INTRODUCCIÓN
Anima mulieris viril corpore inclusa
(Alma de mujer encerrada en cuerpo de hombre).
Karl Heinrich Ulrichs, 1864 [1994].
La transexualidad tiene un abordaje inter y multidisciplinario desde diferentes áreas del conocimiento: la medicina, psiquiatría, el derecho, la sociología, antropología, filosofía, el psicoanálisis, la teoría queer que ponen de relieve los límites del orden público y lo referido a la vida privada y autonomía del individuo en términos del libre desarrollo de la personalidad. En el presente siglo XXI se considera una manifestación de la diversidad sexual humana consistente en la discordancia entre las características biológicas de nacimiento y la percepción subjetiva de pertenencia a un género determinado (hombre o mujer) dentro del sistema binario sexo-género, la cual puede presentarse durante la infancia, adolescencia o edad adulta de las personas, existiendo criterios diagnósticos en diversos manuales clínicos para su diferenciación y acompañamientos terapéuticos, hormonales y, en su caso, quirúrgicos que permiten la concordancia de la identidad sexo-genérica, la experiencia de la vivencia por un tiempo determinado y el reconocimiento jurídico de la identidad por parte del Estado para que la persona pueda tener el desarrollo de la personalidad jurídica en tanto proyecto personal de vida [SCJN 2008]. Desde los años ochenta del siglo XX la transexualidad en México ha sido motivo de preocupación, principalmente, por parte de la medicina y el derecho, generándose modelos biomédicos, psicoanalíticos y antropológicos para su estudio en personas mayores de edad; sin embargo, hasta inicios del siglo XXI se llevó a cabo en la Ciudad de México el primer foro sobre la infancia trans por parte del gobierno mexicano, dándose un desarrollo y evolución en el discurso médico-jurídico y social-antropológico que ha permitido la visibilidad de las infancias trans como un derecho humano, así como un cuestionamiento por parte de las nuevas generaciones a los paradigmas hegemónicos clínico-legales y los estilos de vida trans dentro de los colectivos de la diversidad sexual a razón de la nueva construcción de identidades subjetivas en la actual era del Capitaloceno y Posmodernidad que confrontan la identidad colectiva1 de frente a la identidad individual y subjetiva2 privilegiada por el sistema sexo/género3 del Estado.
LA TRANSEXUALIDAD: LA CLÍNICA Y SUS ORÍGENES
Sus orígenes en la historia moderna occidental se remontan a mediados del siglo xix y principios del siglo XX con el nacimiento de la scientia sexualis [Foucault 1999] por medio de los estudios de Richard von Kraff-Ebing, Magnus Hirschfeld y Henry Havelock Ellis [Zubiaur 2007], entre otros, quienes fueron los pioneros en ocuparse del tema dentro de las exploraciones de la psicopatología sexual. El término transexualidad nace en el año de 1953 por el médico endocrinólogo Harry Benjamin a quien se le reconoce como el padre del “transexualismo” con la publicación de su libro El fenómeno4 transexual en el año de 1966 y fundador de la otrora Asociación Internacional de la Disforia de Género Harry Benjamin (HBIGDA), hoy conocida como la Asociación Profesional Mundial para la Salud Transgénero (WPAT). Sin embargo, la patente ha estado en disputa entre dos grandes continentes: por un lado, en Europa por los médicos: el endocrinólogo Hamburger, el psiquiatra Stürup y el médico cirujano Dahl-Iversen; por el otro, en América con el facultativo Harry Benjamin [Frignet 2003], sin que hasta la fecha exista una carta de naturalización. Empero, el caso más emblemático5 saltó a la luz pública en el año de 1952, cuando el doctor danés Christian Hamburger realizó la cirugía de reasignación sexual del militar norteamericano de 28 años Christine (George) Jorgenson en Copenhague, Dinamarca, situación que revolucionó la manera de ver y abordar clínicamente el llamado “síndrome6 transexual” [Benjamin 1966].7
Años más tarde el famoso médico, John Money, daría un nuevo giro al estudio de la transexualidad con la integración de los conceptos de “género” y “rol de género” [Money et al. 1957] por medio de los cuales remiten a la diferenciación psicosocial de los sexos biológicos y su exteriorización social; concepciones que serían retomadas por el psiquiatra y psicoanalista Robert Stoller [1968] bajo el cuño de “identidad de género” para referir el conocimiento consciente e inconsciente de pertenencia a un sexo u otro. Más adelante, Fisk [1973] abonaría el término “disforia de género” para referir al malestar de la discordancia sexo-genérica. Estos autores, principalmente, establecieron las bases para que, en el campo clínico y, posteriormente psicoanalítico, se desarrollaran los estudios y las teorías en torno a las personas transexuales; así como la influencia de su pensamiento devino en la actual construcción del modelo biomédico y más tarde en el interés antropológico de esta condición.
MODELO BIOMÉDICO
La Clasificación Internacional de Enfermedades en su versión décima (CIE10) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) es el instrumento vinculante para México, que considera, todavía, el trastorno de identidad de género o transexualismo una enfermedad mental dentro de la clasificación f64.1 y f64.2 estableciendo los criterios diagnósticos para su diferenciación y su abordaje. Sin embargo, la CIE-11 se publicó el 18 de octubre de 2018, que fue presentada en mayo de 2019 ante la Asamblea Mundial de la Salud para la adopción de los Estados Miembros y que entró en vigor el 1 de enero de 2022, con la que reclasificó la transexualidad bajo el nombre de “discordancia de género” dentro del apartado de “Salud Sexual”, eliminando el estigma asociado a enfermedad mental, toda vez que el paradigma médico ha sido cuestionado severamente por considerar enfermos mentales a las personas transgénero y transexuales.
El otro instrumento que sirve como referente clínico —no vinculante— es el Manual de Diagnóstico de Enfermedades Mentales (por siglas en inglés DSM) de la Asociación Americana de Psiquiatría (APA) en su versión cinco (DSM-V) publicado el 18 de mayo de 2013, el cual establece un capítulo específico sobre disforia de género con diagnósticos diferenciales para niños, adolescentes y adultos, aclarándose que no es una enfermedad mental per se con el objeto de evitar estigmatización y discriminación.
En el caso de niños, bajo la clasificación 302.6 se requiere [Morrison 2015: 374] “una incongruencia de género entre la identidad de género y el sexo biológico de nacimiento y asignación con una duración mínima de seis meses, mostrando mínimo 6 de las siguientes características”:
Un fuerte deseo o insistencia de ser del otro sexo o de un sexo alternativo distinto del asignado al nacer (este síntoma debe estar presente); 2. Una fuerte preferencia por vestir o simular el atuendo típicamente esperado para el otro sexo; 3. Preferencias marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o fantasías referentes a pertenecer al otro sexo; 4. Una marcada preferencia por los juguetes, juegos o actividades habitualmente utilizados o practicados por el otro sexo; 5. Una marcada preferencia por compañeros de juego del otro sexo; 6. Un fuerte rechazo por los juegos típicamente esperados de acuerdo al sexo asignado; 7. Un marcado disgusto con la anatomía sexual propia; 8. Un fuerte deseo por poseer los caracteres sexuales primarios y secundarios correspondientes al sexo que siente [SS 2019: 56; APA 2013: 452].
Mientras que para adolescentes y adultos bajo la clasificación 302.85 también se requiere [Morrison 2015: 372] “la marcada incongruencia entre la identidad de género y el sexo biológico de nacimiento y asignación con una duración de mínimo seis meses, debiendo tener mínimo 2 de las siguientes características”:
Una marcada incongruencia entre el sexo que siente o expresa y sus caracteres; 2. Un fuerte deseo por desprenderse de los caracteres sexuales primarios y secundarios a causa de una marcada incongruencia con el sexo que siente o expresa (en adolescentes jóvenes, deseo por impedir el desarrollo de caracteres sexuales secundarios previstos); 3. Un fuerte deseo por poseer los caracteres sexuales primarios y secundarios, correspondientes al otro sexo; 4. Fuerte deseo por ser del otro sexo (o de uno alternativo distinto del que se le asigna); 5. Un fuerte deseo de ser tratado como del otro sexo (o de uno alternativo distinto del que se le asigna); 6. Una fuerte convicción de que la persona tiene los sentimientos y reacciones típicos del otro sexo [SS 2019:56-57; APA 2013:452].
Por su parte, están las normas de atención para la salud de personas trans y con variabilidad de género en su versión séptima (SOC-7) de la WPATH publicada en el 2012, las cuales tienen por objetivo general:
Proporcionar una guía clínica para que profesionales de la salud puedan ayudar a las personas trans y con variabilidad de género a transitar por rutas seguras y eficaces para el logro de un confort personal duradero con sus identidades de género, permitiéndoles maximizar su salud general, su bienestar psicológico y su realización personal [WPATH 2012: 1].
Documento que introduce un “nuevo” concepto en la literatura clínica que se venía trabajando en el estudio de casos: “variabilidad de género” o “la no conformidad de género” el cual consiste en “el grado, la identidad o el papel o la expresión de género difiere de las normas sociales prescritas para personas de un sexo particular” [WPATH 2012: 5], mientras que la disforia de género refiere “al grado de malestar o inconformidad causado por la discrepancia entre la identidad de género y el sexo [biológico] asignado a la persona al nacer” [WPATH 2012: 5]. Cabe señalar que este documento considera la condición trans y variabilidad de género una cuestión de diversidad y no patología, siendo un antecedente para la reclasificación y reconceptualización de las categorías en el DSM-V y CIE-11 con base en su fecha de publicación.
Estos instrumentos sirvieron, en el caso de México, para crear el Modelo Clínico de Salud Mexicana para personas trans plasmado en la Guía protocolizada de atención para persona transgénero dentro del Protocolo8 para el acceso sin discriminación a la prestación de servicios de atención médica de poblaciones lésbico, gay, bisexuales, transexuales, travesti, transgénero e intersexual; además de la elaboración de guías de atención específica publicadas por la Secretaría de Salud federal en las cuales se establecen las normas vinculantes para el Sector Salud con el objeto de realizar un diagnóstico diferencial, dar un tratamiento hormonal que permita la adecuación de caracteres sexuales secundarios acorde a su identidad de género y, en caso de que la persona lo requiera, someterse a la llamada cirugía de reasignación de sexo [SS 2019]. Cabe precisar que dentro de las políticas generales del Protocolo se hace una mención sobre la infancia trans, en el que se señala la conveniencia de un equipo multidisciplinario en apoyo con los padres y los menores para el uso de bloqueadores de pubertad con el propósito de retrasar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios y dar tiempo para que el menor confirme la decisión de empezar el tratamiento hormonal.
MODELO PSICOANALÍTICO
En el modelo clínico-psiquiátrico observamos cómo un síntoma abandona su lugar en registros patológicos mentales, o sea, trastornos mentales, para dar paso a una reclasificación [Braunstein 2015] y reconceptualización como una variabilidad sexual de la diversidad humana que se incrusta en el marco de los derechos humanos, sin embargo, este cambio en el paradigma se debió en gran medida al nacimiento de una nueva disciplina: el psicoanálisis. Freud daba un papel importante a la sexualidad en la estructura del ser humano, la cual tiene el carácter de perversa y polimorfa hasta los cinco años, en donde el inconsciente juega un papel importante; elaboró una teoría del desarrollo psicosexual de los sujetos donde la pulsión sexual es ajena a cualquier determinismo natural o biológico, por ende, el psicoanálisis puede pronunciarse ante la existencia de personas con una convicción subjetiva e íntima (identidad de género) de pertenencia a un género diferente al sexo biológico de nacimiento y asignación. La diferencia entre sexo y género es una terminología operativa en provecho de la psicogénesis de la transexualidad, sin hacer de lado las teorías organicistas que han cobrado un mayor relieve sobre la etiología de esta condición a razón de los recientes estudios científicos. El psicoanálisis busca conocer en el plano del inconsciente la etiología de la condición de personas trans, resistiéndose en aceptar causas fisiológicas puras.
El padre del psicoanálisis [Freud 1986] tendría a su cargo el famoso caso del presidente Schreber con quien pudo articular las primeras impresiones sobre transexualidad al estudiar los estigmas asociados a una imposibilidad “radical” de adquirir una identidad sexual,9 pero, debido a la falta lingüística del concepto “significante” a principios del siglo XX, se explicó este caso bajo la óptica de una homosexualidad reprimida y latente [Frignet 2003] dentro del marco de la psicosis tradicional. Más adelante, Lacan [1971] retomaría “el síndrome transexual” de Harry Benjamin para distinguir otra manifestación del transexualismo y acuñar el término “transexualistas” para referirse a un nuevo sujeto clínico con la estructura psíquica de lo simbólico, real e imaginario, donde la sexualidad no puede separarse del inconsciente en virtud de que el desarrollo psicosexual del sujeto no tiene sólo un sustrato biológico, sino también social y cultural, en que la sobredimensión teórico-genital tiene una representación más marcada.
Sin embargo, el máximo exponente de la teoría de la transexualidad en el psicoanálisis es Robert Stoller —con el famoso caso de Agnes—, que por medio del concepto operativo de identidad de género se opone al modelo freudiano sobre el desarrollo psicosexual, valiéndose de las teorías de la castración, complejo de Edipo y proceso de sexuación para sostener que las personas trans no desarrollan o atraviesan un complejo de Edipo que, tradicionalmente, sucumbe a la represión y al periodo de latencia, toda vez que la construcción de la feminidad o masculinidad precede a la fase fálica. Cabe precisar que la identidad de género no es un concepto psicoanalítico de base; es un concepto psicológico que tiene sus raíces en lo social con base biológica y con el que Stoller explicará cómo el complejo de Edipo y el de castración están inscritos en el orden del sexo, no del género y ambos dependerán del entorno y aprendizaje [Faure-Oppenheimer 1986]. La mayoría de los psicoanalistas han interpretado la transexualidad en clave psicótica, inscribiéndola en una enfermedad grave del narcicismo en el plano inconsciente, toda vez que la persona no ha quedado vinculada a la “Ley” en términos lacanianos: al lenguaje, la diferencia de sexo y la prohibición del incesto. Sin embargo, existen otras voces al interior del psicoanálisis, como la psiquiatra Collete Chiland [1999], quien sostendría que la transexualidad es un conflicto psíquico que deviene de un enfrentamiento entre la identidad y la radicalidad corporal, sin imprimir a esta condición el carácter de psicosis [Nieto 2008]. Todos estos posicionamientos teóricos en torno a la psicogénesis de la transexualidad, el psicoanálisis propugnaban por la reconducción de la experiencia vital del “paciente” por medio de la “escucha”, sin necesidad de la cirugía de reasignación sexual, la cual era requisito sine qua non para el reconocimiento biomédico de la “verdadera transexualidad” y gracias a la contratransferencia —término psicoanalítico que remite a la repuesta emocional del analista frente al paciente— se logra un equilibrio emocional resolutorio, dando paso a un nuevo sujeto sexual que más tarde las disciplinas sociales definirían como “transgénero”, donde caben todas las posibles manifestaciones identitarias subjetivas sin contraponerse al continuo sexo-género.
EL MODELO SOCIO-ANTROPOLÓGICO
A lo largo de la historia de la humanidad, siempre han existido grupos y poblaciones que han tenido esquemas diferentes sobre el cuerpo, sexo y género, que conocemos como binario en la era del Capitalismo liberal y neoliberal, cuando se han documentado por varios estudiosos de la antropología, entre ellos, Martin M. Kay y Barbara Voorhies [1978] quienes plantean en su texto de sexos supernumerarios:
[…] que el sexo biológico es utilizado por todas las sociedades para crear categorías sociales, y el ingenio humano permite muchas más posibilidades en torno al tema biológico […] No tenemos datos suficientes para predecir qué es lo que determinará la aparición de sexos supernumerarios en unas sociedades y su ausencia en otras [Kay et al. 1978: 100].
Y que no necesariamente realizan una correspondencia entre diferencia sexual y género, además de que son identidades reconocidas en la estructura local o comunitaria de los diferentes grupos culturales, cuya conformación es anterior, por lo tanto, alejada de la lógica capitalista neoliberal que se inscribe en una base científica médica/legal/individual. Como ejemplos históricos y contemporáneos se encuentran: los buguis en Indonesia que en su estructura social presentan cinco tipos de sujetos: makkunrai (mujer femenina), oroani (hombre masculino), calalai (hombre femenino), calabai (mujer masculina) y bissu, (mixtas s/permanente); los omegui (hombremujer) entre los Kunas de Panamá; los berdache (dos espíritus en hombre y mujer) que se encuentran entre los Crow; los nádleehí (dos espíritus en hombre y mujer) entre los Navajo (que significa “uno que se transformó”), los winkté (hombres que tienen la costumbre de comportarse como mujeres) entre los Lakota; los niizh manidoowag (dos espíritus) entre los Ojibwe; los hemaneh (mitad hombre, mitad mujer) entre los Cheyenne [Brayboy 2017]. Los muxe (hombre-mujer) y nguiu (mujer-hombre) entre los zapotecos de México [Miano 2003; Gómez et al. 2020], entre muchos otros grupos étnicos que refieren a sujetos que viven y expresan una identidad personal sustentada por el tejido social y patrón cultural que no era ni es constructo binario sexo-género de la sexualidad occidental, por ello nunca se relacionó con el modelo biomédico ya que operaba con lógica distinta.
De la implantación “perversa” el nacimiento de la scientia sexualis [Foucault 1999] se abrió el camino para que la antropología social empezara a generar su propio discurso sobre la transexualidad. Mead [1935] y Malinowski [1927, 1929] advirtieron en la década de los treinta del siglo XX sobre la representación cultural de prácticas sexuales que rompían con el constructo binario sexo-género de la sexualidad occidental e introdujeron (o trasladaron) el concepto género de la psicología-clínica a las disciplinas sociales. Gilbert Herdt [1994] introdujo la acepción de “tercer sexo/género” para resolver la aporía de la transexualidad desde las disciplinas sociales, siendo una propuesta conceptual y no teórica que tendría un fortalecimiento dentro del campo jurídico con el objeto de que el Estado realizara un cambio en el paradigma legal del sistema binario sexo-género para el reconocimiento jurídico a la personalidad. Concepto que más tarde, sería retomado y reelaborado por el antropólogo español Nieto [1998, 2008, 2013] para dar una explicación sobre la construcción de una nueva categoría social no reconocida por la clínica: el transgenerismo [Mejía 2006]. Desde las narrativas sociales las personas trans construyeron un discurso alterno al modelo biomédico-hegemónico en la búsqueda de la despatologización de la condición del “transexualismo” como trastorno mental, apoyadas de manera tangencial en el psicoanálisis.
La reivindicación del sujeto transgénero y la pluralidad de las transexualidades,10 ajenas al discurso biomédico, cobrarán sentido social por medio de la construcción de la identidad sexo-política de un colectivo a partir del fortalecimiento de la identidad sexo-genérica dictada por el Estado en el ánimo de dar paso al reconocimiento jurídico en términos del libre desarrollo de la personalidad, en vía legislativa y jurisprudencial, para inscribirse en el paradigma posmoderno de los derechos humanos al amparo de la construcción binaria hombre/mujer, salvo casos de intersexualidad que el Estado ha otorgado categoría jurídica neutra. Sin embargo, dentro del terreno de las subjetividades trans habrá variaciones que no desean ser reconocidas por el Estado en un anclaje legal, separándose del discurso hegemónico de los colectivos a razón de la variabilidad humana, toda vez que la identidad sexo-genérica es la norma impuesta por el Estado con lo médico/legal, pero no es la identidad individual y subjetiva de todos los sujetos sociales.
De acuerdo con Peña y Hernández [2011] el sistema sexo-género da pie a la taxonomía de las identidades personales y colectivas, genéricas, sexuales y políticas de ahí la necesidad de definirlas para poder establecer las diversas conceptualizaciones de corte patológico, ideológico, político y económico por las que ha pasado lo trans (travestismo, transgénero y transexual). En el caso de una persona que se autodenomina transexual se observa que su identidad subjetiva que había sido sistemáticamente negada y neutralizada por la colectividad debido en un primer momento a que pareciera que se antepone al sistema sexo-género bipolar excluyente de Occidente (basado en la diferenciación biológica para construir los papeles sociales, económicos, políticos, sexuales, genéricos, entre otros) por lo que son considerados como enfermos, transgresores, impostores del sexo y género que asumen de manera subjetiva en contraparte con el adjudicado a partir del ámbito médico-legal, reconocido por la familia y la sociedad en lo general. Mientras que en un segundo momento esa transgresión se vuelca en un reforzamiento al sistema (ese que en un principio los excluía) y que ahora los integra a través de un elaborado protocolo de congruencia sexo-genérica, que les permita asumir su cuerpo y sentir por medio de una identidad de género establecida y normalizada durante el proceso, roles y estereotipos tradicionales, de moda o comerciales. Sin embargo, se hacen evidentes las resistencias hacia el modelo binario en algunos casos y la aceptación en otros por parte de los propios actores sociales. Algunas investigadoras como Lamas [2018] retoman el tema y comienza a trabajar la transexualidad desde la bioética laica relacionada con aspectos biojurídicos y la necesaria crítica a las categorías de género y particularmente a la de mujer. Lizárraga [1987] se ha dado a la tarea de conceptualizar desde la antropología sexológica la identidad sexo-genérica como un continuo, la ego/sociodistonia [1989] y el análisis del transgénero [2001]. Mientras que desde la antropología sexual y el construccionismo social surgen interrogantes sobre ¿corregir el cuerpo o cambiar el sistema?, ¿vivir en un cuerpo equivocado? y ¿es necesaria una identidad sexo-genérica? que han tratado de dar respuesta autores como Vendrell [2009, 2010, 2019]; Peña [2011a y 2011b] y Peña y Hernández [2011], quienes mencionan que la noción sobre cuerpo también se construye socialmente, siendo sujeto de representaciones, significaciones y estereotipos tipificados que son normalizados y aprehendidos en el proceso de socialización, ya que, mediante la socialización primaria, según Berger y Luckman [1968], se va enseñando que el cuerpo es un medio que manifiesta necesidades, las que han de ser satisfechas, pero mediante ciertas normas y en ciertos contextos, de ahí que proponen que es en el proceso de socialización que se van asumiendo las nociones sobre lo atractivo, lo sano, lo funcional, lo estético, lo bello que van acordes con los estereotipos y cánones considerados normales; indican que dentro del proceso de socialización se genera el de sexualización, a partir del cual el individuo interioriza que su cuerpo es sexuado, sujeto de deseo y necesidades, donde su expresión está mediatizada por las normas, valores, estereotipos y formas específicas de relaciones sociales establecidas para la vinculación afectiva y/o erótica, es decir, se construye la forma, el cómo, con quién y dónde se puede vincular una persona con otras sexualmente. Por lo que se pone de manifiesto el mecanismo social donde el cuerpo y la sexualidad son construidos y regulados socialmente. Con la estructura social se regula la forma en que se concibe el ser, hacer, deber ser del cuerpo y la sexualidad por la mediación de las normas que se producen, transmiten y reproducen en las instituciones que llegan al individuo por medio de la socialización de la que es sujeto desde la niñez. Es por ello que se toman como punto de partida los contextos históricos, sociales, culturales específicos de los sectores poblacionales, es decir, se enmarca en las situaciones concretas de los sujetos de estudio al mismo tiempo que permite observar la interacción de las subjetividades e identidades especificas en el marco de la estructura social en particular en el marco de la ideología o cultura dominante [Peña et al. 2011].
Con el tiempo se han propuesto nuevas interrogantes sobre la transexualidad cuya problematización ya no se discute que si es una patología o si las personas están marginales al sistema sexo-género sino sobre si ¿es una expresión de contravalor o reforzamiento del sistema sexo-género?, ¿en dónde queda la experiencia histórica de frente a la subjetiva de ser mujer u hombre? y ¿la niñez trans por qué no se toma en cuenta? [Peña 2011a, 2011b]. Indudablemente la problematización ha avanzado y se ha ubicado entre las intervenciones de corte biomédico y legislativas a las que se ha enfrentado el estado y cuyas consecuencias ha padecido las personas trans que han resistido y se han fortalecido por el movimiento LGBTTTI y el movimiento queer que abonó argumentos a la causa trans al señalar que es por medio de la performatividad [Butler 2006] se pone en evidencia los ejercicios de exclusión, rechazo y marginación de las construcciones discursivas del modelo clínico y psicoanalítico de la transexualidad. Además de andar un largo camino para generar la movilización de despatologización y hacerse visibles buscando la inclusión social y el respeto a su dignidad.
Con base en este contexto11 surgen varias interrogantes sobre si se debe considerar o no a la transexualidad como una tercera identidad, al respecto conforme la forma en que se abordan dichas identidades podríamos decir que no, ya que si el objetivo consiste en constituirse corporal, subjetiva, genéricamente y ser reconocidos legalmente como persona del sexo y género contrario (hombres o mujeres como se ven en Occidente) entonces la transexualidad sería sólo el proceso, la transición, la manifestación para dicho fin, que permite alcanzar una congruencia médico-legal a la discordancia entre la biología sexual y el cómo me siento hombre o mujer.
A la persona transexual se le ubica como un contravalor en el sentido que trastoca y viola los valores esencialistas y biologicistas adjudicados al cuerpo, sexo y su integridad en pro del bienestar, pero a la vez ratifica al sistema sexo-género que lo rechaza, juzga, critica, relega, desconoce y aísla. Así que se presenta su lucha y resistencia en dos sentidos: por una parte, el derecho a modificar el cuerpo y sexo para asumir una identidad de género —si así lo requiere— y por otra, la necesidad y derecho de su inclusión social al sistema establecido por medio de su personalidad jurídica, sin descartar el desconcierto que puede causar la autodefinición y expresión genérica en la configuración de la trayectoria histórica de los cuerpos sexuados y los géneros en sistemas binarios.
EL PARADIGMA JURÍDICO EN MÉXICO: JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN
El derecho como disciplina social que regula la conducta de los sujetos en sociedad también tiene normas jurídicas que sanciona la sexualidad y, como consecuencia, el sistema binario sexo-género, por medio del cual reconoce las categorías jurídicas de varón o mujer en México.12 En el caso de las personas transgénero y transexuales el reconocimiento jurídico de su identidad sexo-genérica ha tenido una evolución jurisprudencial y legislativa, que a continuación escribimos brevemente.
El discurso jurídico de la transexualidad en México [Flores 2010a] tiene sus orígenes en la década de los años noventa del siglo pasado, donde los tribunales han realizado un trabajo de aplicación e interpretación de normas jurídicas, así como principios generales del derecho. La lucha de las personas transexuales ha cobrado en los últimos años una mayor visibilidad en los pasillos de la justicia. La necesidad de contar con documentos de identidad es un derecho humano, pero también una obligación del Estado que se traduce en facilitar las herramientas necesarias que permitan hacer eficaz este derecho. Sin embargo, pocos son los asuntos de dominio público que nos permiten conocer el pensamiento judicial sobre la construcción de este derecho. Los casos más representativos son los juicios que se ventilan ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCNJ), que tiene la última palabra en los diversos temas (diversidad sexual) sujetos a su jurisdicción porque las sentencias que dicta no sólo son decisiones jurídicas, sino políticas que impactan a la sociedad y trascienden en el plano social, cultural y político de nuestro país.
ALGUNOS CASOS PARADIGMÁTICOS
El primer caso que conoció la SCJN en materia de transexualidad fue en 2008, cuando la 1ª sala de la SCJN hizo suya la facultad de atracción13 por considerar el asunto de relevancia y transcendencia nacional, haciéndose de conocimiento público el caso. Se plantearon aspectos de legalidad y constitucionalidad en el proyecto de sentencia [Silvaet al. 2011] bajo el cargo del otrora ministro ponente Sergio Valls Hernández (†), habiéndose fallado el asunto en sesión pública el 6 de enero de 2009 el Pleno de la Corte, por medio del cual concedió el amparo y protección de la justicia federal por unanimidad de votos en el expediente número 6/2008 (amparo directo).
El tema central a discutir era la expedición de una nueva acta de nacimiento con el nombre y género que la persona reivindicaba con base en su identidad de género y que no revelara la condición de transexualidad; así como, la reserva del acta de origen o primigenia. La SCJN decidió que debía prevalecer el derecho de privacidad frente al de publicidad de los actos registrales del estado civil de las personas; sólo la persona transexual tiene la facultad de decidir a quién revelar su condición, salvo mandamiento judicial o ministerial. Este caso trajo consigo la emisión de tesis de jurisprudencias —en sentido amplio— que sirvieron, más adelante, para ser invocadas por los diversos tribunales del país en asuntos diversos, incluyendo la misma Corte y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH).
El segundo caso lo resolvió la 1ª Sala de la SCJN bajo el amparo en revisión 1317/2017 a cargo de la ponencia de la ministra Norma Lucía Piña Hernández. El tema central para resolver fue la supuesta inconstitucionalidad del proceso jurisdiccional (no contencioso) en la legislación del Estado de Veracruz para el cambio de nombre (y sexo) por considerar que vulnera los derechos humanos de no discriminación, igualdad jurídica y libre desarrollo de la personalidad de las personas transexuales por no haber en la legislación del Estado un procedimiento administrativo para el cambio de su identidad sexo-genérica. El 17 de octubre de 2018 SCJN concedió el amparo y protección de la justicia federal por mayoría de votos, por considerar que son inconstitucionales los artículos que obligan a la persona a llevar, ante una autoridad jurisdiccional, el procedimiento relativo a la adecuación sexo-genérica del acta de nacimiento, rescatando algunos elementos del amparo 6/2008 que resolvió el pleno 10 años atrás sobre transexualidad y la reciente opinión consultiva OC-24/17 solicitada por Costra Rica sobre la orientación sexual e identidad de género que emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH), ORDENANDOSE LA CREACION DE UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO O ADMINISTRATIVO COMO VIA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO. Sobre esta opinión consultiva es importante destacar que la SCJN adopta el criterio, entre otros, de no pedir a la persona interesada constancia clínica que patologice su condición, ni documento alguno sobre procedimientos quirúrgicos u hormonales en el reconocimiento jurídico de la personalidad.
El tercer caso que conoció la 1ª sala de la SCJN fue la contradicción de tesis 130/2018, bajo la ponencia del ministro Luis María Aguilar Morales. El asunto se sesionó el 20 de febrero de 2019, donde por mayoría de votos se advirtió que no existía contradicción de tesis entre el cuarto Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito, Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito y Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región. El tema para resolver era determinar si la rectificación del acta de nacimiento por adecuación de la identidad sexo-genérica debía resolverse por vía administrativa o un procedimiento judicial.
El cuarto caso lo conoció la 2ª Sala de la SCJN, bajo la ponencia del ministro Alberto Pérez Dayán, consiste en un amparo en revisión con el índice 101/2019, que fue sesionado con fecha 8 de mayo 2019 por medio del cual se concedió el amparo y protección de la justicia federal al quejoso por unanimidad, sosteniendo que el procedimiento administrativo de aclaración de actas que contempla la legislación del estado de Jalisco es susceptible de ser empleado por la autoridad registral, mutatis mutandi, para la eficaz tutela del derecho a la identidad de personas con base en una identidad autopercibida.
El quinto caso que conoció la 2ª sala de SCJN fue la contradicción de tesis 346/2019 bajo la ponencia del ministro José Fernando Franco González Salas,14 sustentadas por el pleno del Decimoséptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito. El tema para resolver fue determinar la inconstitucionalidad del procedimiento jurisdiccional para modificar las actas de nacimiento por reasignación sexo-genérica, habiéndose sesionado el asunto el 21 de noviembre de 2019 con el que se sostuvo el siguiente criterio jurisprudencial de fecha 9 de diciembre de 2019, que al rubro dice: “Reasignación sexo-genérica. La vía administrativa registral es la idónea para la adecuación o expedición de las actas de nacimiento por ese motivo (legislación de los estados de Chihuahua y Guanajuato)”.15
El sexto caso en estudio, actualmente, que conoce la 1ª Sala, es el derivado de la facultad de atracción 622/2019 que ejerció la ponencia del ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá el 22 de enero de 2020 donde se pretende resolver los juicios de amparo directo 657/2029, 658/2019 y 659/2019 del índice del Octavo Tribunal en Materia Civil del Primer Circuito. En el comunicado16 número 13/2020 de la misma fecha la SCJN advirtió sobre el ejercicio de su facultad de atracción de la 1ª Sala respecto de asuntos donde personas transgéneros demandaron a diversas personas morales una indemnización por daño moral derivado de la posible comisión de actos discriminatorios en su persona por habérseles exigido una identificación para el uso de baños públicos:
Al conocer este asunto existe la posibilidad de determinar si la asignación de un género dentro de los establecimientos abiertos al público en general (como “baño de mujeres” o “baño de hombres) es —o no— una distinción que se justifique en términos del derecho humano a la igualdad y a la no discriminación. También existe la posibilidad de que el asunto defina si el Estado mexicano tiene la obligación de implementar la construcción y/o modificación de los baños dentro de los establecimientos abiertos al público en general para que sean neutros, y de responderse afirmativamente, permitiría perfilar las bases constitucionales mínimas que debe prever la regulación respectiva, ello con el propósito de evitar tratos discriminatorios, prohibidos por el artículo 1 constitucional [SCJN 2020: 1].
Con los casos que ha conocido la SCJN el derecho al reconocimiento jurídico de la identidad sexo-genérica y el libre desarrollo de la personalidad ha tenido una evolución, generándose la posibilidad de la expedición de una nueva acta de nacimiento y reserva del acta primigenia bajo el derecho de privacidad. También se ha cuestionado la vía por medio de la cual las personas pueden ejercitar su derecho: judicial o administrativa, allanándose a la opinión consultiva OC-24/17 sobre la orientación sexual e identidad de género que emitió la COIDH que privilegia las no contenciosas para la resolución de conflictos sobre la materia. Actualmente está sobre la mesa el derecho a la no discriminación de personas trans en el uso de baños púbicos acorde con su identidad de género. Todo este trabajo por parte de los operadores de impartición de justicia por medio de su aplicación e interpretación jurídica, pueden ayudar a establecer criterios orientadores para generar cambios legislativos sobre la materia. Sin embargo, a 12 años de distancia del primer caso sobre transexualidad todavía quedan varios derechos pendientes de las personas trans por ventilarse ante los tribunales: derechos civiles, sociales y políticos, aunque este último está en construcción. Empero, a razón de la lucha social de diversos sectores de la sociedad civil organizada, el próximo derecho que tocará la puerta de la COIDH, tarde o temprano, será: el derecho de la infancia trans.
TRABAJO LEGISLATIVO
Con base en el cambio del paradigma constitucional en derechos humanos publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 10 de junio de 2011 la construcción jurídica del derecho al reconocimiento jurídico de la identidad ha tenido un desarrollo en términos de derechos humanos que ha posibilitado a un mayor número de personas transgénero y transexuales acceder al cambio de su identidad sexo-genérica. Sin embargo, previo a esta reforma constitucional, podemos señalar el trabajo legislativo en el ámbito federal sobre la primera iniciativa que se presentó el 25 de abril de 2006 ante la lIX Legislatura del Congreso de la Unión en la que se contemplaba una reforma al artículo 4 constitucional, diversas modificaciones al Código Civil Federal y la creación de una Ley Federal de Identidad de Género para elevarse a rango constitucional el derecho a “la identidad sexual”17y crear una ley reglamentaria.
La segunda iniciativa fue presentada el 16 marzo y 13 de junio de 2007 en la IX Legislatura del Congreso Federal, muy parecida a la anterior, con la salvedad de contemplar reformas a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación con el objeto de establecer como causa de discriminación específica la identidad y expresión de género.
Más adelante se presentó en el ámbito local en la Ciudad de México (CDMX) una iniciativa conjunta de la sociedad civil por medio del órgano legislativo el 31 de enero de 2008 ante la IV Legislatura de la otrora Asamblea Legislativa del Distrito Federal, que tenía como propósito reformar, modificar y adicionar diversas disposiciones al Código Civil, Código de Procedimientos Civiles, Código Penal y Ley de Salud con el propósito de obtener el reconocimiento jurídico de la identidad sexo-genérica con la expedición de una nueva acta de nacimiento y la reserva del acta primigenia, así como establecer un juicio especial para el ejercicio del derecho subjetivo. Meses después se presentó ante la misma Asamblea una segunda iniciativa por parte del poder legislativo el 28 de mayo de 2008, que sólo contemplaba reformas al Código Civil y Código de Procedimientos Civiles, ambos del Distrito Federal.
Finalmente, el producto de estas dos iniciativas locales se vio plasmado en la otrora Gaceta Oficial del Distrito Federal (GODF) el 10 octubre de 2008 con la creación del juicio especial (no contencioso) de levantamiento de nueva acta de nacimiento para la concordancia sexo-genérica y el correlativo derecho subjetivo plasmado en el Código Civil para el reconocimiento jurídico de la identidad de género, exigiéndose como requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción la presentación de dos dictámenes periciales a cargo de peritos especialistas en procesos de concordancia sexo-genérica. Cabe señalar que esta reforma permitía a los menores de edad por conducto de sus representantes legales hacer valer sus derechos para el reconocimiento de su identidad.18 Entre los casos paradigmáticos de conocimiento público sobre menores de edad está el relatado por Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación (COPRED) en su pronunciamiento No. 13 del 10 de noviembre de 2015:
El Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México (COPRED) reconoce el enfoque de derechos humanos con base en el cual el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF) emitió una sentencia a favor de una niña de ocho años de edad, a quien se le reconocerá legalmente su identidad genérica, la cual es distinta al sexo biológico con el que naciera. El COPRED subraya que éste es un hecho histórico que sin duda marca un avance importante en la construcción del respeto al derecho a la identidad de género y a los derechos de la infancia en nuestra ciudad, toda vez que a la niña se le elaborará un acta de nacimiento donde constará su nuevo nombre y su identidad femenina [COPRED 2015: 1].
Sin embargo, con la reforma de 5 de febrero de 2015 publicada en la GODF (hoy CDMX) en la que se crea el procedimiento administrativo19 para el levantamiento de una nueva acta por reasignación para la concordancia sexo-genérica sólo se faculta a las personas mayores de edad ejercer este derecho “auto-percibido”, dejando a interpretación jurídica la existencia de la vía jurisdiccional para el reconocimiento de la identidad legal de menores de edad [Rubio et al. 2015], toda vez que no se derogó el procedimiento jurisdiccional, lo que representa diversas implicaciones negativas para la integridad de éstos, ya que resulta revictimizante y patologizante contrario al criterio en derechos humanos plasmado en la opinión consultiva OC24/17 COIDH del 24 de noviembre de 2017.
Ante esta incertidumbre jurídica sobre los menores,20 la sociedad civil organizada por conducto del poder legislativo presentó ante el Primer Parlamento de Mujeres de la CDMX el 24 de febrero de 2019 una iniciativa para ser estudiada por las Comisiones Unidas de Atención al Desarrollo a la Niñez y Derechos Humanos, las cuales elaboraron un dictamen en positivo el 24 de abril de 2019 ante el pleno. Asimismo, el 30 de abril de 2019 se exhibió una nueva iniciativa ante el i Legislatura del Congreso de la CDMX en favor del reconocimiento de las infancias trans y más adelante, el 10 de octubre de 2019, se presentó otra iniciativa21 por parte de la Comisión de Igualdad de Género con el objeto que los menores de edad puedan acceder al levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de su identidad de género por conducto de sus representantes legales en vía administrativa, habiéndose elaborado un dictamen en positivo por las Comisiones Unidas de Igualdad de Género y Administración y Procuración de Justicia, con fecha 14 de noviembre de 2019, que en su parte conducente dice:
Artículo 135 QUATER. Además de lo señalado en el artículo anterior, para el levantamiento del acta correspondiente, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
I. Ser de nacionalidad mexicana.
II. Tener al menos 18 años de edad cumplidos. Las niñas, niños y personas adolescentes, podrán solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de identidad de género, en compañía de por lo menos alguna de las personas que ejerzan sobre éstas la patria potestad o tutela. La Juez o Juez [del registro Civil] entrevistará a la niña, niño o adolescente para que manifieste su voluntad, libre e informada. La entrevista, deberá desarrollarse en la medida de lo posible en el lugar que no represente un ambiente hostil para sus intereses sino por el contrario, donde se garantice un ambiente respetuoso y seguro para expresar libremente su voluntad.
III. Desahogar en el Juzgado del Registro Civil, la comparecencia que se detalla en el reglamento y el manual de procedimientos del Registro Civil. En el caso de niñas, niños y adolescentes, la comparecencia se llevará a cabo con la presencia de por lo menos alguna de las personas que ejerzan la patria potestad o tutela, también deberán estar presentes personas representantes de la Defensoría de los Derechos de la Infancia, de Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia en la Ciudad de México y una persona especialista en estudios de género, designada por el Juzgado del Registro Civil [Comisiones Unidas de Igualdad de Género 2019: 26].
Más adelante, en octubre de 2020, se presentó una propuesta de modificación al dictamen en positivo de las Comisiones Unidas, fijándose la edad mínima de 11 años para que el menor en compañía sólo de un progenitor o persona que ejerza la patria potestad acuda al Registro Civil a solicitar su nueva acta; mientras que los niños y niñas menores de 11 años deberán acudir con ambos progenitores para su tramitación. También, dentro de la reserva para discusión se deja incólume el procedimiento del juicio especial de levantamiento de nueva acta por reasignación para la concordancia sexo-genérica (herencia de la reforma de 2008), permitiendo de manera facultativa al peticionario la vía judicial o administrativa para su reconocimiento legal y que en lo conducente señala:
Art 135 QUATER. Además de lo señalado en el artículo anterior, para el levantamiento del acta correspondiente, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
I…
II. Tener al menos 18 años de edad cumplidos Las niñas, niños y personas adolescentes, a partir de los 11 años cumplidos, podrán solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de su identidad de género, en compañía por lo menos de una de las personas que ejerzan sobre éstas la patria potestad o tutela. En el supuesto de ser menores de los 11 años, deberán ir acompañados de ambos padres o de la persona que ejerza la patria potestad.
La Jueza o Juez [del Registro Civil] entrevistará a la niña, niño o adolescente, garantizando que manifieste su voluntad, libre e informada con el fin de evitar cualquier tipo de vicio en la decisión del menor […] [Comisiones Unidas de Igualdad de Género 2019: 3].
Por otra parte, el pasado 29 de octubre de 2020, mediante decreto publicado por el Gobernador Constitucional del Estado de Jalisco, se realizaron una serie de modificaciones al reglamento del Registro Civil por medio del cual, en sede administrativa, posibilita la modificación de datos personales contenidas en las actas del estado civil de las personas conforme a la identidad de género auto-percibida para mayores y menores de edad trans. Este acuerdo tuvo por base, entre otras consideraciones, la ejecutoria federal de la 2ª Sala de la SCJN de fecha 8 mayo de 2019 bajo el índice 101/2019 amparo en revisión,22 con el que se establecieron los razonamientos jurídicos de fondo para que el Ejecutivo local, en usos de sus facultades, llevara a cabo las reformas al reglamento, estableciendo en su considerando X del decreto publicado:
De igual forma, la Segunda Sala, al resolver el amparo en revisión 101/2019 sobre la negativa de emitir una nueva acta por identidad de género tramitada por el Ayuntamiento de Tlajomulco de Zúñiga, Jalisco, consideró a la vía administrativa registral como la idónea para salvaguardar el derecho humano a la identidad, ya que era susceptible de cumplir con los estándares de: (I) privacidad; (II) sencillez; (III) expedites; y (IV) la adecuada protección de la identidad de género mediante la emisión de una nueva acta de nacimiento y, que si bien la legislación del Estado de Jalisco no contempla el supuesto específico de emisión de una nueva acta de nacimiento por identidad de género, en aplicación directa de la Constitución, el ejercicio integrador de un procedimiento de tal naturaleza debe realizarse en la vía administrativa [SCJN 2019; GEJ 202: sección II, 13].
Asimismo, del contenido de la reforma se observa que rescata algunos elementos del dictamen en positivo de las Comisiones Unidas de Igualdad de Género y Administración y Procuración de Justicia de la i Legislatura del Congreso de la CDMX, para establecer en el cuerpo del decreto por lo que refiere a menores de edad lo siguiente:
Artículo 40. Además de los documentos señalados en el artículo anterior, para el levantamiento del acta correspondiente se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
I. Ser de nacionalidad mexicana; y
II. Tener acta de nacimiento registrada en cualquier estado de la República Mexicana.
Para las personas que tengan menos de 18 años de edad cumplidos al momento de iniciar el trámite, además deberán presentar escrito de quien ejerza la patria potestad o tutor en el que exprese su consentimiento para la modificación.
De esta manera, el estado de Jalisco se convierte en la primera entidad federativa en instaurar un procedimiento administrativo para el reconocimiento jurídico de la personalidad conforme a la identidad de género auto-percibida de menores de edad, en cumplimiento de estándares internacionales en materia de DDHH y acorde con criterios de interpretación constitucional del máximo Tribunal de Justicia. Así pues, el escenario legislativo y jurisprudencial de México ha evolucionado y, que a diferencia de la coyuntura política, social y jurídica que permitió el reconocimiento legal de las personas transexuales mayores de edad en el año 2008 [Flores 2010b], hoy el nuevo paradigma constitucional en DDHH abre nuevos intersticios que posibilitan criterios de interpretación jurídica de avanzada en pro de los derechos de la infancia y adolescencia trans, que en vía legislativa y, posiblemente jurisprudencial, materialicen los derechos humanos en poblaciones en situación de vulnerabilidad para brindar una mayor certeza y seguridad jurídica.
CONCLUSIONES
La identidad de género ha tenido una evolución dentro del sistema jurídico mexicano. Desde la construcción del derecho a la identidad sexual pasando por la concordancia sexo-genérica hasta llegar a la identidad de género auto percibida. Estas categorías “metajurídicas” han servido para el reconocimiento de la identidad legal de personas transgénero y transexuales, en especial, personas mayores de edad. Sin embargo, no podemos soslayar el esfuerzo de la infancia trans para resolver la aporía de la transexualidad que reivindica para sí un nuevo paradigma clínico-jurídico libre de patologización y procesos kafkianos ante el sistema hegemónico binario sexo-género que busca depositar a los sujetos sexuados dentro de la taxonomía de macho-hembra/ varón-mujer. La infancia trans está ante una gran disyuntiva: generar nuevas identidades subjetivas performativas que no obedecen a la lógica del sistema sexo-género o alienarse al sistema binario dentro del nuevo paradigma: a) el biomédico que ha dejado atrás la patología mental para inscribirse en la lógica de la salud sexual y b) el jurídico que abandera la autopercepción en términos de derecho humanos como argumento principal en sus resoluciones judiciales. La participación del saber biomédico abandona lo forense para volver a la clínica a generar (posiblemente) nuevas categorías de patologización; mientras que la ciencia jurídica deja atrás el proceso jurisdiccional para inscribirse en la lógica de los Derechos Humanos al amparo de la vía administrativa sobre la autopercepción del sujeto sexuado.
Sin embargo, es necesario generar nuevos marcos de comprensión de la infancia y adolescencia trans con las disciplinas antropológicas mediante modelos bioculturales y socioculturales que hagan eficaz el uso, goce y ejercicio del derecho humano al reconocimiento y libre desarrollo de la personalidad, mediante una visión sistémica con un enfoque de género, diferencial y especializado, en alcance de las herramientas de la transversal de los derechos humanos y la interseccionalidad. De este modo se reconocerá el interés superior de los menores que reivindican para sí el género auto percibido, reduciendo obstáculos formales de observancia que impiden el reconocimiento legal. Sólo mediante la comprensión de la sexualidad con modelos diferenciales, la ciencia jurídica cumplirá la función social de regulación de conductas en apego al nuevo paradigma constitucional de DDHH desde una visión racionalista y laica que se apoye en el conocimiento científico y no dogmático. Y en el caso de la infancia trans, posibilite el ejercicio de otros derechos de diferente naturaleza como: sociales y económicos, abriendo la puerta a formas de regulación jurídica diversa e interpretación legal a través de pensamientos de avanzada.