sexual e identidad de género materializadas en toda forma de expresión que incite, difunda o promueva el odio o cualquier otra forma de discriminación contra las personas lesbianas, homosexuales, bisexuales y transexuales (2010, s/p).
Así las cosas, el Consejo de Derechos Humanos aprobó el 14 de julio de 2011, la resolución 17/19 “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, mediante la cual, expresaba su preocupación por “los actos de violencia y discriminación, en todas las regiones del mundo, que se cometen contra personas por su orientación sexual e identidad de género” (Organización de las Naciones Unidas 2011, 1).
Posteriormente, tres sucesos marcaron un hito en el camino a la consolidación de la tutela efectiva de los derechos humanos de la comunidad LGBTI: la celebración del Consenso de Montevideo sobre la Población y Desarrollo, que en 2013, urgió la adopción de políticas públicas que contribuyeran a garantizar condiciones seguras para el disfrute de sus prerrogativas frente al problema estructural de la violencia por orientación sexual e identidad de género (Organización de las Naciones Unidas 2013, 20); la oposición expresa a la imposición de tratamientos para cambiar la orientación sexual de una persona por parte de la Observación General número 22 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (2016, s/p); y, el retiro de la incongruencia de género como categoría clínica por parte de la Organización Mundial de la Salud en 2018 (CNDH 2019, 18).
En consonancia con lo sostenido hasta aquí, es prudente invocar la visión de Matía, Perales y Arroyo, sobre las medidas que los Estados deben impulsar en aras de afrontar la violencia por prejuicio, ya que resulta primordial garantizar el respeto a la dignidad de las personas sin que medie distinción entre éstas.
De tal manera, entre las medidas en referato se pueden considerar las siguientes:
Promulguen leyes sobre los delitos motivados por prejuicios que establezcan la homofobia y la transfobia como factores agravantes a los efectos de la determinación de las penas;
Investiguen sin demora y de manera exhaustiva los incidentes de violencia motivada por el odio y de tortura de personas LGBT, exijan responsabilidades a los autores y proporcionen reparación a las víctimas;
Recaben y publiquen datos sobre el número y los tipos de incidentes registrados, velando al mismo tiempo por la seguridad de los denunciantes;
Prohíban la incitación al odio y la violencia por motivos de orientación sexual e identidad de género, y exijan responsabilidades a quienes pronuncien esos discursos de odio (Matía, Perales y Arroyo 2019, 33).
Habida cuenta del desvanecimiento de la naturaleza patológica de la orientación sexual y la incongruencia de género, es importante considerar que los ECOS carecen de apoyo de organismos internacionales, pues a decir de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “son dañinos, contrarios a la ética, carecen de fundamento científico, son ineficaces y podrían constituir una forma de tortura” (2015, s/p). Aseveraciones que comparte la Organización Panamericana de la Salud cuando sostiene que dichos tratamientos adolecen “de indicaciones médicas; representan una amenaza a la salud y a los derechos humanos de los afectados; y […no cuentan con] evidencia científica sobre su eficacia” (2012, 1).
Lo dicho hasta ahora supone que la heterosexualidad, como principio normativo, continúa solventando la realización de esfuerzos para cambiar la orientación sexual, en cuya virtud, la presencia de estas prácticas ha sido registrada en al menos 68 países, entre los que destacan: Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda, China, República de Corea y Gran Bretaña (Organización de las Naciones Unidas 2020, párrs. 24, 27 y 30).
Habría que mencionar además que, de acuerdo con el informe del experto independiente publicado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, para el 2018, se tenía registro en Estados Unidos de 698, 000 personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero o de género diverso, de entre 18 y 59 años que, en algún momento de su vida, fueron sometidas a los llamados ECOS; mientras que en Nueva Zelanda y Australia, al menos 10 organizaciones seguían publicitando esta práctica (Organización de las Naciones Unidas 2020, párr. 24).
Sobre el panorama de discriminación hacia las personas homosexuales en el Estado mexicano se puede advertir que de acuerdo con datos estadísticos presentados por la Encuesta Nacional de Discriminación 2017, el 35 % de los mexicanos encuestados no estaría dispuesto a rentarle un cuarto a un hombre homosexual; mientras que el 64.4% justifica poco o nada que dos personas del mismo sexo vivan como pareja (INEGI 2017, 14-15).
Esta delicada situación se complejiza al advertir que el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED) declaró que no cuenta con registro de lugares en que se llevan a cabo los esfuerzos para cambiar la orientación sexual de las personas, el número de personas afectadas o un expediente formal de queja, sin embargo, entre 2017 y 2019, su departamento de orientación atendió 21 planteamientos relativos a las mal llamadas terapias de conversión (INFOBAE 2019, s/p; Salvador 2020, 6).
Si bien, la pasividad regulatoria de los Estados sobre los ECOS es cuestionable, parece insostenible que la propia autoridad sea quien promueva su aplicación, verbigracia, el artículo 16 de la Ley de Delitos Sexuales de Dominica prevé 10 años de prisión como pena corporal y adicionalmente, a juicio del tribunal, la aplicación de terapias psiquiátricas a los autores de buggery (sodomía), es decir, de actos sexuales consentidos entre personas del mismo sexo; o bien, la determinación de la Oficina del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia occidental de Java (Indonesia) que obligó a la población penitenciaria gay y lesbiana a someterse a estas prácticas de conversión (Organización de las Naciones Unidas 2020, párr. 32).
Lo sostenido hasta aquí favorece la reflexión sobre la delicada situación que padecen las personas homosexuales, quienes resienten los efectos del poder punitivo del Estado que castiga a aquéllos que tilda de diferentes, sin embargo, dicha trasgresión a la dignidad humana se agudiza cuando los propios entes estatales aplican sanciones que llegan a vulnerar la vida, toda vez que 45 Estados en el mundo catalogan como conductas punibles las relaciones consensuadas entre personas adultas del mismo sexo, mismas que están distribuidas de la siguiente forma: 24 en África,13 en Asia, 6 en América y 2 en Oceanía, aunque solo 5 de ellos han optado por castigar con pena de muerte las relaciones sexuales entre personas homosexuales, a saber: Irán, Mauritania, Arabia Saudita, Sudán y Yemen (López 2018, 13).
Las observaciones esgrimidas con antelación toman sentido frente a la descripción de algunas categorías recurrentes de ECOS. Así las cosas, pese a que Méndos sostiene la imposibilidad de enlistarlas todas, se abordan las más representativas:
Lobotomía: intervención impulsada por Walter Freeman en Estados Unidos como técnica para curar la desviación homosexual mediante la “ablación total o parcial de los lóbulos frontales del cerebro” (Real Academia Española 2021, s/p; Rivadeneira 2019, 6).
Castración: consistía en la inutilización testicular o la extirpación del tejido de alguno de los testículos de un homosexual y reemplazarlo con el de un heterosexual, a fin de lograr la modificación de la producción hormonal y el consecuente cambio de orientación sexual (Soriano 2002, 80).
Ingesta de hormonas: los tratamientos se distinguían en prenatales y postnatales, siendo que, en aquéllos, se les suministraba andrógenos a ratas de entre 4 y 7 meses de gestación; y, en éstos, se les implantaba a los hombres homosexuales una cápsula de metal de preparación hormonal para servir como glándula sexual masculina artificial (Méndos 2020, 24; Soriano 2002, 80).
Hipotalamotomía: este método fue implementado por el sexólogo estadounidense John Bancroft en la década de 1960, como una terapia aversiva que consistía en conectar a los genitales de las personas una máquina de electroshocks que emitía descargas cuando tenían erecciones producto de imágenes homoeróticas (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito 2019, 27).
Terapia de aversión química: se suministraban estímulos de amoniaco o inyecciones con diversas drogas para inducir las náuseas cuando la persona veía material homoerótico. Así pues, entre las prácticas más recurrentes se encontraban la terapia de choque con metrazol para provocar convulsiones; y, la ingesta de cafeína y apomorfina que ocasionaban el vómito (Méndos 2020, 27; Muse y Frigola 2003, 58).
Reacondicionamiento masturbatorio: se sostenía que la orientación sexual es producto de comportamientos aprendidos y, por tanto, puede reacondicionarse mediante diversos métodos, por ejemplo, la masturbación recurrente con pensamientos heterosexuales (Haldeman 2002, 260).
Hipnosis: entre los impulsores de estas prácticas se encontraba Nikolai Vladimirovich Ivanov, quien sostenía que a través de una forma compleja de auto hipnosis denominada entrenamiento autógeno sus pacientes podían resistir su deseo patológico pues mostraban un evidente interés por cooperar. De tal suerte, las sesiones incluían repeticiones de frases como “Ahora estoy libre de mis deseos anteriores, soy indiferente a todo lo que antes me excitaba” y “prometo no sucumbir a nada tentador” (Alexander 2018, 92-93).
Psicoterapia: se busca “influir y modificar el comportamiento, pensamientos y emociones, a través de medios psicológicos, verbales y no verbales usados en el tratamiento de trastornos, disfunciones y malestares mentales definidos al interior de la psiquiatría, la psicología y el psicoanálisis” (Astaiza 2016, 176).
Técnicas de rebranding: esta categoría se aleja de la versión patologizante de la homosexualidad, sin embargo, adopta diversas variantes entre las que se encuentran: la apuesta por la fluidez sexual y de género de las personas que pueden decidir ser gay o no; el binomio de las terapias como servicio legítimo y el derecho del ser humano a luchar contra su indeseada homosexualidad; y, el coaching de identidad que permite el reencuentro con su esencia personal y el desarrollo de zonas reprimidas para llegar a la heterosexualidad (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito 2019, 55; Méndos 2020, 36-37).
Violaciones correctivas: se refiere a una actividad en que los hombres y mujeres son obligados a sostener relaciones sexuales con personas del sexo opuesto para corregir su homosexualidad (Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito 2019, 26).
Bioenergética: se promueve la idea de que los progenitores son responsables de la homosexualidad de sus hijos, quienes pueden liberarse de los recuerdos almacenados en sus músculos mediante la violencia verbal o física (Méndos 2020, 39).
Terapias religiosas: estas prácticas relativizan a la homosexualidad como algo maligno y alejado a los designios divinos que requiere la intervención de guías espirituales para combatirlos. Al respecto, la Organización de las Naciones Unidas refieren que “[… las] organizaciones confesionales y las autoridades religiosas en particular actúan en un espacio con límites difusos, asesorando a las familias y a las víctimas y, muchas veces, promoviendo o realizando esas prácticas de manera individual o en asociación con otras entidades” (2020, párr. 30).
Llegado este momento, conviene precisar que, sin importar su naturaleza o nominación, los Esfuerzos de Cambio de Orientación Sexual (ECOS), constituyen prácticas degradantes que perpetúan la heterosexualidad como principio normativo y favorecen la violencia por prejuicio contra las personas homosexuales.
3. Apología crítica de la vulneración de derechos fundamentales derivada de la práctica de ECOS
Las prácticas derivadas de los ECOS tienen sin duda implicaciones jurídicas relevantes, más allá de su regulación jurídica es importante precisar que se vulneran derechos humanos diversos y se menoscaba la dignidad y espiritualidad de la persona sometida a estas prácticas. Algunos de los derechos involucrados en estas violaciones son (Méndos 2020, 65 y ss):
Libre desarrollo de la personalidad.
Derecho a una vida libre de tortura.
Derecho a la vida, la integridad física y psicológica.
Libertad de expresión.
Derecho a la autonomía personal.
Entre todos estos derechos, pondremos especial énfasis en dos de ellos: el libre desarrollo de la personalidad como un macro derecho, que incluye a otros, además del derecho a la autonomía personal. Ambos, como todos los derechos humanos, tienen como trasfondo el necesario respeto a la dignidad humana. Esta decisión obedece, a la propia regulación penal que realiza el Código Penal para el Distrito Federal en México.
Los ECOS causan dolor, sufrimiento y seguramente daños físicos y emocionales irreparables, sin embargo, lo más preocupante es que conllevan una discriminación evidente y una violencia estructural e ideológica que históricamente destruye a los diferentes. A partir de ello, cualquier práctica, por más inocua que sea, constituye un trato inhumano y degradante que vulnera la dignidad de las personas. “El principio de no discriminación exige que las personas LGBTI sean plenamente respetadas por su orientación sexual, identidad de género, expresión de género y condición intersex y no tratadas como pacientes psiquiátricos que necesitan ser “curados” mediante tratamiento” (Méndos 2020, 66).
Dentro de los estándares internacionales sobre las personas LGTBI, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en forma reiterada que en todo sistema democrático se debe rechazar la discriminación por motivo de identidad de género. “En efecto, la no discriminación, la igualdad ante la ley, el derecho a la vida y a la integridad personal son principios fundantes del sistema regional y universal de derechos humanos, con deberes jurídicos que revisten de especial importancia para las personas lesbianas, gay, bisexuales, trans, e intersex […]” (2018, 25).
En el Caso 12.508. Karen Atala e hijas vs. Chile, 18 de diciembre de 2009, quedó en evidencia que la orientación sexual y la identidad de género son categorías que protege el artículo 1.1 de la Convención Americana, a partir de lo cual cualquier diferencia de trato debida a tales criterios debe ser considerada “sospechosa”, y en consecuencia “se presume incompatible con la Convención Americana” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2018, 26).
De forma semejante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió el 24 de noviembre de 2017, la opinión consultiva OC-24/17, relativa a la identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, según la cual “[…] la prohibición de discriminar con base en la identidad de género, se entiende no únicamente con respecto a la identidad real o auto-percibida, también se debe entender en relación a la identidad percibida de forma externa, independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no” (CIDH 2017, párr. 79), en cuyo sentido, es menester enaltecer que toda expresión de género se encuentra garantizada por el numeral 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Así las cosas, es importante defender que cualquier afectación o trato discriminatorio hacia cualquier persona por razón de su identidad, expresión u orientación sexual, constituye una violación al libre desarrollo de la personalidad. Tomando en cuenta que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha señalado que este derecho conlleva dos dimensiones.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. SU DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA
[…] Desde el punto de vista externo, el derecho da cobertura a una genérica “libertad de acción” que permite realizar cualquier actividad que el individuo considere necesaria para el desarrollo de su personalidad. En cambio, desde una perspectiva interna, el derecho protege una “esfera de privacidad” del individuo en contra de las incursiones externas que limitan la capacidad para tomar ciertas decisiones a través de las cuales se ejerce la autonomía personal. Al respecto, si bien en un plano conceptual puede trazarse esta distinción entre los aspectos externos e internos, resulta complicado adscribir los casos de ejercicio de este derecho a una sola de estas dimensiones. Ello es así, porque las acciones que realizan los individuos en el ejercicio de su autonomía personal suponen la decisión de llevar a cabo esa acción, al tiempo que las decisiones sobre aspectos que en principio sólo incumben al individuo normalmente requieren de ciertas acciones para materializarlas. En todo caso, parece que se trata de una cuestión de énfasis. Así, mientras que hay situaciones en las que el aspecto más relevante de la autonomía personal se aprecia en la acción realizada, existen otras situaciones en las que el ejercicio de la autonomía se observa más claramente a través de la decisión adoptada por la persona (2019, 491). Los ECOS vulneran ambas dimensiones porque se menoscaba la libertad de acción y expresión, así como las decisiones que el pasivo toma en ejercicio de su autonomía personal, ya que dicha decisión puede verse impulsada o influida por el medio social discriminatorio y prejuiciado que le rodeo, por ello la discusión aún no resuelta sobre el consentimiento de la víctima, en este caso es relevante. Por supuesto que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es absoluto y se encuentra limitado por los derechos de terceros y el orden público (DERECHOS DE TERCEROS Y ORDEN PÚBLICO. CONSTITUYEN LÍMITES EXTERNOS DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, (2016, 899). Limitaciones que no deberían aplicar en las prácticas que estamos analizando, cuando afectan de manera intolerable la libertad y autonomía de las personas sometidas.
El sustento de los derechos humanos es la dignidad humana que, aunque derivada de la corriente iusnaturalista, es ahora inobjetable en su concepción contemporánea que afirma sin titubeos que,
[…] todos los seres humanos nacen libres e iguales, y que por el solo hecho de tener esta condición, nacen investidos de dignidad, por lo que el Estado debe buscar proteger a los individuos para que no sean vulnerados en su dignidad, brindándoles respeto, reconocimiento y protección a sus derechos humanos (Tapia 2016, 71-72).
Así, entendemos que hay dos aspectos indisolubles de dicha dignidad. Primero, el sustento del valor intrínseco de la persona humana, que no depende de actos externos; segundo, concebir la dignidad humana como núcleo duro de los derechos fundamentales, con una carga moral y política concreta, ya que implica la necesaria protección y respeto de las personas, bajo cualquier condición y contexto (Pele 2015).
De lo anterior se sigue, que los ECOS constituyen una afectación a la dignidad de los seres humanos y a su derecho a la autonomía personal o autodeterminación, sin embargo hay un aspecto que no queda claro, relativo a las situaciones en que el propio afectado otorga su consentimiento para someterse a éstos (tratándose de personas adultas con capacidad plena de decisión) y ahí las posiciones tanto jurídicas, como políticas y sociales dan a lugar a numerosas discusiones aún en curso (Mendós 2020, 72 y ss).
Enelámbitojurídicopenalelloencuadraenelcontextodelaexcluyentedeincriminación relativa al consentimiento del legitimado, tratándose de bienes jurídicos disponibles. Misma que se encuentra regulada en el artículo 15 del Código Penal Federal, fracción III, señalando como requisitos de dicho consentimiento, los siguientes:
El bien jurídico sea disponible;
El titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo;
El consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo.
En forma similar está establecida esta figura como un caso de atipicidad por consentimiento del titular del bien jurídico, en el artículo 29 del Código Penal para el Distrito Federal. Una arista que requerirá una mayor discusión en lo futuro.
4. Análisis sobre la tipificación de las mal llamadas terapias de conversión en el Código Penal para el Distrito Federal
A partir de la reforma constitucional en materia penal, impulsada por el Estado mexicano en 2008, se instauró en el país un sistema de justicia penal de corte garantista, lo cual resulta determinante en aras de arribar a una efectiva protección de los derechos de las personas.
En consonancia con lo anterior, parece prudente establecer algunas salvedades
sobre una política criminal garantista:
Por inicio de cuentas, el término garantismo se avoca al:
[…] conjunto de límites y vínculos impuestos a todos los poderes -públicos y privados, políticos (o de mayorías) y económicos (o del mercado), a nivel estatal y a nivel internacionalcon el fin de tutelar, mediante la sujeción a la ley y, en especial, a los derechos fundamentales que en ella se establecen, tanto las esferas privadas contra los poderes públicos como la esfera pública contra los poderes privados (Ferrajoli 2018, 23).
En este mismo sentido, conviene apuntalar que el garantismo implica un binomio de límites y vínculos que se aplican a todos los poderes para tutelar sus relaciones bajo un pleno respeto de los derechos fundamentales.
De tal suerte, en una política criminal garantista como la impulsada por el Estado mexicano en 2008, se debe tener presente que el fin del Derecho Penal es la protección del más débil frente al más fuerte, papel que puede variar de persona dependiendo del momento procesal en que se ubique, lo cual contempla, una conexión entre las funciones de defensa social y de garantía individual, con la única salvedad que la primera presupone de forma lógica la segunda (Ferrajoli 2018, 36).
Al respecto, Vidaurri advierte que el sentido que se confiere al Derecho Penal resulta determinante en el diseño de la política criminal, toda vez que si las disposiciones normativas de naturaleza penal se moldean bajo una perspectiva contradictoria al Estado constitucional y democrático del Derecho, entonces es posible inferir que las soluciones no lleguen a comulgar racional o pertinentemente con el sostenimiento de la convivencia social, aunque si lo sean para cumplimentar objetivos eminentemente autoritarios y de corte político-democrático (2020, 236).
Así las cosas, dentro de una política criminal de corte garantista se antoja cuestionable que la generación de tipos penales no sea cuidadosa pues hacerlo de forma exprés y sin contar con una adecuada técnica legislativa resulta contraproducente al contravenir postulados proteccionistas, solventando conflictos posteriores sobre su validez que terminen por dejar en estado de indefensión a la víctima.
Con base en lo anterior, es menester aducir de forma preliminar que, en el Código Penal para el Distrito Federal, título sexto, se encuentra el conjunto de tipos penales que protegen el libre desarrollo de la personalidad, delitos que pueden ser cometidos contra cualquier persona, aunque luego en los tipos concretos se van regulando condiciones o características específicas de los sujetos pasivos de dichas conductas.
En el capítulo VI de dicho título sexto, se adiciona, en 29 de julio del 2020, el artículo 190 quarter, que es el que da origen a este texto. Ese capítulo incorpora tipos penales relacionados con la explotación laboral de personas vulnerables en la sociedad, por tanto, parecería que no es la mejor ubicación para el tipo penal en comento, que efectivamente vulnera el libre desarrollo de la personalidad pero que, no necesariamente, se realiza en un contexto laboral.
II. Análisis del tipo penal
Para bosquejar este análisis es imprescindible detenernos en el concepto material del delito, aquel que es previo a la tipificación de la conducta, es decir, del que se deriva la existencia de bienes jurídicos que requieren ser protegidos en sede penal. Este concepto material del delito le da al legislador los criterios político criminales que permiten dilucidar la necesidad de la tipificación y de la Penal. (Roxin 1997, 51) Pues como señala Jescheck “Para la eficacia de la función garantista de la Ley penal la técnica legislativa juega un papel esencial” (2002, 137). De ahí que, el primer aspecto a considerar es el bien jurídico que será protegido en el tipo penal en comento.
Bien jurídico protegido: El libre desarrollo de la personalidad incluye la vida libre de tortura, no discriminación, autodeterminación, afectaciones físicas y emocionales, en suma, vulneración a la dignidad humana, tal como lo señala el segundo párrafo del artículo 190 quarter. Aspectos todos ellos que llevan implícita la concepción de una política criminal engarzada en un Estado Constitucional de Derecho, que pone por encima de cualquier consideración a la persona humana, bajo los postulados de justicia, equidad y no discriminación.
El bien jurídico en este tipo penal es complejo ya que involucra diversos niveles de integración. Como ya se señaló en el criterio de la SCJN, ya citado, se establece que el libre desarrollo de la personalidad tiene una dimensión interna y otra externa (Ver: DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. SU DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA 2019,
491). En principio se articula con la autonomía de la persona, su dignidad humana y libertad de decisión, pero consiste también en la no imposición o interferencia por parte de otros que limitan el ejercicio pleno de esos derechos; en el tipo en comento afecta directamente la expresión o identidad de género, así como la orientación sexual de la víctima.
Tipo penal: El tipo penal de referencia establece: “A quien imparta u obligue a otro a recibir una terapia de conversión, se le impondrán […]”. Sin embargo, en realidad es en la explicación del propio artículo 190 quater, al definir las llamadas terapias de conversión, en su segundo párrafo, cuando el tipo penal se integra. Se indica que:
Se entiende por terapias de conversión, aquellas prácticas consistentes en sesiones psicológicas, psiquiátricas, métodos o tratamientos que tenga por objeto anular, obstaculizar, modificar o menoscabar la expresión o identidad de género, así como la orientación sexual de la persona, en las que se emplea violencia física, moral o psicoemocional, mediante tratos crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la dignidad humana.
La tipificación penal deja mucho que desear respecto a técnica legislativa ya que debería incluirse esta explicación en el propio tipo penal y no como una adenda que podría dar lugar a confusión. Porque podríamos preguntarnos: ¿forma parte, o no, del tipo penal?; esta definición, como interpretación auténtica realizada por el legislador ¿es obligatoria o queda a potestad de la autoridad su sentido y alcance? En nuestra opinión, forma parte del tipo penal y por tanto es obligatorio colmar sus elementos, en la aplicación al caso concreto, ya que se encuentra establecida en la ley penal.
Por tanto, la conducta típica se realiza cuando alguien “imparte u obliga” a otro a recibir dichas terapias lo que se configura como parte objetiva, además su parte subjetiva se colma cuando esa conducta tiene por objeto “anular, obstaculizar, modificar o menoscabar…”. Encontramos así configurada la conducta típica en los términos señalados por Mir Puig: parte objetiva y parte subjetiva (Mir 2002, 217).
Así tenemos que el tipo penal exige los siguientes elementos:
| TIPOOBJETIVO | TIPOSUBJETIVO | |
|---|---|---|
| Conducta relativa a “impartir terapia de conversión”, o conducta relativa a “obligar a otro a tomar terapia de conversión”. En ambos casos la conducta desplegada por el activo se refiere a llevar a cabo: “sesiones psicológicas, psiquiátricas, métodos o tratamientos [...]” Aquí la omisión puede dar lugar a alguna de las formas de participación en el delito. | El aspecto subjetivo del tipo penal, sin duda es el dolo, es decir la intención de “impartir u obligar” a que una persona reciba dichas terapias, con la finalidad de anular, obstaculizar, modificar o menoscabar la expresión o identidad de género, así como la orientación sexual de la persona. El dolo se manifiesta con cualquiera de los siguientes fines específicos relativos a: | |
| Los sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona | Anular | Eliminar |
| Obstaculizar | Impedir | |
| Modificar | Cambiar | |
| Menoscabar | Disminuir | |
| Modo de comisión. El tipo penal exige que esta conducta se realice con “violencia física, moral o psicoemocional” y, al mismo tiempo, que implique el uso de “tratos crueles, inhumanos o degradantes”, que además en cualquiera de estos supuestos se atente “contra la dignidad humana” (se entiende que estos aspectos son realizados por el sujeto activo del delito). | Intencionalidad enfocada en todos los casos a incidir en el sujeto pasivo, respecto a su: Expresión de género, o Identidad de género, Así como su orientación sexual. | |
Como ya se señaló, la técnica legislativa deja mucho que desear, como por ejemplo el lenguaje utilizado, que tiene un sentido médico o terapéutico: “terapias, sesiones psicológicas, psiquiátricas, métodos o tratamientos”, lo que deja en vilo la posibilidad de que estas prácticas se realicen por no profesionales. Además, el tipo penal presenta varias problemáticas que, incidirán sin duda en la dificultad de su aplicación al caso concreto, son dos las que más preocupan: el modo de comisión y la intencionalidad del sujeto activo.
El modo de comisión como aspecto del tipo objetivo, exige que se haga uso de la violencia física, moral o psicoemocional, lo que ya de por sí debería ser suficiente para sancionar y prohibir estas conductas. Pero a la vez, se tendrá que demostrar: además del ejercicio de violencia, que esa conducta implica “tratos crueles, inhumanos o degradantes” y, por si fuera poco, demostrar también que ello “atenta contra la dignidad humana” de la víctima. Aunque en términos generales, humanos y morales, el tipo penal implica que dicha conducta contiene todos estos aspectos, en términos jurídico-procesales será necesario demostrar cada uno de estos supuestos, cuando sería suficiente incluir el uso de violencia en sus distintas modalidades para que el tipo penal se integre. Hay que señalarlo, la sola comprobación de la violencia conlleva una dificultad probatoria importante.
Respecto al tipo subjetivo, la intencionalidad va dirigida a “anular, obstaculizar, modificar o menoscabar”, ello no significa que se logren esos fines, sino solamente que la intención del sujeto activo busca dichos fines, lo cual nos parece acertado. Se trata, por tanto, de un delito de peligro que, a su vez puede coexistir con otros tipos penales de resultado cuando efectivamente se cause daño a la víctima, como la afectación a su vida o integridad corporal.
Ahora bien, dicha intencionalidad del sujeto activo debe estar dirigida a incidir en distintos ámbitos: expresión de género o identidad de género, pero cualquiera de ellos, a su vez, en la orientación sexual del pasivo. Así tenemos que de acuerdo con CONAPRED:
Identidad de género: considera la manera en que cada persona se asume a sí misma, de acuerdo con su vivencia personal del cuerpo, sus caracteres físicos, sus emociones y sentimientos, sus acciones, y conforme a la cual se expresa de ese modo hacia el resto de las personas (Suárez 2016, 16).
Expresión de género: se refiere a la forma en que las personas expresan su feminidad o masculinidad en su apariencia personal, su forma de hablar u otros comportamientos. Las personas pueden expresarse de modos que no coinciden con el sexo que se les asignó al nacer, lo cual los expone al riesgo de ser estigmatizadas o de ser objeto de actos de violencia o de discriminación, independientemente de su identidad de género o su orientación sexual (Badgett y Sell 2018, 3).
Orientación sexual: capacidad de cada persona de sentir una atracción erótica afectiva por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género o de una identidad de género, así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas (Suárez 2016, 27-28).
En nuestra opinión, es suficiente que la intencionalidad del sujeto activo se enfoque en intervenir en la expresión o identidad de género, pero que ello tenga además repercusiones en su orientación sexual, nos parece una regulación excesiva del tipo penal, con los consiguientes problemas probatorios que lleva implícitos.
Sanción: se establece una pena de prisión genérica de 2 a 5 años de prisión y 50 a 100 horas de trabajo a favor de la comunidad; aunque en el caso de que el sujeto pasivo sea menor de dieciocho años o persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o persona que no tenga la capacidad de resistir la conducta, aquélla se aumentará hasta en una mitad más, es decir, 2 años seis meses más.
Forma de persecución: la forma de persecución genérica es por querella de parte ofendida. Aunque en el supuesto de la agravante antes señalada, regulada en el tercer párrafo del artículo 190 quarter del Código Penal del Distrito Federal, se perseguirá de oficio.
Adicionalmente, en las disposiciones comunes para este título (aplicables al tipo penal en comento), el artículo 191 del CPDF, establece que:
Las sanciones previstas en este título sexto se incrementarán hasta en una mitad cuando se trate de un servidor público; ministro de culto religioso; extranjero; quien ejerza la patria potestad, guarda o custodia; los ascendientes sin límite de grado; familiares en línea colateral hasta cuarto grado, tutores o curadores; al que habite ocasional o permanentemente en el mismo domicilio con la víctima aunque no exista parentesco alguno; así como toda persona que tenga injerencia jerárquica sobre el menor en virtud de una relación laboral, docente, doméstica ó médica o de cualquier índole. Cuando se trate de Servidor Público, Ministro de Culto Religioso, así como toda persona que tenga injerencia jerárquica sobre el menor en virtud de una relación laboral, docente, doméstica o médica; además de las sanciones señaladas, se castigará con destitución e inhabilitación para desempeñar el cargo, comisión o profesión, hasta por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad impuesta. En todos los casos el juez acordará las medidas para impedir al sujeto activo tener cualquier tipo de contacto o relación con la víctima. (El énfasis es nuestro).
En esta disposición que establece una agravante, por las condiciones y características del sujeto activo, existe también un problema, ya que en el tipo penal en comento no solamente los menores serán sujetos pasivos del delito.
Habida cuenta de ello, no es óbice señalar que el Estado mexicano ha iniciado un lento proceso de tipificación de las mal llamadas terapias de conversión, toda vez que, al 25 de agosto de 2021, solo tres entidades federativas han seguido el sendero legislativo de la CDMX para prohibir este tipo de conductas dentro de sus codificaciones penales (Estado de México el 20 de octubre de 2020; Baja California Sur el 31 de julio de 2021; y Yucatán el 25 de agosto de 2021). Un abordaje que requerirá una mayor discusión en lo futuro.
Amén de lo anterior, consideramos necesario que se impulse una adecuada política criminal para tipificar en todo el territorio nacional la punición por la realización de estas prácticas carentes de sustento científico y jurídico, a fin de garantizar la tutela efectiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana de quienes, son los destinatarios de su protección.
IV. Conclusiones
El proceso de análisis de este tema permitió conocer aspectos relevantes que no deben desestimarse en un Estado garantista, verbigracia, la incongruencia en la nominación de las mal llamadas “terapias de conversión” o los dilemas planteados por el actual diseño normativo del artículo 190 quarter del Código Penal para el Distrito Federal.
En este orden de ideas, consideramos de vital relevancia aducir que, a la fecha, no existe unicidad en el término empleado para referirse a estos Esfuerzos para Cambiar la Orientación Sexual, pero que, sin duda, representan prácticas carentes de sustento científico y jurídico que vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
Habida cuenta de ello, se antoja cuestionable que, a pesar de que la homosexualidad fue suprimida como categoría clínica y de los posicionamientos de organismos nacionales e internacionales que denuncian la tortura que infringen estos procedimientos, todavía se encuentre presente esta forma de violencia por prejuicio en al menos 68 países.
Finalmente, no es óbice precisar que fue hasta el 29 de julio de 2020 que el Estado mexicano impulsó una política criminal contra las mal llamadas terapias de conversión, la cual a pesar de significar un avance hacia la tutela efectiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad, adolece de una adecuada técnica legislativa pues su diseño normativo se caracteriza por la complejidad jurídicoprocesal de demostrar el modo de comisión que excede el uso de la violencia en su modalidad física, moral o psicoemocional y lo extiende a la demostración de tratos crueles, inhumanos o degradantes que, además, atenten contra la dignidad humana; y, la regulación excesiva del tipo penal sobre la intencionalidad del sujeto activo que repercuta en la orientación sexual de la persona.
