1. Hacia la necesidad de identificar algunos supuestos generales del bioderecho

La identificación de la denominada dispersión epistemológica en la historia del pensamiento jurídico, como un estado demostrable en la filosofía del derecho actual, se pone de manifiesto en las permanentes contradicciones entre modelos del derecho y la constante polémica en la toma de decisiones en tribunales constitucionales. Esta tensión ha evidenciado como una de sus disquisiciones más representativas el debate Hart-Dworkin respecto de la discrecionalidad o la posibilidad de adjudicación por parte del juez, quien en muchas ocasiones parte de la adopción de un marco de referencia como un dato irreflexivo, según la conceptualización de Maurice Merleau-Ponty.

De ahí que, como ya se anunció, teorías de la argumentación adoptadas por autores como Wroblesky, Aarnio y Alexy identifican una doble exigencia en la justificación: por un lado, la llamada interna, regulada por la lógica a la hora de conectar las premisas o conectar los enunciados que forman parte del razonamiento judicial y, por el otro, la justificación externa, focalizada en los argumentos o razones utilizadas para justificar aquellas premisas o enunciados ⁽¹⁾.

Esa es la razón para que la exigencia de esta justificación en la argumentación deba ser tenida en cuenta en nociones como el activismo judicial o el margen de apreciación nacional en políticas legislativas; lo cual se evidencia en decisiones como Artavia Murillo vs Costa Rica ⁽²⁾ respecto de la posibilidad de utilizar técnicas de fertilización in vitro. Esta exigencia de justificación en la argumentación también se observa en la interpretación de la Corte Constitucional colombiana del Artículo 42 de la Constitución Política de Colombia que define el concepto de familia ⁽³⁾, en la que expresa que aquélla es una comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más íntimos. En este ejemplo, la Corte en realidad está asumiendo categorías relacionadas con la etiología del comportamiento; esta etiología, que las Cortes asumen como supuestos, se encuentra con la paradoja de una dispersión epistemológica: si se asume un referente teórico que explique el origen del comportamiento, en este caso asociado a la decisión de relacionarse como familia, y ese referente es de origen somático, los síntomas mentales serían epifenómenos, o bien podrían ser fruto de la desintegración social; pero si un juez asume unos supuestos ontogenéticos evolucionistas, los componentes de la decisión de construir una familia serían consecuencia de la detención de un proceso de regresión a un etapa anterior ⁽⁴⁾.

2. Modelos fragmentados como fundamento del bioderecho

En otras palabras, el pensamiento contemporáneo se estructura con base en modelos que deben ser justificados no sólo en el campo del bioderecho, sino que, como lo expresa Xavier Zubiri aplicado a la filosofía en general, la crisis que se plantea a la nueva física no se trata de un problema interno de dicha ciencia, ni un problema de lógica o teoría del conocimiento físico que trata de un problema de ontología de la naturaleza ⁽⁵⁾.

En el caso del bioderecho, uno de los temas por debatir consiste en los criterios de la llamada construcción de principios, representado en posturas como las siguientes:

Esto conlleva a recordar, desde la filosofía del derecho, que muchas de las decisiones en esta nueva rama denominada bioderecho, presentado éste como un constructo teórico, se implican con el vasto avance de la aventura neurobiológica. Ahora bien, la naturaleza de los conflictos del bioderecho significa que los juristas también tendrán que enfrentar las dificultades tecnológicas con las que se enfrenta la investigación científica. A este respecto, destaca Llinás que es precisamente en la investigación en donde aparecen poderosas fuerzas centrífugas que la alejan y la llevan hacia distantes regiones ricas en datos. Pero -advierte- si deseamos llegar a alguna explicación, estas fuerzas exploratorias deben contrabalancearse con fuerzas que reencaminen los resultados hacia un marco conceptual común e integrador. Un enfoque que puede resultar útil es hacer amplias búsquedas que permitan discutir críticamente ideas cruciales, aunque no hayan sido confirmadas aún.

Uno de los cuestionamientos principales en la relación del estatuto de las ciencias neurobiológicas con el bioderecho consiste en reconocer que el estado actual de la neurociencia es en gran parte preteórico (subraya fuera de texto). Existe una incómoda tensión entre los niveles de resolución cada vez más puntuales y la necesidad de mantener a la vista los contornos generales del problema. Los peligros que presenta una teorización pobre en datos, pero plagada de grandiosidad teórica, se ven complementados con los que presenta un encaprichamiento por los hechos aislados que dejan de lado las hipótesis ⁽⁸⁾.

En el campo jurídico, este profundo cuestionamiento del estatuto de las afirmaciones de un científico tiene como uno de sus principales escenarios la interpretación del juez. En la literatura jurídica se encuentra que esta interpretación puede ser asumida como teoría de la adjudicación o como teoría de la discrecionalidad; es decir, el acto de interpretar por parte del juez supone una pretensión de corrección por parte de los jueces, en particular en la obra de Dworkin, quien propone como arquetipo al juez Hércules: en él encontramos algunos de los presupuestos que no se hacen explícitos en la teoría del derecho -cítese a Endicott quien, siguiendo a Sainsbury, propone remplazar la concepción clásica de la vaguedad, fundada en un modelo que guarda sustento en la idea de límite, por la que denomina modelo de la similitud de paradigmas- ⁽⁹⁾.

Otro de los aspectos que se ha de tener en cuenta en la identificación de los supuestos -muchas veces irreflexivos- en la toma de decisiones en el bioderecho, es el hecho de que en nuestra fragmentada época actual también existe en el trasfondo un debate sobre tradiciones. Dichas tradiciones parten de la idea de un elemento referencial del lenguaje sostenido por Massini, Finnis, Vigo, Barzotto y otros, quienes, con base en el pensamiento del lógico Georges Kalinowski, sostienen que la filosofía sin el rigor del pensamiento y el lenguaje que sólo la lógica puede desarrollar, se convierte rápidamente en literatura. Con base en el anterior planteamiento, estos autores han intentado replantear algunos de los temas del iusnaturalismo, con el rigor metodológico que proveen la contemporánea lógica formal y la metateoría de las ciencias ⁽¹⁰⁾.

Con un trasfondo neoaristotélico, asumen agudas disputas basados en propuestas que defienden el ya mencionado elemento referencial del lenguaje con autores como Rawls: en el contexto del constructivismo, John Rawls propone una teoría pública de la justicia en una sociedad pluralista, a la que llega a través de un «procedimiento formal de construcción de origen kantiano» ^{(11, p. 202)}, que concomitantemente pretende garantizar la razonabilidad de esos principios a través de un consenso entrecruzado.

La escuela del nuevo derecho natural representado, entre otros, por Germán Grisez, responde a los neocontractualistas cuestionando la pertinencia de fundamentar los contenidos de la justicia, en lo que el profesor Massini denomina «la falacia procedimentalista». Adicionalmente se pone de relieve la escisión que ese mismo neocontractualismo implica en las esferas de la vida de la persona, escisión que se traduciría en una particular ordenación social fruto de la ubicación de las ideas del bien, asignándolas al ámbito privado, y las concepciones sobre la justicia a la discusión pública, y que deja en entredicho la capacidad de motivación de esos consensos para que los ciudadanos actúen con honestidad -ya que los consensos sólo tendrían una capacidad de motivación débil- ⁽¹²⁾.

3. El modelo del lenguaje: un supuesto del juez con consecuencias en el bioderecho

Pues bien, la concepción del lenguaje que se adopte por parte del jurista tendrá consecuencias en la manera de comprender la corrección de las decisiones en el derecho, los márgenes de claridad o la ambigüedad con la que se interpreten los casos, con las consecuencias correspondientes a los efectos de dichas decisiones en la estructuración de la vida personal en sociedad. Todos estos elementos relacionados con la concepción del lenguaje subyacente a las decisiones en el bioderecho se ejemplifican con el hecho de que, en la concepción clásica, la extensión de una expresión es concebida como un figura geométrica, y la vaguedad en las expresiones del lenguaje es concebida, bien como una falla del lenguaje en capturar sus límites, bien como una forma de ignorancia acerca de dichos límites. En el modelo de la similitud, por el contrario, la vaguedad es flexibilidad en el uso normativo de los paradigmas o patrones de uso, y la indeterminación no es concebida como una diferencia o una incoherencia en los hechos sociales que determinan el significado, sino como una característica de la creatividad en el uso del lenguaje.

A fin de explicar el modelo de la similitud en la concepción del lenguaje anteriormente anotada, Endicott cita el siguiente pasaje del parágrafo 71 de las investigaciones filosóficas de Wittgenstein: «Frege compara el concepto con un área y dice: un área delimitada sin claridad no podría en absoluto llamarse un área. Esto quiere decir que no podríamos hacer nada con ella; por ello carece de sentido decir: «¡Detente aquí aproximadamente!». Imagínate que yo estuviera con otro en una plaza y dijese eso. Mientras lo hago ni siquiera trazo un límite, sino que hago con la mano un pasaje ostensivo, como si le mostrase un determinado punto. Y justamente así es como se explica qué es un juego. Se dan ejemplos y se quiere que sean entendidos en un cierto sentido, según la concepción de Ellscheid» ^{(3, p. 66)}.

La capacidad de delimitar la aplicación del lenguaje es ejemplificada recurriendo a la capacidad de nombrar un objeto; en este caso se usa como ejemplo un lucero que aparece al observar el cielo: «Así como «el lucero vespertino es el lucero matutino» (el ejemplo dilecto de Frege) involucra que las propiedades que caracterizan al primero son lógicamente diferentes de las que caracterizan al segundo, las propiedades que caracterizan a lo fenoménico son lógicamente diferentes de las propiedades que caracterizan a lo neurofisiológico. Más aún, ese tiene que ser el caso, porque una condición para que se puedan formular tales identidades, es que exista al menos una propiedad fenoménica que no pueda no ser poseída por el proceso neurofisiológico; si no fuera así, las identidades no podrían ni siquiera pergeñarse» ^{(13, p. 301)}.

Se recuerda entonces que el bioderecho y los supuestos involucrados en la Arquitectura interpretativa de la decisión, tales como la concepción del lenguaje a adoptar por parte de los juristas, está llamado a incorporar los debates sobre la ciencia de la decisión propugnada, entre otros, por Facundo Manes: la razón consiste en que en la ciencia cognoscitiva, que tiene como objeto de estudio las decisiones humanas y se concentra en la manera como ocurren las actividades mentales en el cerebro, haría posible que los juristas en sus análisis sobre la decisión incorporaran datos empíricos como, por ejemplo, aquellos que algún día podrían establecer que las dimensiones fundamentales de la personalidad propuestas por Eysenck (genotipo/fenotipo) estuvieran vinculadas con las estructuras o funciones específicas del cerebro. Baste decir que la mayor parte de la investigación sobre el cerebro hasta la fecha se ha realizado en áreas como el cultivo de neuronas en el laboratorio (Angier, 1990), lectura y lenguaje (Blakesselee, 1991), memoria (Hilts, 1991), instrucciones genéticas (Angier, 1992), rasgos antisociales -rasgos genéticos que tienden a presentarse en familias- (Lykken y Cols, 1992), percepción visual y cognición (Blakeslee, 1993 y Brody, 1993), ingeniería genética (Liebssman-Smith, 1993), entre otros. Se anticipa desde esta perspectiva que podríamos ser capaces de conocer nuestros riesgos genéticos personales (Kolata), lo cual plantea cuestiones éticas graves, como la forma en que sería usada esta información (Fisher) ^{(4, p. 57)}.

4. La interpretación como elemento críticofrente al materialismo

Pero esta referencia a la prueba empírica, como elemento que debe ser tenido en cuenta por parte de los juristas en la decisión en el bioderecho, es -como se sabe- en sí misma un problema filosófico. En un texto de 1977 denominado El Yo y su cerebro, Karl Popper y Eccles anuncian que el materialismo se supera a sí mismo; diferenciándolo así del fisicalismo, al que define con base en la expresión de Otto Neurath, relacionada con la idea de concebir a los hombres como máquinas y a la consecuente pregunta acerca de la explicación de la conciencia humana como uno de los problemas más importantes de la filosofía.

Sugiere Popper, como uno de los argumentos contra el citado materialismo, que la emergencia de niveles o de estratos jerárquicos, y la de una interacción entre ellos depende de un indeterminismo fundamental en el universo físico. Cada nivel está abierto a influencias de niveles inferiores o superiores ⁽⁶⁾.

Las implicaciones de esta crítica al materialismo se ven reflejadas en el caso del bioderecho, ya que, desde la perspectiva del racionalismo crítico, las decisiones sobre lo que se considera justo se ubican en el mundo 3 y no en el mundo de las relaciones materiales. Estas decisiones y el correspondiente debate sobre el activismo judicial en el que están involucrados las fuentes y los límites materiales del bioderecho, suponen una justificación acerca de si el derecho se puede reducir a sus componentes fácticos adscribiéndose al materialismo. Puede observarse, como ejemplo, el caso Artavia Murillo y otros ⁽²⁾ de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: para resolver este caso, los jueces deben pronunciarse acerca de si hay o no consenso para responder la pregunta de qué es una familia versus los límites al derecho a la elección de un plan de vida personal. Precisamente el tema de la pretensión de justicia se podría enmarcar dentro de lo que Popper denomina mundo 3, como ya se anotó, basada en lo que él llama una teoría dualista interaccionista; dicha teoría propone que, para entender el cerebro, la mente y las actividades que se consideran implicadas en la producción de la experiencia consciente, no se debe olvidar que dicha relación mente-cerebro puede concebirse como una máquina de sutileza y complejidad cuasi infinita que, en regiones especiales y bajo condiciones apropiadas, está abierta a la interpretación con el mundo 2, el mundo de la experiencia consciente ⁽⁶⁾.

Precisamente en el mundo 3 Popper ubica las teorías de la justicia, aplicadas a este caso las justificaciones acerca de cómo se realiza la constitución de una familia, y sostiene que los que piensan que la mente es producto causal de la materia autoorganizada, considerarían difícil interpretar la 9ª Sinfonía en este sentido como sólo un subproducto material, por no hablar del Otelo o de la teoría de la gravitación; ello porque el mundo 3 implica la posibilidad de aplicación del método de ensayo y eliminación de errores sin la violenta eliminación de nosotros mismos: en eso consiste el gran valor de supervivencia de la mente y del mundo 3. Así, al predecir la emergencia de la mente y el mundo 3, la selección natural se supera a sí misma y a su carácter originalmente violento. Con la emergencia del mundo 3, la selección ya no precisa ser violenta: podemos eliminar las teorías falsas mediante crítica no violenta. La evolución cultural no violenta no es un mero sueño utópico, sino que es más bien un resultado posible de la emergencia de la mente por selección natural ⁽⁶⁾.

Esta crítica al materialismo, que involucra en sus antecedentes la crisis del positivismo con su reduccionismo fáctico, no es solamente un argumento que pueda observarse en la evolución del pensamiento jurídico contemporáneo, sino que también puede identificarse en la evolución de algunas prácticas cómo la psicopatología. En ese orden de ideas, puede verse cómo a mediados del siglo XIX empiezan a producirse contactos entre la medicina, la fisiología, la biología evolucionista y la psicología de la asociación, que abonan el terreno para el surgimiento, dentro del ámbito de las ciencias naturales, de la ciencia psicológica en particular, contextos que en el marco general de la ciencia tuvieron un cambio que mantiene una gran influencia hasta hoy. En esta línea argumentativa que implicó un cambio en la clasificación de la psicología como ciencia natural, es de destacar a Emil Kraepelin, quien, además de aplicar el método experimental, fue elaborando la primera clasificación de los trastornos mentales sobre la base fundamentalmente de la evolución y el desenlace de las distintas enfermedades, y no sobre sus supuestas causas orgánicas ⁽⁴⁾.

Este avance, más allá del materialismo estricto, sirve de ejemplo para llamar la atención sobre esta hiancia (carencia) en la evolución del pensamiento jurídico occidental, en particular sobre la explicación de los actos humanos con relevancia jurídica. Puede observarse cómo Brentano señala el tema de la intencionalidad al permitir, entre otros aspectos, la evolución de la comprensión de dichos actos desde la fenomenología en una dirección experimental (Stumpf) y hacia una dirección filosófica (Husserl) ⁽⁴⁾.

Es de destacar la escuela de Wüzburgo en esta evolución o cambio de paradigma, puesto que planteó que, respecto del proceso de pensamiento, el asociacionismo fracasa a la hora de explicar los resultados de las tareas experimentales en torno al pensamiento. Una de sus explicaciones consiste en afirmar que algo debía dirigir el pensamiento a través de los hilos adecuados de la red asociativa; en Wüzburgo propusieron que era la tarea misma la que dirigía. En su terminología de la última época afirmaban que la tarea establecía una disposición mental que dirigía adecuadamente la utilización por parte del sujeto de su red asociativa; concepto éste que será recogido por Shakow hacia 1962 en sus trabajos experimentales sobre esquizofrenia, al plantear una disposición mental fraccionada (set segmentla) como causa de los déficits atencionales en esquizofrenia. Sus investigaciones sobre los procesos del pensamiento lo encaminaron hacia una psicología de la función antes que a la del contenido ⁽⁴⁾.

Este fenómeno de la dirección del actuar humano, en parte por la tarea que se está realizando, es muy importante en el campo de la hermenéutica jurídica porque, a la hora de la configuración del caso jurídico, no solamente se deben probar los hechos, sino que también la ordenación de ellos condiciona la calificación jurídica de la litis, lo que da lugar a diferentes tipos de imputación. En otras palabras, la intencionalidad para el derecho interroga una visión fiscalista de la acción humana reglada por el derecho.

Se puede encontrar un referente para ampliar la comprensión de la intencionalidad en los actos humanos en la filosofía y en la línea de la fenomenología, en particular a Karl Jaspers influenciado por Husserl (1859-1939), quien hace una revisión de dicho concepto. También debe mencionarse a Dilthey (1833-1911), autor que crea una psicología descriptiva y comprensiva, según la cual sólo la recta comprensión psicológica de su sentido (Verstehen), y no la explicación física de su mecanismo (Erklaren), permite un conocimiento adecuado de la vida humana con base en lo expuesto por Laín en 1978 ⁽⁴⁾.

Este elemento metodológico se evidencia en concreto en la propuesta, ya bastante conocida, de rebatir la idea keiseniana de que, con su visión positivista normativa de la ciencia en general, la ciencia jurídica debería limitarse a explicar la decisión en el derecho como un silogismo, justificándola en forma deductiva, y con ello adscribiéndose a la lógica asertórica, como es el caso de Karl Popper y Kocch Russmann ⁽¹⁴⁾.

Otras críticas se suman a la idea de Kelsen sobre la decisión en el derecho: dado su modelo de base, obviamente Kelsen desconoce la existencia del círculo hermenéutico involucrado en la argumentación jurídica. En concreto, se pronuncia Otfried Hoffe respecto del imperativo categórico como proceso de generalización: Gunther Ellscheid dio el paso decisivo cuando concibió la ética de Kant en tanto ética de procedimiento y doctrina de la justicia: «en el comienzo no se encuentra el principio moral material, sino el procedimiento» ^{(14, p. 80)}.

Muchos de los teóricos del derecho debaten si una institución -en el caso citado sobre la familia- se basa en la naturaleza, pero, siguiendo las exigencias de razonabilidad del bioderecho, para que una decisión sea consistente, la referencia a la naturaleza es un tópico que debe precisarse. Baste para ilustrar lo que sostiene Ellschid en su llamado derecho natural concreto: el derecho no surge de una naturaleza considerada siempre igual ni tampoco simplemente de la ley formulada como abstracta y general. Estos son sólo, en cierta forma, materiales en bruto de los que un acto de conformación procesal (la jurisprudencia y en general el obrar justo) tiene que salir del derecho concreto. Esta idea no es en sí nueva, pero no se fue cabalmente consciente de este punto sino primeramente en la hermenéutica. Desde Schleiermacher, esta afirmación quiere decir que en las ciencias comprensivas orientadas conforme al sentido (a diferencia de las orientadas en las ciencias causal-explicativas) el esquema sujeto-objeto por principio carece de toda validez: una comprensión semejante no es objetivable (pues el sentido no es ninguna sustancia), pero tampoco subjetiva (sino tanto reflexiva como tradicional y situacionalmente orientada); es más bien constantemente subjetiva-objetiva al mismo tiempo. Todo intento de separar en las ciencias comprensivas la racionalidad de la personalidad que comprende está condenada al fracaso ⁽¹⁵⁾.

En ese orden de ideas, el bioderecho debe incluir en sus debates la correspondiente crítica al materialismo en particular, y a las nuevas formas de fisicalismo, en general, ya que su base epistemológica se encuentra en un contexto mucho más amplio que la explicación unificadora de la relación mente-cerebro. El bioderecho implica la interpretación de conductas humanas y las distintas formas de surgimiento de la intencionalidad estudiadas por el derecho penal: dolo, culpa y la modalidad preterintencional. Pero ello no agota la necesidad de justificar los supuestos interpretativos de la arquitectura de la decisión jurídica. El estudioso del bioderecho debe justificar los supuestos muchas veces irreflexivos de su decisión o de la tradición jurisprudencial; ello implica, en consecuencia, dar razones acerca de la relación mente-cuerpo subyacente; de los elementos que componen la acción humana jurídicamente relevante; de la configuración de los bienes humanos básicos involucrados en la litis en el bioderecho, en el entendido de que también la psicopatología ha problematizado las relaciones entre diferentes ciencias y la manera como se plantea la relación sujeto-objeto mediada por la comprensión, elementos todos estos que hacen necesario repensar el estatuto cognoscitivo del derecho en general, y del bioderecho, en particular.