1. Control de convencionalidad y margen de apreciación

El control de convencionalidad puede ser definido como “el acto de control que efectúa el juez nacional en cuanto a la conformidad de la norma interna respecto de la norma internacional y, más específicamente, en cuanto a la conformidad de la ley a los tratados internacionales respecto de los cuales el Estado ha consentido en obligarse” (^{Aguilar, 2013: 722}).

Parte de la doctrina vincula el margen de apreciación nacional con el control de convencionalidad. La explicación reside en que consideran que esta última constituye un “mandato que obliga a los Estados parte a internalizar la Convención Americana de Derechos Humanos (sic), afecta la discrecionalidad de los Estados para efectos de implementar las obligaciones contenidas en dicho tratado internacional” (^{Contreras, 2014: 236}). Si acordamos que la doctrina del control de convencionalidad fue formulada en la sentencia del caso Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, entonces, ¿lo anterior significaría que hasta antes de 2006 no existía la obligación de los Estados parte de internalizar o darle cumplimiento efectivo a la CADH?

La respuesta nos parece evidente.

Desde que se adoptó la Convención Americana de Derechos Humanos, en 1969, siempre ha existido la obligación de los Estados parte de darle cumplimiento efectivo en el ámbito interno a las obligaciones derivadas de ella.⁴ La doctrina del control de convencionalidad es una explicitación de una obligación allant de soi fundada en el derecho internacional general. Se ha sostenido que el control de convencionalidad es una manifestación de una obligación que emana del derecho internacional consuetudinario consistente en que los Estados que han asumido una obligación internacional, sea convencional u otra, se encuentran obligados a darles cumplimiento en su derecho interno, ajustando sus normas, sus políticas públicas y su práctica, ya sea administrativa o judicial (^{Aguilar, 2017}; Nogueira y Aguilar, 2017). El Estado tiene libertad para determinar la forma concreta del cumplimiento interno con la norma internacional, pero debe satisfacer siempre el estándar mínimo y, además, debe asegurar que el individuo goce plena y efectivamente del derecho involucrado. En definitiva, el control de convencionalidad es una doctrina explicitada por la Corte IDH, a partir de una obligación general del derecho internacional, mediante la cual se establece que los Estados parte, por medio de todos sus poderes y agentes, deben velar por el respeto y cumplimiento efectivo de los derechos consagrados en la CADH, especialmente a través de la práctica judicial, debiendo para ello tomar en consideración la interpretación que ha efectuado la Corte IDH de las normas de la Convención.⁵

De manera más específica, ^{Contreras (2014: 266)} vincula el control de convencionalidad realizado por las autoridades nacionales con el principio de discrecionalidad como uno de los elementos componentes del margen de apreciación. En efecto, este autor señala que

Esto significa que, dependiendo del tipo de control de convencionalidad de que se trate, el órgano estatal contará con más o menos discrecionalidad en su obrar. En el caso del control fuerte, los jueces estarían obligados a invalidar normas internas en correspondencia al estándar interamericano. En este caso, habría nula o muy poca discrecionalidad. Por el contrario, en el caso del control débil, la obligación de interpretación conforme al parámetro interamericano permite un margen de maniobra en el que el juez nacional puede salvar la validez de una norma interna y, a la vez, decidir un caso sin comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Así, estaríamos ante un grado de discrecionalidad medio. Finalmente, en el caso del control como directriz, los órganos políticos tienen un grado considerable de latitud discrecional para escoger la forma más idónea de implementar las obligaciones internacionales. La discrecionalidad, en principio, sería amplia.

La Corte IDH ha vinculado concretamente el principio de subsidiariedad y de jurisdicción interamericana coadyuvante o complementaria con el control de convencionalidad realizado por el Estado parte, reconociendo que si los Estados, en ejercicio de un control de convencionalidad, han adoptado medidas, de distinta naturaleza, destinadas al mejoramiento efectivo de las condiciones penitenciarias de conformidad con los estándares de la CADH, por el momento, no se encontraría justificada su intervención (^{Martínez, 2014: 385}). En efecto, en el asunto de las Penitenciarías de Mendoza, del 1o. de julio de 2011, Considerando 40, la Corte IDH afirmó lo siguiente:

Sin perjuicio de que concurren razones para ordenar la protección de las personas privadas de libertad en esos centros penitenciarios, la Corte ha reiterado que en atención al principio de complementariedad y subsidiariedad que informa al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, una orden de adopción o mantenimiento de medidas provisionales se justifica en situaciones contempladas bajo el artículo 63.2 de la Convención Americana, respecto de las cuales las garantías ordinarias existentes en el Estado respecto del que aquellas se solicitan resultan insuficientes o inefectivas o las autoridades internas no puedan o no quieran hacerlas prevalecer. El Estado ha informado acerca de numerosas y destacables medidas que sus autoridades administrativas y judiciales estarían adoptando como consecuencia de los hechos denunciados, que indicarían la voluntad de las autoridades de activar mecanismos concretos de prevención e investigación a nivel interno. Es decir, las autoridades internas han estado atentas a la situación de las Penitenciarías de Mendoza, desde que las medidas provisionales fueron ordenadas por este Tribunal, y han reaccionado ante los hechos que motivaron a la Comisión a solicitar la reapertura de las medidas provisionales. Esto permite asumir razonablemente que continuarán ejerciendo adecuadamente el debido control de convencionalidad, también en lo referente a las medidas de protección que en adelante sean necesarias. Por ende, el Tribunal considera que no corresponde por el momento ordenar medidas provisionales de protección.⁶

Por otra parte, la interpretación conforme opera tanto respecto de normas nacionales como de normas internacionales. El principio de interpretación conforme al que se refiere Contreras en los párrafos precedentes operaría respecto de normas internacionales de derechos humanos que producen sus efectos en el ámbito nacional. El juez nacional, esto es, cualquier juez nacional, realiza un ejercicio de interpretación conforme del derecho nacional, incluyendo la Constitución, a las normas del derecho internacional de los derechos humanos (^{Miranda y Navarro, 2014}; ^{Saíz, 2011}; ^{Saíz y Ferrer, 2014}; ^{Santolaya, 2013}). Este tipo de interpretación conforme facilita el desarrollo de un nutrido y fructífero diálogo iniciado por el juez nacional, poniendo en interacción el derecho interno y el derecho internacional. Por su lado, la interpretación conforme respecto de normas nacionales también sería esgrimida como un mecanismo conductor del principio de deferencia. Así, en el caso de Chile, el Tribunal Constitucional adoptaría una actitud de deferencia respecto de la ley nacional cuando practique una interpretación conforme a la Constitución; por ejemplo, “entre distintas interpretaciones posibles de una norma, debe preferirse aquella que sea más acorde a la Constitución”, evitando, de esta manera, proceder a la declaración de invalidez de la ley (^{Martínez, 2014: 385}).

La interpretación conforme, ya sea al derecho internacional de los derechos humanos o a la Constitución, se quiere plantear como una manifestación de la deferencia internacional o nacional, respectivamente, y, por tanto, como una muestra del poder de discrecionalidad o apreciación del que gozan los órganos estatales, fundamentalmente, en virtud del principio de distribución de competencias y de separación de poderes. Sin embargo, cabe preguntarse si realmente la interpretación conforme representa una afirmación del poder de apreciación del órgano nacional o bien, simplemente eso, un principio de interpretación, de especial relevancia en materia de derechos humanos, ya que permite al intérprete, por esta vía, adecuar el sentido y alcance de una norma nacional a la Constitución o al derecho internacional de los derechos humanos, según corresponda (^{Ferrer, 2011}). Sobre todo, cabe plantearse la cuestión de por qué el intérprete nacional de derechos humanos, al momento de velar por la conformidad a la Constitución o al derecho internacional de los derechos humanos, debe preocuparse de efectuar aquella interpretación más favorable para el individuo, de acuerdo con el principio pro homine (^{Aguilar y Nogueira, 2016}; ^{Negishi, 2017}). Cabe recordar que este principio de interpretación de derechos humanos es reconocido positivamente en diversas disposiciones convencionales del derecho internacional de los derechos humanos, tales como en el artículo 5o. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 5o. del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el artículo 53 de la Convención Europea de Derechos Humanos; en el artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,⁷ y en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.⁸ En este sentido, ^{Colmenares (2001: 83)} afirma que “[l]a interpretación pro hominis es una primera característica importante de la interpretación de las normas sobre derechos humanos, que constituye el norte que debe guiar al intérprete en todo momento”.

Entonces, el principio de interpretación conforme no serviría para afirmar el principio de separación de poderes, ni una actitud de respeto, ni una autonomía del legislador o del administrador, ni una presunción de licitud, en la medida en que este margen de apreciación del que dispondrían los poderes públicos para ejercer aquellas facultades, que se reconocerían como discrecionales, vulnerara los estándares mínimos de derechos humanos establecidos en la Constitución o en el derecho internacional de los derechos humanos. O bien, la interpretación conforme sería una herramienta útil para que el Tribunal Constitucional o la Corte IDH corrigiera el ejercicio abusivo de este pretendido poder de apreciación de los poderes públicos, que, en definitiva, terminara rebajando el nivel de protección ya consagrado o efectuando una interpretación in pejus de los derechos de los individuos. En este sentido, vale la pena recordar que el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y, en particular, la CADH:

...fue diseñada para proteger los derechos fundamentales del hombre, independientemente de su nacionalidad, frente a su propio Estado o a cualquier otro, [por lo que] la Convención no puede ser vista sino como lo que ella es en realidad: un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción” (Corte IDH, OC-2/82: párr. 33).

En definitiva, el control de convencionalidad, tal como aquí se ha planteado, reconoce, por cierto, un margen de apreciación al juez nacional. Pero de un modo distinto a como Contreras intenta plantearlo. En efecto, en el control de convencionalidad realizado por el juez nacional que conserva el deber de iniciar un diálogo con el juez interamericano, e incluso con otros jueces internacionales, a fin de determinar cuál es la norma más favorable para el individuo o cuál es la interpretación más beneficiosa o menos restrictiva (^{Mazzuoli, 2016: 41}). Como se puede observar, el juez nacional conservaría un margen de maniobra para discernir sobre la norma o la interpretación más favorable para el individuo o grupo, sujeto siempre al principio del estándar mínimo y a las normas de ius cogens, y cualesquiera que sean las fuentes -nacionales o internacionales- de los referidos derechos (^{Nogueira, 2013}). Todos estos elementos, sobre los que resuelve el juez nacional, quedan sujetos a un posible control por parte del juez internacional, quien, evaluando las circunstancias, decide si autoriza la decisión nacional, que se aparta de la solución internacional (^{Arnardóttir, 2017}). En este sentido, el margen de apreciación entraría en del ámbito de la interpretación final de la Corte Interamericana.

La dificultad, entonces, se plantea porque algunos intentan oponer el margen de apreciación nacional al control de convencionalidad como una válvula de escape, para liberarse de una eventual obligación del juez estatal de cumplir con las normas y las interpretaciones provenientes de las cortes internacionales, en el caso de América Latina, particularmente, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La idea de que se encontraría presente detrás de esta posición es que el control de convencionalidad obligaría a los jueces nacionales a seguir sin reflexión ni argumentación los dictados por la Corte IDH. Como ya se ha sostenido, esa idea no es exacta. Desconoce la operatividad del sistema de control de convencionalidad. Desconoce, de igual manera, la presencia en todo este engranaje de la interpretación conforme y el principio pro homine (^{Mazzuoli y Ribeiro, 2016}). Estos principios son implementados a través del diálogo entre jueces, que también es desconocido con esta afirmación. El diálogo entre jueces se encuentra en el corazón de la operatividad del control de convencionalidad. En este sentido, cabe reiterar que en el control de convencionalidad el juez nacional conservaría un margen de maniobra para discernir sobre la norma o la interpretación más favorable para el individuo o grupo, sujeto siempre al principio del estándar mínimo y a las normas de ius cogens, y con independencia de la fuente de los derechos a la que recurra. Como se observa, este proceder requeriría también considerar la existencia del bloque constitucional de derechos.⁹ En consecuencia, sostenemos que no hay oposición entre margen de apreciación y control de convencionalidad, sino más bien, complementariedad.

2. Discrecionalidad y principio de proporcionalidad

Normalmente, en los análisis que realiza la doctrina, se intenta justificar el recurso al margen de apreciación nacional, fundamentalmente en dos aspectos. En primer lugar, la protección de objetivos colectivos legítimos, y en segundo lugar, la restricción legítima en el goce de algunos derechos (^{Letsas, 2006: 709}). Estas interferencias legítimas en el goce de dichos derechos pueden provenir del Estado o de particulares. Uno de los criterios que se han desarrollado para evaluar, en la revisión judicial, si la interferencia en el derecho es legítima, es el test o juicio de proporcionalidad (^{Grimm, 2007}; ^{Rivers, 2006}). La Corte IDH ha explicitado en qué consiste este juicio de proporcionalidad, en sentido amplio, en relación con el examen de la licitud en la imposición de una restricción a un derecho humano. En efecto, la Corte IDH ha señalado que “un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad” (Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 2012: párr. 273).

Sin embargo, no es necesario invocar un margen o poder de apreciación o discreción por la autoridad nacional para justificar la interferencia en los objetivos colectivos legítimos o, en las restricciones o limitaciones legítimas a los derechos toda vez que ellos ya se encuentran incorporados en el diseño y regulación misma de los derechos (^{Cianciardo, 2010}). En efecto, tanto el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional de los derechos humanos consideran, dentro de la regulación de los derechos, elementos como el interés nacional, la seguridad nacional, la prevención del crimen, o bien, la moral y las buenas costumbres. Todos estos objetivos colectivos o estas causas legítimas de restricción de un derecho ya se encuentran considerados en la aplicación e interpretación del derecho que un juez nacional debe realizar (^{Pati, 2005}). Además, y muy relevante ya que a veces se deja de lado, “el juez nacional, al aplicar una norma de un tratado internacional, debe entenderla de acuerdo con las normas de interpretación de los tratados, ya que es ésa su fuente directa” (^{Colmenares, 2001: 80}).

A esto, se debe agregar que, en un sistema regional de protección de los derechos humanos, tales como el sistema europeo o interamericano, aquel que decidirá en último término acerca de la concordancia entre el objetivo colectivo o la restricción impuesta al derecho por el juez nacional y el estándar mínimo consagrado en el nivel internacional, será el juez internacional de los derechos humanos (^{Ferrer, 2013}).¹⁰ Así, por ejemplo, en el caso Loayza Tamayo de 1997, la Corte IDH indicó que

...la señora María Elena Loayza Tamayo fue enjuiciada y condenada por un procedimiento excepcional en el que, obviamente, están sensiblemente restringidos los derechos fundamentales que integran el debido proceso. Estos procesos no alcanzan los estándares de un juicio justo ya que no se reconoce la presunción de inocencia; se prohíbe a los procesados contradecir las pruebas y ejercer el control de las mismas; se limita la facultad del defensor al impedir que éste pueda libremente comunicarse con su defendido e intervenir con pleno conocimiento en todas las etapas del proceso (Caso Loayza Tamayo vs. Perú, 1997: párr. 62).

Como hemos mencionado anteriormente, el juez internacional, en el caso concreto, podrá recurrir al juicio de proporcionalidad para decidir si se trata de una injerencia o restricción legítima del derecho. Como se puede observar, no sería necesario apelar a un poder de discrecionalidad nacional para justificar la decisión, sino que bastaría con utilizar el criterio de la proporcionalidad, el cual operaría, en este caso, como una herramienta de interpretación.

Sabemos que parte de la doctrina conjuga interactivamente el margen de apreciación con el principio de proporcionalidad aplicado por el órgano internacional; así, se afirma que “mientras más discreción nacional se brinda, el principio de proporcionalidad se aplica con menor intensidad; por otra parte, mientras más reducido es el margen de apreciación, menor es la deferencia internacional y se lleva a cabo un examen más riguroso de proporcionalidad” (^{Contreras, 2014: 327}; ^{Arai-Takahashi, 2001: 14}). El problema de esta formulación es que no realiza una consideración profunda de los estándares mínimos de derechos humanos que no podrían ceder por más intenso que sea el poder de discrecionalidad reconocido a las autoridades nacionales. Por lo tanto, ni siquiera invocando el margen o poder de apreciación un juez nacional podría vulnerar el estándar mínimo de protección de un determinado derecho (^{Frantziou, 2014}). Incluso en esto coincide Núñez al señalar que

...el recurso a la identidad constitucional debe mantenerse dentro de los límites de lo internacional o constitucionalmente tolerable. Lo internacional y lo constitucionalmente admisible viene definido por un indicador negativo, el cual es el hecho de que el Estado, que invoca su derecho a la diversidad, no puede encontrarse por debajo de aquel mínimo común denominador, bajo el cual ya no cabe hablar de tolerancia hacia la diversidad (^{Núñez, 2008: 363}).

Del mismo modo, Cançado Trindade señala que

...en relación, al menos, con este mínimo irreductible, que pertenece al dominio del jus cogens, no hay cómo invocar el llamado “margen de apreciación”. Su invocación indebida podría, además, minar el deber general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos protegidos, consagrado en los tratados de derechos humanos (a ejemplo del artículo 1 (1) de la Convención Americana) (^{Cançado, 2006: 390}).

1. Diversidad cultural y margen

Como se ha visto, uno los elementos más frecuentemente utilizados para justificar la existencia de un margen de apreciación nacional sería la presencia, en el seno de los Estados, de una diversidad social, política y cultural que justificaría el reconocimiento de un margen de discreción para la determinación del sentido y alcance de algunos derechos. En este sentido, y en relación con el margen de apreciación, ^{Fuentes (2002: 242)} señala que “la diversidad cultural existente en Europa justifica que se autorice cierta discreción a los Estados para definir el ámbito de los derechos protegidos por el sistema”. En efecto, Núñez ha afirmado que

...la doctrina del margen de apreciación es una técnica jurídica específica de coordinación de la diversidad. La función que ella cumple es constitucional en cuanto a su objeto y su fin. En cuanto a su objeto, ella modula, equilibra y resuelve el enfrentamiento de las concepciones (y, luego, de las identidades) constitucionales. Su materia, por decirlo así, es constitucional (^{Núñez, 2008: 353}).

Asimismo, la doctrina afirma el margen de apreciación como un “criterio que permite asegurar el respeto a las legítimas diferencias en las tradiciones y culturas de los países”, por lo que este margen de apreciación actuaría como un mecanismo que haría posible la subsidiariedad (^{Martínez, 2014: 382}; ^{Gerards, 2011: 104}). En este sentido, una vez más, la doctrina también insiste en que el principio de subsidiariedad está más presente en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos que en el europeo, porque en el primero hay una referencia directa a dicho principio en la CADH, aun cuando debe aclararse que esta Convención usa las expresiones de protección internacional “coadyuvante o complementaria” (^{Martínez, 2014: 384}). Con todo, debe señalarse que, como regla general, todo sistema internacional de protección es subsidiario, por ello se exige, como requisito para su procedencia, el agotamiento de los recursos internos (^{Colmenares, 2001}).

^{Verdugo y García (2012)} intentan afirmar que, en el contexto de los Estados que forman parte del sistema interamericano existiría una diversidad cultural que justificaría la procedencia del margen de apreciación nacional. Esta aseveración merece ser puesta en tela de juicio y exigiría que fuera justificada y demostrada. Con todo, esta diversidad cultural y religiosa implica reconocer y respetar la propia identidad constitucional nacional, y, por lo tanto, los márgenes de autonomía para las autoridades estatales, en la determinación de los derechos, incluyendo a los jueces nacionales.

Recordemos que el paradigma constitucionalista contemporáneo, inserto en un mundo globalizado no sólo económica, sino también jurídicamente, tiene como elementos identificadores la dignidad y los derechos humanos como mínimos que se configuran en un límite al poder, pero a todo poder (^{Aguilera, 2012}; ^{Lifante, 2008}). En este sentido, ^{Douzinas (2006: 316)} se pregunta “¿Por qué tanto empeño en intentar codificar lo que es un ser humano?” Porque “no es impensable [según Arendt] que llegase un día en el que una humanidad muy organizada y mecanizada decidiese democráticamente -por mayoría- que sería mejor para la humanidad en su conjunto liquidar a una parte de ella” (^{Arendt, 1979: 299}). Esto significaría que los derechos humanos emergen, en este nuevo paradigma, como un límite incluso a las decisiones adoptadas por las mayorías, cuando estas decisiones vulneran el estándar mínimo de estos derechos o bien cuando vulneran derechos o prohibiciones que obligan incluso contra la voluntad o a pesar del consentimiento de la comunidad nacional (Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, 2011b). Y, junto con ello, cabe agregar, que, de acuerdo con ^{Loewenstein (1976: 311)}, un área del control o revisión judicial que no merece dudas u objeciones es la protección de los derechos humanos contra todo tipo de injerencias ilícitas (véase también ^{Martínez, 2014: 368}). Estas injerencias pueden provenir tanto de los órganos del Estado como de los particulares. En consecuencia, los jueces, en esta labor, juegan un papel crucial (^{Aguilar, 2012}; ^{Del Toro, 2005}). Hay que recordar que ^{Arendt (1979: 293)} nos da a entender que los derechos humanos no son un producto dado, sino una construcción, una invención humana, en constante proceso de construcción y reconstrucción.

No obstante lo anterior, aun así, parte de la doctrina nacional pretende blandir la espada de la identidad constitucional para “fundamentar, desde la dogmática constitucional, el carácter limitado que poseen” en el derecho público nacional, las denominadas fuentes no nacionales, esto es, las fuentes comparativas, las supranacionales y, particularmente, las relativas al llamado “derecho internacional de los derechos humanos” (^{Núñez, 2008}). Como se ve, Núñez intenta desarrollar el argumento del limitado rol de las fuentes no nacionales, especialmente en el área de los derechos humanos, en el derecho interno, en tanto que, similarmente, Martínez trata de argumentar en torno a la idea de cómo limitar el poder de control de los jueces, ya que el desafío del control judicial es “cómo evitar el activismo judicial o la sustitución de las decisiones meramente políticas por sentencias, o en donde hay tribunales constitucionales, la intromisión de éstos en las competencias de los jueces de la instancia” (^{Martínez, 2014: 372}).

La identidad constitucional nacional es un concepto que fundamenta la legítima aspiración por la pervivencia de la individualidad de los ordenamientos constitucionales nacionales. Desde el punto de vista de su utilidad, Núñez ha afirmado que “[s]i el Derecho Internacional es un límite al ejercicio de la soberanía, la identidad constitucional es un concepto que configura, o delimita, las fronteras de dicho límite y, por lo tanto, cumple una función constitucional” (^{Núñez, 2008: 334}). En este sentido, Núñez alude a la doctrina de los controlímiti, existente en el derecho comparado, desarrollada por la jurisprudencia y doctrina italianas.¹² Esto último resulta curioso por su postura reticente frente al derecho no nacional y, sin embargo, se sirve de la jurisprudencia y doctrina no nacional. La identidad constitucional nacional sería el fundamento que permitiría justificar el recurso al margen de apreciación nacional, lo que implicaría “un adecuado equilibrio entre la soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional” (^{Benavides, 2009: 298}).¹³

Conceptualmente hablando, Núñez define la identidad constitucional “como un conjunto de rasgos que singulariza, en el plano jurídico-político, las opciones fundamentales de una comunidad frente al resto de los Estados y organizaciones internacionales o supranacionales” (^{Núñez, 2008: 337}). Incluso más, este autor indica que, en virtud de esta identidad constitucional nacional, expresada, en general, en las constituciones de los Estados, es:

...concebible que las comunidades viertan en ellas algunas decisiones o concepciones que resultan de una historia y cultura propias que son, casi por definición, únicas e irrepetibles. Esta visión fundamental -que se concretiza en ciertas concepciones fundamentales acerca de la persona, la familia, la sociedad y el Estado- se combina con otros elementos dando lugar a lo que se denomina “cultura jurídica de una comunidad” (^{Núñez, 2008: 338}).

En efecto, esta óptica, muy cercana a un relativismo constitucional, tiene una fuerte raigambre en una concepción clásica de la soberanía nacional (^{Nogueira, 2000}). Por lo tanto, habría que matizar estas ideas con la evolución jurídico-política que ha experimentado el Estado contemporáneo, y, particularmente, el concepto mismo de pueblo y de los distintos niveles en los que sería posible encontrar una comunidad sociopolítica que comparte valores esenciales comunes (^{Kondorosi, 2002}; ^{Pizzolo, 2012}).

Tal como ha señalado Añon:

Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de derecho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: no se trata, pues, de la eficacia de los derechos en la medida y en los términos marcados en la ley, sino de la eficacia de los derechos en la medida y en los términos establecidos en la Constitución” (^{Añon, 2002: 28}).¹⁴

Esta idea constitucionalista se ha extendido más allá de las fronteras del Estado. Incluso, Anne Peters habla de bienes constitucionales globales. Entonces, desde un punto de vista más global:

...difícilmente se puede negar que el orden jurídico internacional está en proceso de cambio desde un orden basado en la “soberanía Westfaliana” (concebida como carta blanca para que los gobiernos nacionales organizaran sus estructuras políticas y jurídicas internas sin ninguna interferencia de una autoridad externa) a un orden mundial híbrido o dualista, basado en la soberanía del Estado (modificada) y la autonomía o autodeterminación de los individuos. El principio de la soberanía del Estado ya no sirve como la fuente exclusiva de la legitimidad de la norma internacional (^{Peters, 2006: 586}).

Se acepta que el corazón de todo ordenamiento constitucional en la actualidad está constituido por los derechos humanos, que se aseguran y garantizan a todas las personas, pero se afirma que los órganos internos, particularmente aquellos que gozan de mayor legitimidad democrática, tienen la potestad para darle un sentido y alcance identitarios a los derechos reconocidos (^{Núñez, 2009}). Este margen de maniobra de los órganos del Estado, apoyado en la identidad constitucional nacional, debería ser respetado por los órganos internacionales de supervisión, ya que se basan en el ejercicio democrático de competencias soberanas (^{Buenader, 2018}). Por ejemplo, en el caso de Chile, a partir de las normas constitucionales de los artículos 1o., 3o., 5o., 6o., 7o. y 19, núm. 26, el legislador -naturalmente también el constituyente democrático- se encuentra amparado jurídicamente para regular, delimitar y limitar los derechos fundamentales de manera acorde con la propia identidad constitucional del Estado o aquello que constituye la sustancia misma del orden constitucional chileno.¹⁵

No obstante, otros describen el respeto de estándares mínimos de derechos humanos como un elemento componente de la gobernanza democrática, lo que reduciría este margen (^{CEPAL, 2016: 14}). Como se sostiene por un sector, los Estados tienen un amplio margen para decidir la manera y la medida concreta para dar cumplimiento a las obligaciones que provienen del derecho internacional. En ese sentido, se sostiene que el derecho internacional sería respetuoso de la soberanía del Estado y del procedimiento de toma de decisiones democráticas y, en ese contexto, habría que entender el dispositivo constitucional antes mencionado. Sin embargo, también es posible una lectura de las normas constitucionales mencionadas en el sentido de elevar los derechos fundamentales a la característica misma de la identidad constitucional nacional. El respeto y protección de estos derechos por parte del Estado, contenidos en la Constitución, así como en los tratados internacionales ratificados por Chile, y vigentes, es ordenado por la propia Constitución. El Estado chileno mediante una decisión soberana y democrática dentro del marco constitucional, ha reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para aplicar e interpretar las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y eso produce un impacto en el orden constitucional nacional (^{Nogueira, 2017}).

Como se ha observado, la identidad constitucional nacional juega un rol no sólo en la consideración de las fuentes no nacionales por el juez nacional, sino también, y muy importante mencionar, en la consideración de la interpretación internacional/supranacional de los derechos humanos por el juez nacional o, dicho de otro modo, en la mayor o menor discrecionalidad, o poder de apreciación, del juez nacional para interpretar los derechos humanos de manera diferente a la interpretación internacional/ supranacional y, al mismo tiempo, el esfuerzo que se realiza por limitar la capacidad configurativa o creativa de los jueces internacionales a través de su propia interpretación.¹⁶ Es por ello que un rasgo característico de los defensores de esta teoría es la gran estimación del método positivo en la interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En este sentido, Núñez ha afirmado que

...cabe recordar que la jurisprudencia internacional se encuentra limitada por el texto de un modo mucho más grave que el juez nacional. En efecto, si bien es cierto que a partir de los instrumentos es posible defender una interpretación evolutiva, que adecue los textos “vivos... a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales”, ello no significa un desprecio total por el método positivo en la interpretación de dichos instrumentos (^{Núñez, 2009: 513}).

Y, en concordancia, Martínez ha aseverado que

Ello es de vital importancia, ya que no puede pasarse por alto el hecho de que los tratados internacionales son producto de negociaciones y acuerdos entre Estados, plasmados por escrito y traducidos por ende a palabras, a las que evidentemente éstos les han dado un sentido determinado. La buena fe internacional conlleva, por tanto, a que no pueda torcerse o desconocerse el significado de esas palabras (^{Martínez, 2014: 380}).

Concordando con Martínez y Núñez, la interpretación no puede conducir a torcer o desconocer el significado de las palabras de un tratado de derechos humanos, se debe reconocer que una regla de carácter pretoriano ya consolidada, pero que encuentra un fundamento en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, consiste en el carácter dinámico y evolutivo de la interpretación de los derechos humanos. Así ha sido sostenido, de manera uniforme, por la Corte EDH y por la Corte IDH.¹⁷

Como hemos señalado, la diversidad cultural y religiosa es mayor en el contexto europeo que en el ámbito latinoamericano. Insistimos en sostener que la envergadura de la diversidad cultural es menor en Latinoamérica porque los Estados tienen historias y han seguido trayectorias muy semejantes. En efecto, ^{Fuentes (2002: 242)} indica que “[e]sta diversidad cultural no sería tan evidente en el caso latinoamericano, en que es posible encontrar mayor consenso en los derechos fundamentales, motivo por el cual no ha surgido ni se requiere una doctrina del margen de apreciación como la que existe en el sistema europeo”. Esto último podría ser una muy probable explicación de por qué el margen de apreciación ha tenido mucho más éxito en el sistema europeo de protección de los derechos humanos que en el interamericano (^{Contreras, 2014: 246}). Incluso, la diversidad cultural hace un llamado al diálogo en derechos humanos, precisamente, con el fin de lograr un respeto de la diversidad y el reconocimiento de la diferencia, inspirado por la observancia de un mínimo ético irreductible (^{Piovesan, 2017: 62}). Justamente, como hemos señalado, en este contexto, el control de convencionalidad se configura como una herramienta útil para promover y fortalecer el diálogo entre la diversidad de los distintos sistemas de protección de los derechos humanos. En este sentido, ya hemos observado que el margen de apreciación, por su propia naturaleza, debería ser analizado desde una óptica restrictiva, la cual autorizaría valerse del mismo en situaciones excepcionales y fundadas. En consecuencia, esta perspectiva se convierte en más exigente para el juez estatal, quien tiene un deber de justificar fundadamente su solución nacional (^{Aguilar, 2018}).

Generalmente, el margen de apreciación estará relacionado con casos que incluyen cuestiones valóricas, religiosas y culturales, muy afincadas en la comunidad nacional, cuya sensibilidad merece ser admitida como válida por el juez internacional. Para ello, reiteramos, el juez nacional deberá efectuar una labor persuasiva a través de su argumentación en el sentido de que su interpretación de los derechos es la más adecuada para su realidad cultural y constitucional, pero, al mismo tiempo que respeta los estándares mínimos (^{Molina, 2018}), las normas de ius cogens (^{Clérico, 2018: 299}) y, en virtud del principio pro homine, dicha interpretación es más favorable para los derechos del individuo o comunidad afectada, considerando el bloque constitucional de derechos (^{Bogdandy, 2013: 55-56}; ^{Bogandy, 2015}).

2. El margen de apreciación en el sistema interamericano

Como se ha dicho, son pocos los casos en los cuales se ha recurrido al margen de apreciación en la Corte IDH. Benavides sostiene que esta doctrina europea no ha tenido mucho uso en la Corte IDH porque ha tenido pocos casos en comparación con la Corte EDH y, sobre todo, porque “no ha elaborado una teoría de un orden público propiamente interamericano, tendiendo más bien a la universalidad y a ver un consenso universal aplicado a su jurisprudencia, al utilizar expresiones tales como el corpus iuris internacional” (^{Benavides, 2009: 308}). Así, esta autora observa la referencia al corpus iuris internacional como una manifestación del universalismo, en desmedro de la consideración de las particularidades nacionales. Por otro lado, ^{Cançado Trindade (2006: 389)} señala que “[a]fortunadamente tal doctrina no ha encontrado un desarrollo paralelo explícito en la jurisprudencia bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, porque no todos los Estados parte del sistema interamericano tienen vigente un Estado de derecho pleno y, sobre todo, porque el tipo de derechos violados en el sistema europeo y en el sistema interamericano son diferentes.¹⁸ Además, muchos casos planteados ante el sistema interamericano se refieren a violaciones de derechos inderogables, donde no cabe el margen de apreciación. También se debe reconocer que el conocimiento y uso del sistema internacional de protección de los derechos humanos no se encuentra tan extendido en Latinoamérica como en Europa y, por lo tanto, estas herramientas conceptuales tan específicas como la del margen de apreciación, tampoco se conocen mucho.

La doctrina del margen de apreciación se encuentra presente en la Corte IDH tanto a través de votos de jueces del tribunal, como de sentencias de la misma Corte. En el primer ámbito, esto es, el margen de apreciación nacional en los votos de algunos jueces de la Corte IDH podemos referirnos a los siguientes: en el caso del juez Ferrer Mac-Gregor, en su voto razonado del caso Cabrera García y Montial Flores, señaló, a propósito de los contornos del control de convencionalidad, que

...sus elementos y rasgos distintivos seguramente seguirán siendo cuidadosamente analizados por los jueces interamericanos y nacionales. No pretende establecer qué órgano tiene la última palabra, sino fomentar el diálogo jurisprudencial creativo, responsable y comprometido con la efectividad de los derechos fundamentales. Los jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos. Son ellos los que tienen la mayor responsabilidad para armonizar la legislación nacional con los parámetros interamericanos. La Corte IDH debe velar por ello y tener plena consciencia de los estándares que irá construyendo en su jurisprudencia, teniendo en consideración, además, el “margen de apreciación nacional” que deben contar los Estados nacionales para interpretar el corpus juris interamericano (Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 2010: párr. 87).

¿Es inevitable que algún órgano tenga la última palabra en derechos humanos? Sí, según hemos anotado precedentemente, debería tener la última palabra aquél órgano jurisdiccional que mejor proteja los derechos de los individuos, comunidades y pueblos, ya sea el interno o el internacional.

Asimismo, el juez Pérez Pérez señaló, en su voto parcialmente disidente en el caso Atala, que en el ámbito de una obligación de los Estados parte en el sentido que deban reconocer a todos los conceptos o modelos de familia, “es una de las esferas en que resulta más necesario reconocer un margen de apreciación nacional” (Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, 2012: párrs. 10, 14, 16 y 23).

Del mismo modo, algunas escasas sentencias de la Corte IDH han argumentado en distintas orientaciones a propósito del margen de apreciación. El primero de los casos que aparece usualmente invocado por la doctrina es la Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero de 1984 (Corte IDH, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”), a propósito de la modificación constitucional en Costa Rica relacionada con la naturalización, y la Corte reconocería un margen para que los Estados regulen la adquisición de la nacionalidad (^{Martínez, 2014: 385}). En efecto, a este propósito, abordando el tema desde una perspectiva restrictiva, la Corte IDH indica lo siguiente:

No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas...

Se trata de valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la expresión que deben asumir en cada caso.

...la Corte reitera el ya expresado señalamiento según el cual, a los efectos del otorgamiento de la naturalización, es el Estado que la concede el llamado a apreciar en qué medida existen y cómo deben apreciarse las condiciones que garanticen que el aspirante a obtenerla esté efectivamente vinculado con el sistema de valores e intereses de la sociedad a la que pretende pertenecer plenamente...

Esa conclusión de la Corte tiene especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para obtenerla...

No obstante, la Corte no puede menos que advertir que, en la práctica, y dado el amplio margen para la evaluación que inevitablemente rodea a pruebas o exámenes como los requeridos por la reforma, tales procedimientos pueden llegar a ser vehículo para juicios subjetivos y arbitrarios, y a constituir instrumentos de políticas discriminatorias que, aunque no se desprendan directamente de la ley, podrían producirse como consecuencia de su aplicación (OC-4/84, 1984: párrs. 54, 58, 59, 60, 62 y 63).

En definitiva, efectivamente, la Corte IDH reconoce la existencia abstracta de un margen de apreciación del Estado para modelar el régimen de naturalización, y, nos parece que no podría ser de otro modo, porque eso entra en las opciones políticas de cada Estado, pero, al mismo tiempo, advierte, que el Estado debe tener cuidado en que la aplicación práctica de dichas exigencias no produzcan como resultado actos de discriminación, porque eso, ya se configuraría en un límite al margen de apreciación.

El segundo caso es Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004. Es un caso que aborda las posibles restricciones a la libertad de expresión en función del escrutinio periodístico a autoridades públicas y, en él, la Corte reconocería un margen para que “los Estados fijen recursos ordinarios eficaces para proteger los derechos” (^{Martínez, 2014: 385}). En este caso, la Corte IDH señala lo siguiente:

De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos, sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos (Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2004: párrs. 127-128).¹⁹

Nuevamente, la Corte IDH reconoce la existencia de un margen de apreciación nacional respecto de las posibilidades de regulación del derecho a un recurso, pero advierte acerca de las restricciones indebidas al contenido mínimo del derecho.

Por último, también se analizó el margen de apreciación nacional, habiendo sido invocado por el Estado parte, en el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, sentencia del 28 de noviembre de 2012. Este caso se trataba de examinar si la prohibición absoluta de recurrir a las técnicas de fertilización in vitro (FIV) es compatible con los estándares de protección de los derechos establecidos en la CADH. En este caso, particularmente debatido por la academia que aborda el margen de apreciación, la Corte IDH sostuvo lo siguiente:

La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4o. de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal...

Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención, la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional (Caso Artavia Murillo y otros [“Fecundación in vitro”] vs. Costa Rica, 2012: párrs. 256, 272, 273, 274, 314, 315 y 316).

En este caso, la Corte IDH no admite el margen de apreciación del juez nacional debido a que, en ejercicio de la ponderación y del test de proporcionalidad, resulta que la interferencia estatal es desproporcionada, esto es, cae por debajo del estándar mínimo respecto de la vida privada y familiar y, sobre todo, porque produce efectos discriminatorios.

Otro caso, lejano porque no se refiere al margen de apreciación, podría ser el caso Castañeda Gutman vs. México, sentencia del 6 de agosto de 2008. En este caso, la Corte debía resolver si la prohibición por la ley electoral mexicana de la presentación de candidaturas independientes era compatible con los estándares establecidos en la CADH. Según Contreras, en este caso, la Corte utiliza niveles de deferencia internacional reconociendo espacios de discrecionalidad estatal en conexión con la búsqueda de la existencia de un consenso en la materia entre los Estados parte. En efecto:

La Corte declara que “[e]n la región puede observarse que existe cierto equilibrio entre los Estados que establecen el sistema de registro exclusivo a cargo de partidos y aquellos que, además, permiten candidaturas independientes”. Nuevamente, existe una referencia al consenso regional -o la ausencia del mismo- con el objeto de determinar la práctica de los Estados parte en el cumplimiento de la CADH, similar al análisis de margen de apreciación” (^{Contreras, 2014: 249}).

En este contexto, los jueces interamericanos (Corte IDH) disponen que “que ambos sistemas, uno construido sobre la base exclusivamente de partidos políticos, y otro que admite también candidaturas independientes, pueden ser compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál sistema escoger está en las manos de la definición política que haga el Estado, de acuerdo con sus normas constitucionales” (Caso Castañeda Gutman vs. México, 2008: párr. 204). La doctrina podría identificar en este párrafo el reconocimiento interamericano a la discrecionalidad estatal. Es cierto que en esta materia los Estados gozan de discrecionalidad en la elección concreta del medio empleado para garantizar el derecho. La razón consiste en que el estándar interamericano no se refiere al modelo electoral concreto, cualquiera es admisible a los ojos de los jueces interamericanos, en la medida que satisfagan el estándar de participación política. La distinción es tenue pero relevante, porque cuando hablamos de margen de apreciación, éste opera dentro del estándar mismo. Y esto es muy importante porque cuando se afirma la universalidad de los derechos humanos, ello no quiere decir uniformidad en su tratamiento interno. Ello ha sido afirmado hace décadas en la Declaración de Viena de 1993.²⁰