1. Une égalité constitutionnelle octroyant aux femmes un statut de citoyenne

La reconnaissance de la citoyenneté des femmes dans la société française, s'est matérialisée par la consécration constitutionnelle de l'égalité entre les hommes et les femmes et par la reconnaissance du droit de vote à ces dernières.

L'article 1 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 08 août 1789 dispose que: «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune». Cet article est une disposition phare de la Déclaration, car il consacre le principe de l'égalité en droit comme norme fondatrice de la société. Il ne cite pas expressément l'égalité entre les hommes et les femmes. Cependant, l'esprit de cet article pose indéniablement les premiers jalons de l'égalité des sexes en droits français.

En effet, l'égalité entre les femmes et les hommes va être clairement consacrée par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui dispose dans son alinéa 3 que: «La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme». Ce préambule ainsi que la Déclaration vont être confirmés par la Constitution du 04 octobre 1958 et obtiendront une valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel le 16 juillet 1971(Décision n° 71- 44). Cette consécration donne une dimension supra législative à légalité entre les femmes et les hommes et la rend ainsi, imposable aux individus et opposable à l'Etat.

Ainsi, l'égalité entre les sexes est totale et est exigée dans tous les domaines notamment l'accès à l'enseignement ou le recrutement au travail. En effet, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dispose que "Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leur vertus et de leurs talents".

Cet article pose comme postulat de départ l'égalité entre tous les citoyens en matière d'accès à la fonction publique sans discrimination. Il sera confirmé par le Conseil d'Etat (2 / 6 SSR) qui précisera dans sa décision du 21 avril 1972 que

Le gouvernement ne pouvait, sans, méconnaitre le principe d'égalité des sexes, établir, pour les conditions de diplôme ou de services donnant accès à des concours de recrutement d'un corps ouvert aux candidats du sexe féminin, une distinction entre les candidats appartenant au sexe masculin ou féminin. Cette discrimination est entachée d'excès de pouvoir.

Ainsi, le Conseil d'Etat réaffirme le principe d'égalité dans la fonction publique. Toute violation de ce principe est considérée comme un excès de pouvoir, qui porte atteinte à la valeur constitutionnelle de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 08 août 1789.

A la suite de cette décision, des nombreuses lois favorisant l'égalité en matière d'emplois entre les hommes et les femmes, vont être mises en œuvre par le législateur. En effet, l'article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983, portant sur les droits et obligations des fonctionnaires dispose que: «Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur sexe». Cet article exprime la volonté du législateur de consacrer l'égalité des sexes dans le domaine du travail et dans tous les corps de métiers notamment l'institution militaire, qui excluait le recrutement des femmes de certaines fonctions.³ C'est ainsi, que le Décret n° 98-86 du 16 février 1998⁴ précise que «l'ensemble des corps des trois armées est ouvert aux femmes, les quotas des statuts particuliers des corps d'officiers de carrière sont supprimés» (^{Martinetti 2007,120}).

Le législateur va plus loin en adoptant la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations (JORF n°267 2001,18311).⁵ Cette loi pose le principe de non discrimination comme corolaire du principe constitutionnel de l'égalité entre les sexes et condamne toute atteinte à ce principe.

Ainsi, il apparaît que le droit interne français consacre de manière claire le principe d'égalité entre les femmes et les hommes, octroyant par conséquent à la femme le statut de citoyenne. Cette consécration de la citoyenneté des femmes est encore renforcée par la reconnaissance du droit de vote à ces dernières.

Le droit de vote est définit comme étant un droit accordé à tout citoyen d'un Etat de prendre part à un scrutiny (^{Guilien 2001}). Ce droit a été pendant très longtemps réservé exclusivement aux hommes et excluait les femmes, faisant d'elles des citoyennes inachevées. Ce n'est qu'avec l'adoption de l'ordonnance du 21 avril 1944, que le droit de vote va être officiellement reconnu aux femmes en disposant que «les femmes seront électrices et éligibles dans les mêmes conditions que les hommes».

Le contenu de cette ordonnance sera confirmé par l'alinéa 3 du préambule de la Constitution du 1946 et la Constitution de 1958, susmentionnées, ce qui donnera à ce texte une valeur constitutionnelle avérée. La femme a désormais un statut de citoyenne à part entière, qui lui octrois le droit de vote et d'éligibilité.

A partir de là, le législateur va mettre en œuvre une politique de discrimination positive à l'égard des femmes, afin de favoriser la parité électorale notamment à travers la loi n° 82-974 du 19 novembre 1982,⁶ qui fait référence de manière claire à la politique de quotas en matière de candidature électorale, ce qui a été contesté par de nombreux parlementaires de droite et finira par faire l'objet d'une saisine devant le Conseil constitutionnel.

C'est ainsi, que dans la décision n° 82-146 du 18 novembre 1982, le Conseil constitutionnel va estimer que

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la règle qui, pour l'établissement des listes soumises aux électeurs, comporte une distinction entre candidats en raison de leur sexe, est contraire aux principes constitutionnels ci-dessus rappelés; qu'ainsi, l'article L. 260 bis du code électoral tel qu'il résulte de l'article 4 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel doit être déclaré contraire à la Constitution.

Cette décision des juges relève un désaccord flagrant avec le pouvoir législatif concernant la question de la parité électorale (Conseil Constitutionnel 2004). Néanmoins, le Parlement réunit en congrès a adopté une loi constitutionnelle du n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l'égalité entre les hommes et les femmes. L'article premier de cette loi complétait l'article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958 en disposant que: «La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives». Cette nouvelle disposition de la Constitution attribut au principe de parité une valeur constitutionnelle.

Cependant, cette loi fera, elle aussi, l'objet d'une saisine devant le Conseil constitutionnel, qui se prononcera sur sa constitutionnalité. En effet, dans la Décision n° 2000-429 du 30 mai 2000, les juges constitutionnels ont estimé que

... le constituant a entendu permettre au législateur d'instaurer tout dispositif tendant à rendre effectif l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives; qu'à cette fin, il est désormais loisible au législateur d'adopter des dispositions revêtant soit un caractère incitatif, soit un caractère contraignant; qu’il lui appartient toutefois d'assurer la conciliation entre les nouvelles dispositions constitutionnelles et les autres règles et principes de valeur constitutionnelle auxquels le pouvoir constituant n'a pas entendu déroger.

Ainsi, le contenu de cette décision démontre que la position des juges constitutionnels n'est plus aussi catégorique que dans la décision du 18 novembre 1982 susmentionnée, mais reste tout de même très nuancée. Le Conseil constitutionnel admet que cette révision constitutionnelle a pour objectif de garantir l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux. Cependant, il considère

... que l'intention claire du constituant, telle qu'elle ressortait des débats parlementaires préalables à l'adoption de la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999, était non sans doute d'obliger, mais assurément d'autoriser le législateur à instaurer des règles contraignantes quant au sexe des candidats aux élections politiques dont le mode de scrutin se prêtait à une telle réglementation.⁷

Ainsi, les juges constitutionnels permettent le recours à la discrimination positive en politique dans la limite du respect des valeurs constitutionnelles. Cette position de la jurisprudence constitutionnelle va s'élargir avec l'adoption de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, qui complète l'article 1 de la Constitution du 4 octobre 1958 par un alinéa en disposant que «La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales». Cet article autorise, ainsi, le «recours à des quotas pour permettre un égal accès des femmes aux postes de décision» (^{Ben 2010}) dans d'autres domaines que la politique et met fin à la limitation jurisprudentielle.

Il apparaît, à travers tout ce qui vient d'être mentionné, que les normes constitutionnelles françaises garantissent l'égalité entre les hommes et les femmes. Ces dernières ont acquis le statut de citoyennes, leur permettant de participer de manière effective à la gestion de la vie publique. Cette protection s'étend aussi à la sphère privée et qui a pour but d'interdire toute atteinte à l'intégrité physique des femmes ou toute discrimination due à leurs sexes.

2. La garantie de droits individuels aux femmes

Les femmes jouissent d'un nombre de mesures spécifiques de protection de leurs droits individuels. Cette protection se matérialise par le recours à une discrimination positive, qui a pour vocation de corriger les inégalités sociales, auxquelles elles peuvent faire face. Il s'agit de mieux promouvoir l'égalité en accordant à certains un traitement préférentiel (^{Levade 2004}). Ces mesures interviennent dans le cadre de la défense de l'intégrité physique des femmes et de la garantie de leurs droits sociaux.

L'article 16-1 du code civil français dispose que: «Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable». Cet article consacre le droit à l'intégrité physique et l'inaliénabilité de sa protection. Cette dernière est réaffirmée par le code pénal et renforcée particulièrement à l'égard des femmes, qui sont plus souvent victimes de violences à l'intérieur de la sphère privée.

En effet, l'article 222-13° 6 du code pénal⁸ intègre dans sa liste de circonstances aggravantes des faits de violence, les violences conjugales. Cette intégration est considérable sur le plan judiciaire, car dorénavant ces types de violences relèvent de la compétence du tribunal correctionnel au lieu du tribunal de police, ce qui rend la peine encourue plus rigoureuse (^{Cador 2005}). Le législateur va aussi élégir le champ d'application de la situation aggravante, dans l'article 132-80, à de nouveaux auteurs qui sont «les partenaires liés à la victime par un acte civil de solidarité».⁹ Ce renforcement souligne la volonté du législateur d'apporter une réelle protection des femmes à l'égard de violences dont elles pourraient être la victime.

Cette répression accrue des violences est aussi perceptible dans la position de la jurisprudence, qui va reconnaitre l'existence du viol conjugal et le condamner dans son arrêt du 5 septembre 1990. En effet, dans cette décision, les juges ont considéré que: «l'article 332 du code pénal,¹⁰ qui n'a d'autre fin que de protéger la liberté de chacun n'exclut pas de ses prévisions les actes de pénétration entre les personnes unies par le lien du mariage».¹¹ Cette jurisprudence sera confirmée par l'arrêt du 11 juin 1992 (Bull crim 92 N° 232), ou les juges vont estimer que: «La présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l'intimité de la vie conjugale ne vaut que jusqu'à preuve contraire».

En conformité avec cette décision jurisprudentielle, le législateur a adopté le 09 septembre 2010 une loi relative aux violences faites aux femmes.¹² Cette loi est un ensemble de normes qui renforcent la protection, la prévention et la répression des violences conjugales. Elle introduit des procédures nouvelles dans la protection des femmes contre les violences telles que la création du délit de violence conjugale ou la mise en œuvre de l'ordonnance de protection prononcée par le juge des affaires familiales, afin de mettre rapidement en sécurité les victims (^{Hogrel 2010}).

Cette protection s'étend aussi à l'harcèlement sexuel dont les femmes peuvent être victimes dans le domaine du travail. En effet, la loi du 6 aout 2012 relative au harcèlement sexuel¹³ procède à une définition plus significative de l'harcèlement sexuel, avec un durcissement des peines maximales encourues et à la condamnation de toutes discriminations à l'égard des victimes de harcèlement sexuel (Suisje concernée 2012). A travers cette loi, le législateur a pour objectif de vulgariser la répression de ce type de délit, de garantir une protection plus rigoureuse et d'instaurer un climat de confiance favorisant le dépôt de plainte des victimes.

Ainsi, le législateur a mis en œuvre tout un arsenal juridique afin de lutter contre les violences faites aux femmes et de garantir leur intégrité physique. Cette garantie passe aussi par le libre choix des femmes de disposer de leur corps à travers la reconnaisse du droit d'interruption volontaire de grossesse.

En effet, jusqu'en 1975, l'avortement était passible de prison (^{Militantes et Sympathisants des sections de la IVe Internationale 1979}). La loi Veil du 17 janvier 1975¹⁴ suspend ainsi la loi de 1920 que pénalisait l'avortement et autorise les femmes enceintes, qui sont dans une situation de détresse d'interrompre leur grossesse dans la limite des dix semaines (période prolongée à douze semaines de gestation en 2001) et dans un cadre médical légalement assisté.¹⁵ Cette loi fut confirmée par le Conseil constitutionnel qui a considéré dans sa décision du 15 janvier 1975 qu'elle n'était pas contraire aux valeurs constitutionnelles.¹⁶ L'interruption de grossesse est donc légalisée et même remboursée par la caisse de sécurité sociale conformément à la loi dite Roudy du 31 décembre 1982¹⁷. Ainsi, la protection de l'intégrité physique des femmes passe aussi par le droit des femmes de disposer de leur corps dans les limites de la loi. Ces normes spécifiques de protections régissent d'autres domaines notamment en matière sociale. Le constituant ainsi que le législateur, tel qu'il a été démontré plus haut, ont mis en œuvre des mécanismes de garanti du principe d'égalité entre les hommes et les femmes en matière de travail. Cependant, la survenance d'une grossesse peut être à l'origine du motif de refus d'embauche, de licenciement ou de rétrogradation des femmes par leurs employeurs. Pour palier à ce type de discrimination, le code du travail consacre tout un dispositif de protection de la grossesse et de la maternité.

En effet, l'article L 1225-1 du code du travail dispose que

L'employeur ne doit pas prendre en considération l'état de grossesse d'une femme pour refuser de l'embaucher, pour rompre son contrat de travail au cours d'une période d'essai ou, sous réserve d'une affectation temporaire réalisée dans le cadre des dispositions des articles L. 1225-7, L. 1225-9 et L. 1225-12, pour prononcer une mutation d'emploi.

Cet article est très explicite et interdit toute discrimination basée sur l'état de grossesse des femmes. Le code du travail reconnait même le droit de la candidate à l'embauche de ne pas communiquer son état de grossesse, conformément à l'article 1225-2¹⁸ du code. De plus, le législateur renforce cette protection en disposant dans l'article L1225-5 que

... le licenciement d'une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification, l'intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte.

La jurisprudence de la Cour de cassation¹⁹ confirme le contenu de cet article et va plus loin dans la garantie de la protection des femmes enceintes en considérant dans un de ses arrêts

... il est interdit non seulement de notifier une décision de licenciement en raison de la grossesse et / ou de la naissance d'un enfant pendant la période de protection visée à l'article L. 122-25-2, devenu L. 1225-4 du Code du travail, mais également de prendre des mesures préparatoires à une telle décision, telles que le remplacement définitif de l'employée concernée avant l'échéance de cette période.

Les juges ont ainsi élargi le champ d'application de la loi, en ne l'a limitant pas seulement à l'interdiction de l'action matérielle de licenciement mais aussi à sa préméditation. Cet élargissement à pour objectif de favoriser une protection plus effective des droits des femmes contre toute tentative de discrimination à leur égard. Cette protection est aussi applicable par l'attribution aux salariées d'un congé de maternité accompagné d'une indemnité salariale journalière, «avant et après l'accouchement, pendant lequel leur contrat de travail est suspendu» conformément à l'article L331-3²⁰ du code de sécurité sociale. Cette période peut être rallongée en cas de grossesse multiple,²¹ la prise en charge d'en moins trois enfants en plus²² ou la maladie du nouveau née. La fin du congé de maternité implique la réintégration de la salariée à son poste avec les mêmes indemnités. Le législateur apporte aussi une protection particulière aux femmes enceintes, qui travaillent de nuit, conformément à l'article L1225-9 du code du travail en leur permettant de demander leur affectation à un poste de jour «pendant la durée de leur grossesse et pendant la période du congé».²³

Ainsi, il apparaît que les femmes bénéficient d'une protection spécifique, qui les met à l'abri de toute tentative de discrimination à leur égard. Cependant, cette attention particulière s'étend de plus en plus aux hommes, qui revendiquent eux aussi des droits similaires notamment en matière de congé de paternité. Il y a donc un dépassement des droits attachés proprement aux femmes vers des droits à portée générale.

1 Une égalité affirmée par l'autre sexe

La discrimination positive a l'égard des femmes a pour objet de créer une égalité par le droit, pour faire face à toute forme d'inégalité. Cependant, l'évolution de la société, l'abolition de certaines barrières de séparations et la remise en cause des stéréotypes d'affectations des tâches entre les hommes et les femmes, pose la question d'un nécessaire dépassement des droits attachés exclusivement aux femmes vers des droits non catégoriels.

Le schéma de la famille française traditionnelle est en permanente mutation. Les femmes sont plus impliquées dans leur carrière professionnelle et les hommes souhaitent consacrer d'avantage de temps à leurs enfants. Les pères demandent à bénéficier de certains droits, qui étaient auparavant l'apanage des femmes tel que le droit au congé de maternité ou le droit à une bonification de retraite égale à celle des mères.

C'est la prise en compte de ces revendications masculines par le législateur, qui a été à l'origine de l'adoption, le 21 décembre 2001, par l'Assemblée nationale, de la loi relative au financement de la sécurité sociale.²⁴ Cette loi a introduit le droit au congé de paternité dans le code du travail avant sa modification en 2012. En effet, l'article 1225-35 du code du travail reconnaissait aux pères le droit au congé de paternité, d'une durée de onze jours et de dix huit jours pour les grossesses multiples. Les pères salariés bénéficient durant cette période d'une indemnité journalière versée par la caisse d'assurance. L'obtention de ce congé se limite à un dépôt de demande au prés de l'employeur et consiste dans la suppression momentanée du contrat de travail. Tous comme les femmes, les hommes sont protégés par la loi durant cette période et ne peuvent faire l'objet d'un quelconque licenciement, conformément à l'arrêt de la Cour de cassation de la section sociale du 31 mai 2012²⁵ qui considérait que

Et attendu qu'ayant constaté que le salarié avait, le 6 août 2007, régulièrement fait part à la société Côté Fjord, de la naissance de son enfant et informé l'employeur de son absence pour congé de paternité de onze jours à compter du 6 septembre 2007, la cour d'appel en a exactement déduit qu'en prenant effectivement son congé à la date choisie malgré l'opposition de son employeur, le salarié n'avait commis aucune faute de sorte que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La jurisprudence est claire en rappelant l'immunité des salariés lors de leur période de congé parental légalement garantie. Le congé de paternité n'est pas reconnu uniquement aux pères salariés, mais touche aussi les pères au chômage et les pères des enfants adoptés, qui bénéficient d'indemnités journalières durant toute cette période. Ainsi, le congé de paternité est devenu un droit affirmé par les hommes au même titre que les femmes. La revendication de ce droit s'étend, d'ailleurs, au delà des pères biologiques.

En effet, l'article 94 de la loi du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013 modifie les dispositions de l'article 1225-35²⁶ du code du travail, susmentionné, en remplaçant le terme de «congé de paternité» par «congé de paternité et d'accueil de l'enfant». Les bénéficiaires de ce congé sont désormais le conjoint salarié de la mère, ou la personne liée à elle par un acte civil de solidarité ou vivant maritalement avec elle par un pacte civil de solidarité, que ce soit un homme ou une femme. Le but de cette modification est de garantir les droits des parents qu'ils soient biologiques ou pas.

Cette extension des droits des femmes aux hommes, s'est faite aussi en matière de droits de bonification de retraite. En effet, dans l'affaire Griesmar devant le Conseil d'Etat, un père de trois enfants à demandé de bénéficier des avantages de la bonification de retraite anticipée, au même titre que les mères, en se basant sur le principe d'égalité entre les sexes. Le Conseil d'Etat²⁷ dans sa décision du 22 juillet 2000 s'est prononcé sur la question en considérant qu'il "en résulte que la décision par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a refusé à M. Griesmar le bénéfice de la bonification d'ancienneté prévue par ce texte, alors même qu'il établirait avoir assuré l'éducation de ses enfants, est entachée d'illégalité".

Cet arrêt de principe aura pour conséquence le réaménagement de la loi en faveur de l'égalité entre les sexes. En effet

... la loi du 21 aout 2003²⁸ portant réforme des retraites, dite loi Fillon, a conduit à une nouvelle rédaction de l'article L 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite, permettant aux hommes fonctionnaires de bénéficier de bonification, le terme «femme» se trouve remplacé par le terme générique de «fonctionnaires» sans préciser quant au sexe (^{Gouin-Poirier s.d.}).

Ainsi, au travers de ces modifications le législateur à procédé à une extension d'un droit spécifique accordé aux femmes aux hommes et aux homosexuels. Cet allongement dénote une forme de dépassement du principe de l'égalité par le droit vers une égalité en droit, qui se focalise principalement sur la mise en œuvre de normes répondant à une nécessité sociale.

L'article 1 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen consacre le principe d'égalité entre les personnes. Parallèlement à cela, l'article 3 alinéa 1 de la Constitution, avant sa révision par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, consacre le principe de parité entre les sexes dans le domaine politique. Cependant, la jurisprudence constitutionnelle reste parfois distante vis-à-vis de l'application de cette politique en toute circonstance.

En effet, dans la décision n° 2001-445 du 19 juin 2001 se rapportant à l'examen de la constitutionnalité de la loi organique relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature,²⁹ les juges constitutionnels se sont prononcés sur la légalité du recours à la politique de quota en faveur de candidat masculin. En effet, le Conseil constitutionnel a considéré que "les dispositions de l'article 33 de la loi organique, qui introduisent une distinction selon le sexe dans la composition des listes de candidats aux élections au Conseil supérieur de la magistrature, sont contraires à la Constitution" (Décision 2001-445 du 19 juin 2001).

Cette décision sera confirmée dans la décision du 11 juillet 2001, concernant la constitutionnalité de la parité dans la composition des jurys de validation des acquis de l'expérience. Les juges vont estimer que les normes de représentation égale entre les hommes et les femmes «n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de faire prévaloir, lors de la constitution de ces jurys, la considération du genre sur celle des compétences, des aptitudes et des qualifications».³⁰ Ainsi, la position des juges constitutionnels est très claire et exclue le recours à la discrimination positive à l'égard des femmes dans le domaine professionnel ou éducatif.

La jurisprudence constitutionnelle incite, d'ailleurs, a ce que le recrutement des candidats des facultés notamment celles de sciences politique repose «sur des critères objectifs de nature à garantir le respect de l'exigence constitutionnelle d'égal accès à l'instruction».³¹ Ainsi, l'examen de ces décisions jurisprudentielles démontre, que ce qui est mis en exergue par les juges est la primauté du principe d'égalité entre les femmes et les hommes, en favorisant la mise en œuvre de droits non catégoriels. La discrimination positive reste un recours possible, mais qui ne doit pas entraver l'effectivité du principe d'égalité entre les sexes. De plus, la pratique de la discrimination positive comme moyen de régulation sociale révèle des carences flagrantes, qui se manifestent par la persistance de pratiques inégalitaires entre les femmes et les hommes.

2 Les insuffisances de la pratique de la discrimination positive

Le recours à la discrimination positive comme moyen de régulation des inégalités sociales n'a pas obtenu une approbation unanime. En effet, la discrimination positive créée parfois un effet perverse, car, d'une part, elle participe à générer une stigmatisation de la catégorie de personnes protégées. D'autre part, malgré la mise en œuvre d'un dispositif normatif, les inégalités subsistent. Ce constat a suscité l'adoption d'une nouvelle stratégie de régulation sociale, qui a pour vocation d'apporter une égalité plus concrète.

L'égalité entres les femmes et les hommes est une valeur républicaine fortement affirmée par la Constitution et les textes de loi en France, tel qu'il a été précédemment exposé. Cependant, la persistance de stéréotypes sexistes à l'égard des femmes remet en question l'effectivité de ces garanties normatives dans certains domaines de la vie. Cette constance de la discrimination est plus effarante sur le marché du travail.

En effet, des multiples lois³² ont été adoptées par le législateur afin de garantir l'égale rémunération entre les femmes et les hommes sous la formulation «à travail égal, salaire égal». Cette formule est reprise dans l'article 3221-2 du code du travail, qui dispose que «tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes». Cette disposition législative fut confirmée par les décisions de la jurisprudence, notamment celle du 10 avril 2002.³³ En effet, dans cet arrêt les juges ont considéré que "tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, et, par rémunération, il faut entendre le salaire brut de base et tous les autres avantages et accessoires payé directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur".

La jurisprudence réaffirme les dispositions du code du travail et donne une définition plus large de la rémunération afin de lever tout équivoque sur l'emploi des termes. Allant dans le même sens que la jurisprudence, le législateur va adopter le 23 mars 2006 une loi relative à l'égalité salariale entres les femmes et les hommes.³⁴ Cette loi a pour objet de supprimer tous les écarts de rémunération entre les salariés et à favoriser l'accès des femmes à la formation professionnelle ainsi qu'à des instances délibératives et juridictionnelles.³⁵

Ainsi, le législateur a mis en place tout un arsenal juridique, afin de garantir une meilleure intégration de la femme dans le milieu du travail. Cependant, les statistiques sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes démontrent une toute autre réalité. En effet, l'enquête menée par l'Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (INSEE) en 2009 (^{Rieu et. al. 2011}) révèle la persistance d'inégalités flagrantes entre les femmes et les hommes, «il y a un moindre accès des femmes aux postes les plus qualifiés, 9% pour les femmes contre 13,4% pour les hommes. Les femmes sont souvent présentes sur des postes mal qualifiés et peu rémunérés (Loi n° 2006-340 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes)», avec un pourcentage de 80% de femmes, qui travaillent à temps partiel.

Ces tendances restent inexplicables, puisque le taux de femmes diplômées de l'enseignement supérieur est de 23% contre 13% pour les hommes (^{Metois et al. 2012}). L'écart de salaire est encore persistant et atteint une différence de 15% à la défaveur des femmes. Cette différence augmente avec l'âge et entraine par conséquent des pensions de retraites inégales entres les sexes pour un travail égal.

Ainsi, il apparaît que les droits des femmes en matière professionnelle sont garantis en droit. Le législateur a mis en œuvre tout un dispositif d'effectivité de l'égalité entre les femmes et les hommes. Cependant, les chiffres récoltés par l'INSEE révèlent une défaillance dans l'effectivité de la politique d'égalité entre les sexes. Ce constat peut remettre en question l'efficacité du recours à la discrimination positive comme moyens de recouvrir l'égalité sociale. Ce bilan insatisfaisant a suggéré la réflexion sur une nouveau moyen de régulation sociale, basée sur une approche intégrée de l'égalité.

L'approche intégrée de l'égalité ou «gender mainstreaming» est le mode d'action présenté par les Nation Unies lors de la IV Conférence Mondiale sur les Droits de la Femme à Pékin, en 1995. Le Conseil de l'Europe (2004) définit ce mode d'action comme étant "La (ré)organisation, l'amélioration, l'évolution et l'évaluation des processus de prise de décision, aux fins d'incorporer la perspective de l'égalité entre les femmes et les hommes dans tous les domaines et à tous les niveaux, par les acteurs généralement impliqués dans la mise en place des politiques".

L'approche intégrée de l'égalité a été introduite en France depuis les années 2000. Cette approche

... est basée sur l'idée que chaque mesure politique ou programme peut avoir une incidence différente sur les femmes et les hommes, c'est-à-dire que les politiques publiques ne sont pas neutres. Chaque acteur qui intervient depuis l'élaboration jusqu'à la mise en œuvre d'une politique doit prendre en compte la différence de situation entre les femmes et les hommes (^{Dauphin 2008}).

Cette nouvelle approche n'est pas une reproduction révisée de la discrimination positive, mais plutôt une méthode complémentaire en matière de garanti de l'égalité. A la différence de la discrimination positive, qui a pour objectif de réguler les inégalités sociales par des mesures spécifiques ponctuelles, l'approche intégrée de l'égalité procède à long terme visant à évaluer l'adaptabilité d'une loi lors de son adoption ou de son application au principe d'égalité entre les hommes et les femmes.

La Charte de l'égalité du 08 mars 2004 est le premier document officiel français à faire référence à l'approche intégrée d'égalité et explique la mise en œuvre de ce mode d'action, qui passe par quatre phases importantes. Ces phases consistent dans l'évaluation de la situation des deux sexes dans tous les domaines, la mise en œuvre d'une compagne de sensibilisation et de réseautage, l'intégration concrète de la promotion de l'égalité dans les diverses politiques et l'évaluation annuelle des actions menées en faveur de l'égalité entre les hommes et les femmes (Charte de l'égalité, Ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité et le Ministère délégué à la parité et à l'égalité professionnelle, 2004). L'annexe au projet de loi de finance de l'année 2012 en est une bonne illustration. En effet, ce dernier propose tout un programme de mise en œuvre de l'égalité entre les femmes et les hommes, qui repose une action intégrée et spécifique.

L'action intégrée est définie comme étant la prise «en compte des besoins respectifs des hommes et des femmes dans la conception et la mise en œuvre des politiques publiques sectorielles» (^{Forum de la performance 2017}). Quant à l'action spécifique, elle consiste à mettre en œuvre des mesures de discrimination positive, afin de faire face aux inégalités de fait qui subsistent.

Ainsi, l'approche d'intégration d'égalité est un complément essentiel dans la garantie des droits des femmes. Elle a comme postulat de départ la réaffirmation du principe d'égalité à travers la mise en œuvre d'un processus de prévention et de promotion de l'égalité entres les femmes et les hommes. Le recours à des mesures spécifiques reste une action subsidiaire et temporaire dont l'objet est de renforcer le principe d'égalité sans le mettre en péril.