1.1. Las ART desde el punto de vista del iusnaturalismo

Entre los partidarios del iusnaturalismo, Tomás de Aquino considera que el derecho no puede separarse de la naturaleza humana que está naturalmente (innatamente) inclinada a sus propios fines. Se refiere a la “ley natural”³ que precede a toda ley positiva. Esta ley natural ^{(4, q.94)} tiene sus propios preceptos que vienen en forma de inclinaciones naturales que son específicas del hombre y que están inscritas en su ser. Estas inclinaciones son cinco ^{(4, q.94a.2}; ^{5, pp.410-414)}: al bien, a la conservación de la especie, al conocimiento de la verdad, a la vida en sociedad y a la sexualidad. Las ART pueden ser abordadas desde la inclinación natural a la sexualidad hasta la preservación de la especie.

Según el papa Benedicto XVI, para evitar que se acuse esta visión de la ley natural como una doctrina específicamente católica, que no merece la pena introducir en la discusión en un ambiente no católico⁽⁶⁾, es importante recordar este hecho. Tomás de Aquino retoma esencialmente las opiniones aristotélicas según las cuales el hombre encuentra su fin en responder a las exigencias fundamentales de su naturaleza, por lo tanto, en buscar la felicidad en armonía con las reglas recibidas y en tomar los medios adecuados para alcanzarla^{(7, p.48)}. En este contexto de inclinaciones naturales, la procreación es considerada, por Aristóteles y por Tomás de Aquino (8, VIII, lect.12, n.1719-1725), como un fin del matrimonio. Aristóteles incluye el matrimonio en su tratado sobre la amistad. Así es como presenta su idea:

en cuanto al afecto conyugal, parece ser un efecto directo e inmediato de la naturaleza humana. Pues el hombre está inclinado por su naturaleza a vivir con la mujer, incluso más que a vivir en sociedad política; tanto más (digo) cuanto, que la existencia de la familia es necesariamente anterior a la de la ciudad, y la propagación de las especies es una ley común a todos los seres vivos ^{(3, VIII, c.12, 1162 a6-8)}.

Esta cita de Aristóteles en la Ética a Nicómaco es importante para nosotros. A la luz de la visión aristotélica y del pensamiento tomista, la ley relativa a las ART debe respetar el orden natural de las cosas:

Es evidente que la “ley natural”, tal como la presentan Aristóteles y de Aquino, no se refiere sólo al aspecto biológico en el ámbito de la sexualidad, sino también al humano y al político. Por ello, la autoridad que va a legislar en este ámbito está obligada a respetar lo que dicta la naturaleza. La procreación, como parte integrante de la sexualidad, encuentra su realización en la vida matrimonial entre un hombre y una mujer.

1.2. Las ART desde el punto de vista del positivismo

En cambio, el positivismo tiene otro enfoque. Por ejemplo, Hans Kelsen, el padre del positivismo conocido como la “teoría pura” del derecho, afirma que el derecho encuentra su fundamento en la separación ^{(10, p.14)} entre el “es” como hecho-naturaleza (sein, essere) y el “es-deber” como norma (sollen, dover essere). Así, introduce una dicotomía en el pensamiento jurídico. Para el filósofo del derecho, no se puede hablar de derecho natural en el ámbito jurídico. El derecho es siempre positivo, y su positividad reside en el hecho de que es creado y anulado por los actos de los seres humanos, y es por tanto independiente de la moral^{(11, p.115)}. En otras palabras, el derecho está completamente separado de la esfera de la naturaleza, la moral, la psicología, la sociología y la religión. El único objeto del derecho es el sistema jurídico y nada más. En este positivismo jurídico, la norma se impone simplemente porque es la norma y porque se vota en función de un orden jurídico soberano, a saber, el Estado ^{(12, p.17 y ss.)}.

La aprobación del primer artículo de la nueva ley de bioética forma parte de esta visión. Ni la naturaleza ni la ética tienen cabida en el positivismo. En este sentido, la diputada Emmanuelle Ménard lo expresó a su manera durante su intervención en la Asamblea Nacional el 9 de junio de 2021, dirigiéndose a quienes votaron por este proyecto, el cual lo compara con una caja de Pandora que no debe abrirse:

después de tres lecturas y a pesar de unas 1539 enmiendas presentadas, pero raramente defendidas [...], esta caja de Pandora está abierta, de par en par. ¿Por quién? Por vosotros mismos, aprendices de falsos dioses que os creéis por encima de todo, del sentido común, de la realidad, de nuestra naturaleza carnal y, sobre todo, y esto es lo más grave, del interés superior del niño ⁽¹³⁾.

Separada de la realidad, de la buena razón, de los riesgos y abusos que puede acarrear, esta ley -esta ley positiva- constituye un “naufragio ético”, en palabras de Madame Ménard, a causa de numerosas transgresiones que no se ajustan a la razón justa en la actuación, al sentido común. El contenido de esta ley ya no está determinado por la razón especulativa y práctica a través de su contacto con la realidad, lo verdadero y la vida. Su contenido está determinado sólo por una razón especulativa —una ley positiva— simplemente porque emana de una autoridad soberana. La procreación se vacía de su significado primario como fin del matrimonio; se suprime el interés del niño para ser sustituido por la instrumentalización del niño; la familia, la filiación y la paternidad experimentan un cambio fundamental en su identidad natural para satisfacer los deseos de unos pocos adultos. El orden moral y el orden social están excluidos de toda legislación.

Este tipo de derecho parece estar adscrito, según Hervada, a una “justicia moderna” ^{(2, p.34)} que priva a las parejas heterosexuales del derecho natural a la procreación, transformando este mismo derecho en un derecho accesible en cualquier momento por el derecho positivo. Esto constituye un ataque directo a la dignidad ontológica de la persona, ya que la única medida de la justicia es la dignidad humana ^{(2, p.65)} que no debe ser traspasada. Por ello, Hervada escribió:

el positivismo ha olvidado el elemento civilizador por excelencia del derecho, que es el derecho natural. [...] El hombre no se presenta ante los demás como un ser que puede ser tratado según sus caprichos, sino como un ser digno y exigente, portador de derechos que son inherentes a su propio ser ^{(2, p.9)}.

Evidentemente, parece que el derecho positivo en materia de bioética no tiene cabida en la razón de actuar. En consecuencia, parece que el derecho de la bioética no hace más que reducir al ser humano a un objeto.

1.3. ART y reduccionismo

No basar la ley en la recta ratio es simplemente desviarse de la realidad; y la que tratamos en esta ley es el ser humano, que es una de las realidades más complejas del universo. Por eso puede ser reducido por una perspectiva utilitaria (a) y debe ser tratado con un enfoque integral (b).

2.1. El poder sobre los más débiles

Quien tiene la autoridad legítima, tiene el poder y la responsabilidad que conlleva. El poder está ligado al éxito de un movimiento político, al éxito de sus representantes, que sigue siendo legítimo. Sin embargo, el poder es también gobernanza. Tiene la vocación de la búsqueda de la justicia, del cumplimiento de la recta ratio, de la búsqueda del interés general y del bien común, especialmente de los tres bienes fundamentales: la vida, la libertad y la salud. Por ello, el papa Benedicto XVI, apoyándose en San Agustín que en La Ciudad de Dios insiste en el vínculo entre el derecho y el Estado y expresa esta situación de separación entre el poder y el derecho. Asegura:

hemos visto cómo el poder se divorció del derecho, cómo el poder se opuso al derecho y lo aplastó, de modo que el Estado se convirtió en un instrumento para destruir el derecho [...] capaz de amenazar al mundo entero y llevarlo al borde del abismo. Servir al derecho y luchar contra el dominio del mal es y sigue siendo la tarea fundamental del político. [...] El hombre puede destruir el mundo. Puede manipularse a sí mismo. Puede, por así decirlo, hacer seres humanos y puede negarles su humanidad. ¿Cómo podemos reconocer lo que es correcto? ¿Cómo podemos discernir entre el bien y el mal, entre lo que es verdaderamente correcto y lo que puede parecerlo? ⁽⁶⁾.

En esta perspectiva, en lugar de defender el derecho a la vida del recién nacido, que en Francia no es un derecho constitucional, la nueva ley de bioética defiende el derecho a la libertad desvinculado de la responsabilidad. El más frágil de los seres humanos, el embrión-feto,⁵ queda excluido de la humanidad. Es cierto que el estatuto jurídico del embrión-feto no está definido en el derecho francés ⁽¹⁷,¹⁸⁾ —que no lo sitúa en la categoría de “persona jurídica” como “persona física” — ⁶ ni en la de “cosa” como objeto de derecho. Sin embargo, aunque este estatus no está oficialmente resuelto en los debates ético-jurídicos, la nueva ley de bioética, forzada por el poder político, cierra la puerta a cualquier jurisprudencia relativa al estatus del ser prenatal. Sin embargo, el legislador distingue, en el artículo 16 del Código Civil,⁷ entre persona y ser humano; y por “ser humano” se refiere al embrión, según Dhonte-Isnard ^{(17, p.177)}. En el primer artículo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina⁸ (1997), podemos encontrar la misma distinción y el mismo uso del “ser humano” aplicado sobre el embrión/feto, pero sin decidir sobre su calificación ⁽¹⁹⁾.

2.2. La falsa democracia

Además, si la ley fue votada por mayoría, esto demuestra la eficacia de una verdadera democracia. Pero el criterio de la mayoría es suficiente. El papa Benedicto XVI recuerda que:

es evidente que, en las cuestiones fundamentales del derecho, en las que está en juego la dignidad del hombre y de la humanidad, el principio de la mayoría no es suficiente: en el proceso de formación de la ley, cada persona que tiene una responsabilidad debe buscar por sí misma los criterios de su propia orientación ⁽⁶⁾.

Dado que la legislación francesa se basa en el sistema de bicameralismo (Asamblea Nacional como Cámara Baja y Senado como Cámara Alta), parece que, durante el estudio del proyecto de la nueva ley de bioética,⁹ no hubo consenso entre la Asamblea Nacional y el Senado. A pesar de las miles de enmiendas presentadas por los diputados que votaron en contra de esta ley, parece que no hubo un verdadero debate. A este respecto, el diputado Patrick Hetzel¹⁰ dijo en una entrevista el 14 de junio de 2021:

sistemáticamente, el gobierno y su mayoría han hecho todo lo posible para que la contribución del Senado sea rechazada, inexistente, arrastrada por el dogmatismo; [...] que esta mayoría de la Asamblea no haya entendido nada de lo que debería ser el espíritu mismo de las leyes de bioética. Tienen la gran responsabilidad de avanzar hacia una ley que ya no crea el consenso necesario para su aceptación colectiva. [...] ¿Dónde está el respeto por los vivos en todo esto? ¿Dónde está la aplicación del principio de precaución? Nos preguntamos realmente ⁽²⁰⁾.

El mismo día, es decir, el 14 de junio, tras este voto mayoritario, la comisión especial del Senado decidió no continuar la tercera lectura del texto por falta de diálogo constructivo entre las dos asambleas, sobre un proyecto de ley, sin embargo, con grandes apuestas sociales. [...] Los ponentes de la comisión especial lamentan, en particular, que los diputados se hayan negado a todo debate⁽²¹⁾. Al respecto, el senador Bruno Retailleau declaró que la Asamblea Nacional hace lo que quiere, y siempre vuelve a su posición inicial. Estamos al final del diálogo. El gobierno no nos escucha⁽²¹⁾. En efecto, el informe de los senadores del 15 de junio de 2021 indica claramente que la Asamblea Nacional ha optado por restablecer, en lo que respecta a las ART, en nueva lectura un texto casi idéntico al que había adoptado en segunda lectura⁽²²⁾ mientras que el Senado lo había suprimido en sesión pública durante la segunda lectura del texto.

¿Cómo se puede hablar así de democracia cuando el objetivo del examen de esta ley entre la Asamblea Nacional y el Senado es encontrar, a través del diálogo, un consenso que respete los valores y principios éticos, que preserve a la sociedad de los excesos y que proteja la dignidad de la persona humana? A pesar de esta complejidad y sin entrar en los detalles de la política de lobby explicada por Sarton ⁽²³⁾, el negocio según Folscheid ⁽¹⁴⁾ y los compromisos de esta ley, parece que la falta de democracia está relacionada con el artículo 45 de la Constitución. En este artículo, podemos encontrar el derecho a la «última palabra». El gobierno, para acelerar el proceso legislativo sin caer en otra “lanzadera” entre las dos Cámaras, puede pedir a la Asamblea Nacional —ya que es el resultado del sufragio universal directo— que se pronuncie definitivamente sobre los textos legislativos sin tener en cuenta lo que el Senado haya avanzado. Creo que, para dar un derecho y aplicar la justicia en el ámbito de la bioética, no se pueden imponer leyes sólo porque una mayoría lo haya dicho. La historia está llena de ejemplos en los que la mayoría fue la causa de algunos desastres humanos.

Por eso, para buscar el bien común, la autoridad debe entender lo que significa la verdadera justicia.

3.1. El deseo como derecho y la justicia como reparación

Para reclamar el derecho a un hijo en nombre de la justicia, el deseo de un hijo se presenta a menudo con una actitud de auto victimización. Olivia Sarton hace un interesante análisis de este deseo. Afirma que lo que mueve al ser humano es el deseo de tener lo que el otro tiene. Cuando uno no tiene lo que desea, actúa como víctima. En cuanto se es víctima, ésta puede reclamar e incluso exigir derechos. Además, el legislador sigue adoptando este prisma emblemático en el desarrollo del derecho. [...] Quien se opone a estos derechos entra inmediatamente en la categoría de verdugo perseguidor^{(23, p.34)}. A continuación, aplico a las ARS los cinco pasos del análisis del deseo de Sarton ^{(23, pp.35-40)} en una situación de autovictimización.

Así, las ART se convierten en una gran solución para tener un hijo basada únicamente en el deseo. Sobre este punto, el diputado Jean Leonetti —en un informe sobre el proyecto de ley relativo a la bioética en 2011 hablando en nombre de la comisión especial— afirma que las ART son un procedimiento para reparar la infertilidad, no un vector legal que legitima uniones o modos de vida. No es una solución a todos los deseos de tener hijos ni a la infertilidad social^{(24, p.14)} y no se puede acceder a él por conveniencia personal ^{(24, p.84)}. Por eso, en Italia en 2019 por ejemplo, Francesca Piergentili, doctora en Derecho, afirma que:

cualquier deseo o cualquier necesidad percibida por el individuo como necesaria no está bajo la protección que ofrece el derecho a la salud: este derecho no se basa exclusivamente en percepciones subjetivas, en particular en el campo de la procreación artificial ⁽²⁵⁾.

Leonetti y Piergentili coinciden en que el derecho a la salud —las ART son una de ellas, ya que son accesibles en condiciones médicas— no siempre es compatible con un deseo personal. Basar este derecho en el deseo es ya desviar a la medicina de su vocación primaria: curar y prevenir (a veces predecir). Folscheid argumenta esta idea afirmando que las ART cumplen otra misión: la de dar a luz a un niño, que es un tercero, no un paciente de la medicina, y cuya aparición no responde a ninguna cuestión vital para sus padres^{(14, p.40)}.

3.2. Igualdad y derecho a un hijo

Además, se considera discriminatorio y contrario al principio constitucional de igualdad, no permitir las ART a todas las mujeres,¹¹ con base en la orientación sexual y la reivindicación de un derecho a la niñez⁽²⁶⁾.

Sin embargo,

a) En respuesta al tema de la discriminación, el Consejo de Estado, en decisión del 28 de septiembre de 2018 -que no fue acogida muy favorablemente por algunos juristas ⁽²⁷,²⁸⁾- considera que:

el principio de igualdad no se opone ni a que el legislador regule de manera diferente situaciones diferentes ni a que derogue la igualdad por razones de interés general, siempre que, en uno y en otro caso, la diferencia de trato resultante esté directamente relacionada con el objeto de la ley que lo establece ⁽²⁹⁾.

Diferentes situaciones significan diferentes formas de vida, como una persona célibe, una pareja heterosexual o una pareja homosexual. En este caso, la justicia no carece de su veracidad ni de su vocación ya que otorga a cada uno su derecho de acuerdo con la situación en que se encuentra. El derecho pertenece a quienes están en la misma situación y no en situaciones diferentes.

Según Hervada, cuando se trata de igualdad, dar a cada uno su propio derecho, no significa dar a todos lo mismo y tratar a todos de la misma manera ^{(2, p.122)}; esto no significa dar o legislar un derecho de acceso a las ART para todos para que se haga justicia. Así, en un caso contra Francia tratado en 2015 ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, podemos leer que:

es desde la perspectiva del acceso igualitario a una técnica médica para todas las mujeres que el Defensor de los Derechos llama ahora a considerar la cuestión de la reproducción asistida: igualdad para todas las mujeres en el acceso a la procreación médicamente asistida ⁽³⁰⁾.

La afirmación de que se sufriría una desigualdad al impedir el acceso a las ART es errónea ^{(31, p.122)} por dos razones principales.

De hecho, esta opinión es aprobada/reiterada por la decisión número 421899 del Consejo de Estado de 2018 citada anteriormente. La igualdad significa tratar de la misma manera sólo a las personas que se encuentran en situaciones iguales o equivalentes. Cuando se prohíbe las ART si no se cumplen los criterios exigidos por la ley, la justicia no carece de su veracidad ni de su vocación ya que otorga a cada uno su derecho de acuerdo con la situación en la que se encuentra. El derecho pertenece a los que se encuentran en la misma situación y que soportan naturalmente este derecho ^{(2, p.36)}.

b) En cuanto al “derecho al niño”, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989, no aprueba tal derecho. El niño es un sujeto de protección y no un objeto de deseo. En el preámbulo, la Convención insiste en la protección del niño incluso antes de su nacimiento:

el niño, debido a su inmadurez física y mental, necesita una protección y unos cuidados especiales, incluida una protección jurídica adecuada, tanto antes como después del nacimiento ⁽³³⁾.

La protección significa también no cosificar al recién nacido en función de su deseo. Sobre este punto, en su dictamen de 18 de julio de 2019, el Consejo de Estado precisa:

ni el hecho de que la adopción ya esté abierta a las parejas femeninas y a las personas solteras, ni el derecho al respeto de la vida privada, ni la libertad de procreación, ni la prohibición de discriminación o el principio de igualdad no exigen la apertura de las ART. El Consejo de Estado precisa a este respecto que al no tener consistencia jurídica el concepto de 'derecho al niño', al ser éste un sujeto de derecho y no el objeto del derecho de un tercero, no puede invocarse por este motivo ninguna infracción del principio de igualdad ⁽³⁴⁾.

En este punto, puede sorprender ver que incluso las personas homosexuales se adhieren a él y rechazan servir de garantía moral a una visión arcaica y regresiva de lo humano⁽³⁵⁾. Afirman que la procreación es un hecho natural y las personas homosexuales no pueden reclamar una reparación al Estado para paliar la discriminación, ya que ésta no existe. Consideran que el derecho a ser padre o madre encaja a primera vista en el marco natural ya que emana de esta inclinación natural fuera de la cual la imposibilidad de procrear es un hecho objetivo y no discriminatorio. El derecho positivo está obligado, en teoría, a respetar esta objetividad cuyo lugar de ejercicio es la familia natural formada por un hombre y una mujer.

Dar acceso a las ART a todas las personas que no son infértiles ni estériles, a las parejas homosexuales que rechazan las relaciones sexuales con el otro sexo^{(14, p.41)}, a las mujeres solteras que —en nombre de la igualdad— desean liberarse de la dominación masculina ^{(9, p.114}; ^{14, p.67)}, transforma las ART de una ayuda en una “procreación” según Folscheid. La técnica legalizada por la ley, para responder a los deseos personales, sustituye al acto natural de la procreación y a la vocación primaria de la medicina, la del remedio.