I. Preámbulo. Hipótesis de trabajo

Los derechos humanos son el dato más universal del orden jurídico, en el sentido de que todas las personas (físicas) son titulares de derechos y libertades que los Estados deben respetar y garantizar. Sin embargo, las condiciones en que actúan y se desarrollan los individuos distan mucho de ser las mismas. Existe, pues, diversidad material (y, eventualmente, jurídica) entre los individuos. Además, éstos pueden asumir diversos objetivos individuales o integrarse (de grado o por el imperio de los hechos) en grupos distintos en el seno de una misma sociedad nacional y universal. Si el orden jurídico no reconoce esta diversidad y estas facultades de orientación propia (con sustento en la autonomía individual), los derechos humanos resultarían ilusorios o estarían sujetos al imperio de órganos de poder o mayorías populares.

De lo anterior deriva la necesidad de preguntar si el orden jurisdiccional interamericano (criterios de la Corte IDH) reconocen y protegen los derechos de quienes ejercen su derecho a la diversidad (ser "diferentes" y respetados como tales), su facultad de existir y convivir dentro de la pluralidad que prevalece en una sociedad, elegir su destino particular y la forma de alcanzarlo. Este trabajo parte de la hipótesis de que la jurisprudencia del tribunal de San José sobre la materia reconoce y tutela los derechos de quienes ejercen su derecho a la diversidad de vida, desarrollo y convicciones. Aquí se aporta una respuesta a esta interrogante, con sustento en el análisis de las decisiones de la Corte IDH sobre diversos extremos en los que se manifiesta el tratamiento de la materia por esa vía jurisdiccional.

II. Marco normativo interamericano: principios y normas

Como dije en el preámbulo, el reconocimiento de la diversidad y la pluralidad en una sociedad (mundial, regional o nacional) constituye un dato radical del orden jurídico de los derechos humanos atento a los valores y principios de la democracia, a la que me referiré en sus dimensiones a) formal o representativa, b) participativa, y c) integral o material (sistema de vida),¹ que aparecen en la normativa interamericana (cfr. Opinión Consultiva OC-8/87, 1987, párrafo 26 y San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, 2018, párrafos 117 y 144). Aludiré con frecuencia a la sociedad democrática, constantemente invocada por la jurisprudencia interamericana. La naturaleza y el contenido de ese concepto deben apreciarse a partir de la centralidad reconocida al ser humano, el marco que proveen los derechos y libertades reconocidos por el moderno orden constitucional e internacional, y las ideas más avanzadas en torno al papel de la sociedad y el Estado en la protección de los derechos básicos del ser humano.

En el establecimiento, desarrollo y aplicación de ese orden jurídico ocupa un lugar primordial el principio de igualdad, al que se reconoce jerarquía de ius cogens internacional.² Por supuesto, no pretendo internarme en este concepto. Me atengo a la caracterización que provee la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados acerca de las normas imperativas (ius cogens) y a la recepción de este asunto en la jurisprudencia de la Corte de San José (supra, III). Considero que en el mismo orden puede figurar -con diversas formulaciones- el principio de especificidad (cfr.^{Sergio García Ramírez, 2018, p. 182 y 2019, p. 658}), complemento de la igualdad. Especificidad implica trato diferente (es decir, "específico") a quienes son también diferentes (de hecho, o en virtud del orden normativo), a fin de rescatarles de la injusticia o la inequidad en la que se podría incurrir si se aplica en forma mecánica e indistinta el criterio de igualdad formal.

Del modo en que se ha considerado que el principio de igualdad y no discriminación forma parte del ius cogens internacional, se puede considerar que la adopción de criterios específicos para atender situaciones también específicas -adopción ampliamente reconocida por el derecho internacional convencional- se inscribe igualmente en el ius cogens. Sin embargo, esta consideración no forma parte de las conclusiones del presente trabajo. Al amparo de la especificidad, que acoge correctivos y modalidades indispensables para establecer el sentido y el alcance de la igualdad, se desenvuelve la tutela de los derechos de quienes forman parte de grupos diversos dentro de la sociedad plural.

En este trabajo me referiré exclusivamente al orden jurídico interamericano, vinculado al Sistema regional de protección de esos derechos y formalmente construido a partir de 1945 (cfr.^{Unión Panamericana, 1956, pp. 20-24}). El Sistema es heterogéneo y se proyecta con intensidad y alcances diversos en el conjunto de Estados que componen "Las Américas". Esta expresión pone de manifiesto la pluralidad material y jurídica que caracteriza a la región: varias Américas (^{Sergio García Ramírez, 2019, pp. 113 y 114}); en cada una, Estados con rasgos propios, y en cada Estado, grupos y sectores con características singulares. Todo esto debe ser considerado al examinar las normas y prácticas sobre diversidad y pluralidad en el ámbito americano.

El derecho interamericano -"duro" y "suave": doble marco para la atención de la diversidad y la pluralidad- se deposita en numerosos instrumentos, cada vez más abundantes y comprensivos, en acuerdos o declaraciones de instancias políticas regionales, y en resoluciones y sentencias de los órganos de supervisión creados en el marco del Sistema. La jurisprudencia regional ha precisado que la norma internacional se compone con dos elementos: texto convencional e interpretación jurisdiccional (cfr. Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006, párrafo 124, y Gelman vs. Uruguay (2013, párrafo 66).

Aquí aludiré tanto a la Organización de los Estados Americanos, cuya Carta constitutiva data de 1948,³ como a la Comisión (1959) (cfr.^{Unión Panamericana, 1960, p. 11}; ^{Felipe González Morales, 2013, pp. 31 y 32}, y ^{Bertha Santoscoy (1995, párrafo 18)} y a la Corte (cfr. Corte IDH 2005 y ^{Sergio García Ramírez, 2018b, pp. 23-72}) interamericanas de derechos humanos. La organización y la normativa a la que me estoy refiriendo tienen correspondencias en el sistema universal y en otros sistemas regionales.⁴ De ellos ha tomado conceptos y orientaciones el Sistema Interamericano en un proceso de diálogo y fertilización recíproca. Muchas decisiones iniciales de las instancias interamericanas recibieron la influencia de la regulación mundial, así como de la europea. Reconozco esta circunstancia, pero me limito a considerar la tutela de la diversidad y la pluralidad en nuestro ámbito regional.

En la región americana y en los órganos que constituyen su andamiaje institucional figuran entes destinados a la promoción o la defensa de derechos e intereses de grupos y sectores sociales, con alcance continental (por ejemplo, mujeres y niños).⁵ En la Comisión Interamericana operan relatorías que tienen el mismo propósito.⁶

Para los fines de este trabajo, tomaré en cuenta tanto las más relevantes declaraciones regionales (generales: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, de 1948,⁷ y especiales: así, en torno a los derechos de pueblos indígenas,⁸ y otros documentos que enuncian principios, reglas y medidas), como los tratados, convenciones y protocolos más significativos y los pronunciamientos emitidos por los órganos del sistema, principalmente las opiniones consultivas (Convención Americana sobre Derechos Humanos [CADH], 1969, art. 64), las sentencias (CADH, arts. 61-63) y otras resoluciones del tribunal regional y varias declaraciones, recomendaciones y principios de la Comisión Interamericana (CADH, art. 41).

La Declaración Americana de 1948 y la CADH de 1969 proclaman la universalidad de los derechos reconocidos en ellas y rechazan la discriminación en su ejercicio (DADDH, art. II, y CADH, art. 1o.). En consecuencia, favorecen el reconocimiento de la diversidad y la pluralidad entre los individuos -con doble fuente: origen y elección- y, por ende, entre los grupos y sectores en los que aquéllos aparecen, desarrollan su existencia y procuran su destino. A este respecto, retengamos el propósito enunciado por los autores de la Convención: "consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" (CADH, preámbulo). Entre éstos se halla el derecho de elegir y ejercer sus facultades en los distintos planos a los que se refiere este trabajo.

III. Diversidad y pluralidad en la sociedad heterogénea

Los textos interamericanos recogen la diversidad y pluralidad que caracterizan a la sociedad de esta región, y sustentan la decisión política y jurídica de amparar a los individuos en el ejercicio tanto de los derechos comunes como de los derechos específicos inherentes a esas diversidades y pluralidades. El mismo espíritu anima a la Carta Democrática Interamericana (CDI). De ahí -por ejemplo- el reconocimiento que esta fórmula sobre el "régimen plural de partidos y organizaciones políticas" (CDI, art. 3o.) como componente fundamental del ejercicio de la democracia.

En los países de "las Américas" concurren comunidades o sectores diferentes, con características acentuadas que reclaman tratamiento específico. Los instrumentos del sistema -fundacionales o posteriores- contienen expresiones que acreditan esta orientación tutelar. En el mismo sentido opera el concepto de sociedad democrática, al que antes me referí, mencionado en la normativa y en los pronunciamientos de los órganos del Sistema, tanto cuando aluden a la fuente de los derechos y de los correspondientes deberes de los Estados, como cuando se pronuncian sobre las limitaciones o restricciones de aquéllos.⁹

Antes de revisar algunas cuestiones específicas relacionadas con la materia de este trabajo, conviene destacar la amplia legitimación que la normativa interamericana concede para plantear la violación a un derecho.¹⁰ No se exige que el solicitante, cuya gestión abre la vía internacional, sea víctima de la violación alegada. Esa legitimación abarca a "cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización" (OEA). Con ello se abre la puerta a planteamientos de grupos que pudieran ostentar intereses, derechos o pretensiones diferentes de los correspondientes a la mayoría de la población. El planteamiento puede desembocar en una decisión que reconozca derechos de los integrantes del grupo y que, por lo tanto, asegure el respeto y garantice la pluralidad.¹¹

Los Estados Americanos presentan diversas formas de organización política, entre ellas la federal.¹² Ésta (y sus equivalentes en la división por regiones) implica diversidades sociales y políticas que es preciso atender. Empero, la protección de los derechos humanos trasciende esas diversidades. En la CADH figura la llamada "cláusula federal"¹³ (art. 28) que responde a este sentido tutelar. El Estado no puede invocar su organización federal para omitir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa internacional.¹⁴

IV. Discriminación y trato diferente

El principio de igualdad, invocado por la Corte IDH como norma de jus cogens internacional, se asocia a la proscripción de cualquier forma de discriminación. Los textos interamericanos mencionan algunas variantes de ésta (raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otro orden, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social).¹⁵

Al analizar el concepto de discriminación, la jurisprudencia interamericana destaca la legitimidad de las diferencias de trato a personas o grupos, justificada por la diversidad de condiciones en las que éstos se encuentran.¹⁶ Así queda a salvo la tutela diferenciada de personas cuya situación de hecho justifica esa tutela (^{Roberto Berizonce, 2009, pp. 97 y ss.}). Esa protección diferenciada opera tanto en el examen de la diversidad y la pluralidad, como en la atención a los grupos vulnerables y sus integrantes.

Como desarrollo de las normas regionales que implican una profunda relectura de los principios tutelares inherentes a la diversidad y la pluralidad, cabe mencionar algunos instrumentos emitidos para combatir formas genéricas o específicas de discriminación o manifestaciones de violencia que reduce o desconoce derechos de amplios sectores de la sociedad. Estos documentos, que mencionaremos en el presente trabajo, figuran en el orden regulador característico de nuestra región. Disponen y detallan medidas de diverso carácter -no sólo legislativas- en relación con grupos y sectores de la sociedad. Queda de manifiesto la pluralidad de ésta y el propósito de brindar tutela específica a tales grupos y sectores.

Un ejemplo destacado sobre un sector social de suma importancia es la tutela de derechos específicos de las mujeres prevista en la Convención de Belém do Pará,¹⁷ destinada a enfrentar la violencia.¹⁸ Su predecesora mundial, la CEDAW,¹⁹ se concentró en puntos de discriminación,²⁰ muchos de los cuales entrañan violencia. Belém do Pará obedece al objetivo -procurado frente a escollos y resistencias de diversa naturaleza- de avanzar en el reconocimiento y la protección de los derechos de las mujeres, y ha informado cambios en la normativa de los Estados de la región (^{Luz Patricia Mejía, 2012, pp. 196-197} y ^{Comisión Interamericana de Mujeres, 2001, p. 91}). Esta convención, aplicada por la Corte IDH con designio transformador (Sergio García Ramírez, pp. 11 y ss. y ^{Esther Vicente, 2010, pp. 149 y ss.}), ocupa un lugar eminente en la jurisprudencia interamericana, principalmente a través de la incorporación de perspectiva de género, criterio rector con gran fuerza expansiva.²¹

Otra convención que reconoce derechos de numerosos grupos y ordena la adopción de medidas que concurran a protegerlos es la relativa a quienes padecen restricciones derivadas de alguna forma de discapacidad.²² Se ordena a los Estados poner en práctica medidas conducentes al efectivo ejercicio de libertades y derechos (art. III), cuya práctica tropieza con múltiples obstáculos.

En la misma línea figura la Convención sobre adultos mayores, condición etaria -antípoda de la niñez- en la que se encuentra un apreciable número de personas con creciente presencia en la población americana.²³ Esa convención, al igual que las mencionadas anteriormente, alienta medidas normativas y sociales de amplio espectro.²⁴

Los instrumentos de más reciente ingreso en el derecho convencional americano, recientemente suscritos en Antigua, Guatemala, reconocen la existencia y los derechos de diversos grupos y sectores y combaten cualesquiera formas de discriminación,²⁵ entre ellas, acentuadamente, la que obedece a motivos étnicos.²⁶ La adopción de esta normativa internacional ha marchado lentamente.²⁷

Agreguemos los lineamientos promovidos por la Cumbre Judicial Iberoamericana²⁸ para garantizar el acceso a la justicia de individuos que se hallan en situación de vulnerabilidad (Reglas de Brasilia²⁹ y Protocolo de Santiago),³⁰ situación característica de los desiguales, los diferentes, los distintos, los ajenos:³¹ es decir, el vasto ejército de quienes invocan el respeto y la garantía de la diversidad, derivada de múltiples factores.

En la revisión del estado que guarda el derecho interamericano de los derechos humanos es necesario tomar en cuenta el importante progreso que implican estos últimos documentos, impulsados por el diálogo jurisdiccional de los lustros recientes, que supera el tradicional aislamiento o reticencia de los órganos judiciales. La Cumbre Judicial Iberoamericana favorece la atención especial de los derechos de ciertos sectores - que en América son mayoritarios, en su conjunto- y propicia una suerte de "Derecho judicial codificado" (^{Sergio García Ramírez, 2016a, p. 85}), expresión que utilizo para fines expositivos. De este naciente marco normativo se benefician la pluralidad y la diversidad, tanto como la tutela de los grupos vulnerables.

V. Órdenes jurídicos especiales: indígenas

Numerosas decisiones de la Comisión y de la Corte han inspirado o recogido la normativa dispuesta o propuesta por los instrumentos, tratados y protocolos que se mencionan en este panorama. Por otra parte, también cabe señalar un proceso inverso: la generación, por vía jurisdiccional, de criterios que constituyen el fundamento de ciertos tratados (así, en materia de desaparición forzada).³²

También debemos citar la admisión de los órdenes jurídicos especiales que existen y subsisten en varios países de la región. Destacan tanto la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas -vinculada con la previa Declaración de Naciones Unidas-,³³ como el fuerte reconocimiento jurisprudencial del régimen jurídico establecido por medio de los usos y las costumbres de esos pueblos.³⁴ Este reconocimiento alcanza a la normativa nacional y a la jurisprudencia de varios países de la región.³⁵

La jurisprudencia interamericana ha conocido violaciones sistemáticas de derechos de los miembros de comunidades indígenas, tema que suscitó el análisis de la titularidad de derechos humanos por personas colectivas, no sólo individuales.³⁶ Frente al amplio número de graves violaciones, que implicaban el desconocimiento de derechos ancestrales, la Corte IDH rescató el respeto y la vigencia del orden consuetudinario y desarrolló una nueva lectura sobre el derecho de los indígenas y sus comunidades a disponer de sus bienes, al amparo de la CADH y bajo parámetros distintos de los generalmente aplicables al derecho de propiedad.³⁷

La consideración de esta materia ha significado un paso adelante en la recepción de la diversidad y la inserción formal de sistemas jurídicos especiales dentro del sistema regulatorio nacional. Otra vía para asegurar el dominio indígena sobre los bienes de la comunidad -o los que ésta requiere para su sustento- radica en el régimen de consulta a los pueblos acerca del aprovechamiento y destino de esos bienes.³⁸

La regulación interamericana pretende la preservación de la cultura indígena, que constituye uno de los datos culturales más relevantes en el conjunto indoamericano y figura en el marco de los derechos económicos, sociales y culturales.³⁹ Han menudeado las agresiones a la cultura de las comunidades indígenas, e incluso los hechos tendientes a suprimir la transmisión de ésta en el enlace intergeneracional.⁴⁰

Frente a situaciones de ese carácter, la Corte IDH ha ordenado a los Estados adoptar medidas de protección de la cultura indígena. Estas se asocian, entre otros extremos, con el derecho de los niños⁴¹ al desarrollo en el espacio (material y cultural) de su comunidad y con la supervivencia también material y cultural de las comunidades. Figuran aquí las disposiciones sobre localización y entrega de restos humanos para la práctica de honras fúnebres y el proceso de duelo en las comunidades a las que pertenecieron los fallecidos y pertenecen sus allegados, honras y duelo que revisten características especiales.⁴²

VI. Libertad de convicciones y expresión

En la normativa regional hay pronunciamientos que aseguran la libertad de creencia religiosa, inscrita en la "piedra maestra" de los derechos humanos (cfr.^{Luigi Ferrajoli, 1995}). Esta materia ha figurado, con acento y rasgos específicos, en hipótesis de diversa naturaleza: por ejemplo, casos concernientes a la libertad de expresión, a la relación de los pueblos indígenas con sus territorios ancestrales y a los derechos reproductivos, cuestiones que abordo en otros puntos de este artículo. El respeto a las diversas creencias posee gran importancia y actualidad, tomando en cuenta la creciente diversidad de profesiones religiosas en nuestra región.

Por lo que toca a la libre expresión, en sus vertientes individual y social,⁴³ derecho que excluye mecanismos de censura previa, la jurisprudencia interamericana se pronunció por la más amplia libertad con respecto a una obra cinematográfica⁴⁴ -inspirada en una literaria- que planteaba aspectos de la vida de Cristo que no coincidían con las creencias mayoritarias de la población. Ese pronunciamiento determinó una reforma constitucional para adecuar la ley suprema interna a la normativa interamericana. Asimismo, la Corte se ha manifestado en favor de la libertad de expresión en el ámbito del debate político, en el que naturalmente se hallan en juego -y deben ser protegidas- las diversas corrientes de pensamiento, características de una sociedad plural.⁴⁵

El tribunal interamericano apreció el nexo entre religión y otros derechos a propósito de las reivindicaciones territoriales de pueblos indígenas. Observó el carácter religioso -espiritual- de la relación entre los pueblos y el ámbito físico en el que han desarrollado su vida, desde tiempos remotos. Esta relación, analizada y respetada por la jurisprudencia, constituye un rasgo diferencial entre el orden jurídico general y el correspondiente a un sector de la población, punto de cruce entre la generalidad y la diversidad.⁴⁶ La cuestión religiosa -vinculada con consideraciones éticas- también quedó a la vista en el examen sobre el acceso a la fecundación asistida,⁴⁷ que atrajo consideraciones científicas y preocupaciones éticas en el complejo espacio de la bioética y el ejercicio de los derechos humanos. Aquí se planteó el derecho a la protección de la vida⁴⁸(infra, VIII), sujeto a interpretaciones diversas al amparo del relativismo acogido en el primer párrafo del artículo 4o. de la CADH.⁴⁹

En este punto no hubo pronunciamiento directo acerca de la libertad religiosa o la atención a las creencias generales o sectoriales en el ejercicio de ese derecho, pero fue evidente que en la consideración de este asunto figuraba un ingrediente religioso al lado del dato moral. El pronuncia miento de la Corte IDH se produjo en favor de los valores de la sociedad laica y de la libertad en el ámbito de las convicciones morales. (Cfr. Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 2012, párrafo 185-190).

Las convicciones éticas constituyen un punto de encuentro, diferencia y eventual conflicto entre sectores de la sociedad o entre ésta y los individuos que difieren de los conceptos prevalecientes. Traen consigo una oportunidad de contienda entre las convicciones de la generalidad, que pretende prevalencia o exclusividad, y las de individuos o grupos que reclaman su derecho a la diversidad e impugnan disposiciones que pudieran oprimir su libertad o entrañar discriminación. Los pronunciamientos de la Corte IDH reconocen y amparan corrientes de opinión inicialmente minoritarias que han ganado espacios crecientes.

La normativa interamericana sigue una orientación liberal y sustenta el reconocimiento del derecho a conducir la vida conforme a las convicciones del sujeto, sin perder de vista los límites y restricciones recogidos en la propia CADH. En este punto destacan las aportaciones jurisprudenciales a propósito del respeto a la vida privada,⁵⁰ a las opciones del individuo para orientar su vida⁵¹ y al desarrollo de la personalidad.⁵² He aquí un nuevo e importante espacio para la presencia de derechos vinculados a la diversidad y la pluralidad sociales con sustento en una interpretación progresiva de los derechos humanos, que remonta concepciones tradicionales de carácter restrictivo o excluyente.

VII. Parejas y familia

En la más reciente jurisprudencia se ha sostenido el derecho a resolver libremente las relaciones de pareja y la integración de la familia,⁵³ ámbito en el que surgen preferencias que desbordan el marco tradicional del derecho civil e incluso el constitucional.⁵⁴ Este asunto, que concurre a la tutela de la diversidad, suele aparecer en el examen de los derechos de quienes forman parte de las comunidades LGBTI (tema considerado por la Comisión Interamericana y la jurisprudencia del Tribunal de San José), a propósito de las uniones entre personas del mismo sexo⁵⁵ y las consecuencias patrimoniales de la unión.⁵⁶ La jurisprudencia interamericana, que analizó bajo criterios de pluralidad la composición familiar de miembros de grupos indígenas,⁵⁷ ha seguido la misma orientación en otros ámbitos que recientemente adquirieron visibilidad.

Esa jurisprudencia no ha rechazado la unión entre personas del mismo sexo bajo fórmulas o figuras jurídicas propias, pero también ha postulado la aplicación a esas uniones de las figuras tradicionales o generales: matrimonio, con los efectos jurídicos que derivan de éste.⁵⁸ Se favorece la generalización de tales figuras con el doble propósito de evitar la formación de compartimientos jurídicos innecesarios y brindar mayor protección a los derechos de la pareja o de los integrantes de la familia.

VIII. Temas de bioética

Merecen referencia los desarrollos de la jurisprudencia interamericana sobre problemas de la agenda bioética, tomando en cuenta los diversos planteamientos éticos de grupos que coexisten en la misma comunidad nacional. En otro lugar (supra, VI) aludí a la fecundación artificial, que se vincula con el derecho a la protección de la vida, el derecho a la familia y la superación de obstáculos que derivan de una discapacidad o plantean condiciones y barreras para la vida y el desarrollo de quienes la padecen (cfr. Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 2012, párrafos 288-293). En este último supuesto se encuentran los problemas determinados por la presencia de alguna enfermedad o condición de riesgo que teme o reprueba la mayoría de la sociedad, como el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. (Cfr. Gonzáles Lluy y otros vs. Ecuador, 2015, párrafos 236-240)

Añadamos la tutela del principio de autonomía en la relación médico-paciente, que también interesa dentro del estudio de la pluralidad y la diversidad de opiniones, por cuanto puede implicar decisiones diferentes de las que sustenta o recomienda la mayoría.⁵⁹ El ejercicio eficaz de esa autonomía tiene implicaciones en el derecho a la información,⁶⁰ cuyas características ha definido la jurisprudencia interamericana siguiendo las tendencias prevalecientes en esta materia.

IX. Democracia y derechos políticos

Por supuesto, la orientación de la normativa interamericana hacia el reconocimiento y la protección de la diversidad y la pluralidad se ha manifestado en el ámbito de los derechos políticos⁶¹ y de otros derechos asociados a la marcha general de la sociedad, entre ellos los vinculados con la libertad de expresión, a la que aludí supra VI. Unos y otros juegan un papel de primer orden en el escenario del Estado constitucional y de las garantías inherentes a una sociedad democrática.⁶²

En este espacio de consideraciones, el orden jurídico interamericano de los derechos humanos reconoce y respeta la existencia (coexistencia) de diversas culturas con sus propios valores, requerimientos y expectativas. Aquéllas, frecuentemente ignoradas, rechazadas o subordinadas, emergen con fuerza en el nuevo marco de los derechos humanos, que lejos de imponer visiones unitarias, hegemónicas, procura el rescate de los grupos y sus culturas en el gran conjunto social. El proceso intercultural garantiza el pluralismo y respeta la diversidad. Explícita o implícita, esta idea rige en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina más avanzada de nuestra región.⁶³ Adelante volveré sobre algunas expresiones de este proceso en la recepción y defensa de las culturas "profundas" de los pueblos americanos.

En esa normativa y en su aplicación por los órganos del Sistema y las instancias domésticas no se autoriza ni alienta la militancia del Estado para promover o favorecer cierta convicción o ideología, en detrimento de las ideas o convicciones de algunos individuos o sectores de la sociedad.⁶⁴ Al ocuparse de estas cuestiones, los órganos del Sistema se han sobre el respeto a los valores y principios propios de la sociedad democrática.

Este favorecimiento implica tanto la defensa activa de la democracia (formal e integral, en los términos de la Carta Democrática Interamericana, a la que ya me referí) como el rechazo a tentaciones autoritarias que menoscaben aquellos valores y principios o entrañan alguna opresión sobre quienes sustentan opiniones diferentes de las que comparte o se pretende que comparta la mayoría.

Los derechos individuales se hallan limitados por el interés general, en los términos de la CADH (art. 32, inciso 2), pero esa limitación no entraña militancia que favorezca determinada convicción o desfavorezca otra. Desde luego, se proscriben los mensajes de odio,⁶⁵ y no se ignora la orientación finalista inherente al derecho a la educación, acogida en instrumentos mundiales y regionales,⁶⁶ orientación nutrida por el respeto a la dignidad humana, a los derechos y libertades que derivan de éste -en favor de individuos y grupos-y al imperio de la sociedad democrática.

La Corte IDH ha emitido decisiones claras asociadas a temas de religión o de convicción moral,⁶⁷ como vimos en líneas anteriores, e igualmente ha salido al paso de las expresiones o actuaciones de autoridades que desbordan su propia competencia o generan divisiones o enfrentamientos en el seno de la sociedad. Estas tensiones divisionistas implican un grave menoscabo para el respeto a la pluralidad⁶⁸ y entrañan lesión o peligro para individuos y grupos.

X. Tensión entre órdenes normativos

La normativa interamericana recibe los imperativos sobre derechos humanos derivados de la ley interna y los tratados internacionales, y reconoce la posibilidad de acoger derechos inherentes al ser humano no previstos en el estatuto interamericano (CADH, art. 29, b).⁶⁹ Éste es el "piso", no el "techo", de los derechos fundamentales. Ya señalamos -y adelante reiteraré- que en el marco del Sistema Interamericano tienten presencia los derechos enunciados por diversos instrumentos que consideran situaciones vinculadas con la diversidad o la pluralidad en el seno de la sociedad, como pueden ser las relacionadas con el estatus migratorio, la pertenencia a pueblos indígenas o la discapacidad.

Como ya se dijo a propósito de la eficacia de los derechos específicos en los que se refleja la pluralidad social, el orden interamericano (principalmente las sentencias de la Corte IDH) sostiene la vigencia y aplicación de órdenes normativos especiales, emanados de grupos o sectores de la sociedad: derecho consuetudinario, usos y costumbres, que deben ser respetados y garantizados por el Estado nacional.⁷⁰ En este sentido, ingresa al orden normativo lo que se ha llamado "derecho social de creación autónoma" (^{Sergio García Ramírez, 1965, pp. 636-639}), que muestra diversas vertientes, entre las que figuran, por lo que toca a la materia del presente trabajo, las correspondientes a derechos humanos.

Aun cuando no se han creado un régimen especial o instancias destinadas a la solución de tensiones o conflictos entre disposiciones generales y normas de grupos específicos, la Corte IDH es competente para resolver litigios de esta naturaleza, o bien, para remitir la solución a instancias nacionales una vez que se ha pronunciado sobre la violación de derechos y la reparación a las víctimas.⁷¹ Esta competencia resolutiva final (irrecurrible) o el reenvío a la jurisdicción interna implican una legítima injerencia del órgano supranacional en cuestiones cuya atención inicial pudiera corresponder, en principio, al orden jurídico doméstico.

Surge aquí cierta consideración jerárquica (aunque es posible emplear otros términos para caracterizar el enlace entre la justicia interna y la supranacional)⁷² en virtud de que la resolución final compete al órgano supranacional cuando la contienda atañe precisamente a derechos humanos.⁷³ La atribución de esta competencia al juzgador supranacional no supone una tercera o cuarta instancia a cargo de éste,⁷⁴ ni suprime la autonomía de las jurisdicciones internas generales o especiales.⁷⁵

Las instancias regionales de supervisión reconocen la necesaria interacción entre diversos órdenes normativos (^{Diego García-Sayán, 2005, pp. 325-330}). Como dije, hay temas en los que se abre la posibilidad de concurrencia de decisiones de órganos internacionales y órganos internos, que a su vez deben tomar en cuenta las modalidades domésticas de protección de derechos humanos correspondientes a miembros de grupos o sectores específicos, lo cual implica el reconocimiento eficaz de la pluralidad social.

XI. Pro persona y otros principios específicos

En sus propias decisiones, la jurisdicción interamericana ha desarrollado principios derivados de instrumentos internacionales,⁷⁶ desarrollo que puede significar una interpretación pretoriana pro persona (^{Eduardo Ferrer, 2017, pp. 197 y ss}.). A este respecto, vale citar las decisiones tutelares de grupos indígenas, mujeres, niños, discapacitados y miembros de las comunidades LGBTI.

La doctrina ha observado que en forma paralela y por vía de aplicación del principio pro persona se abre paso la aplicación de principios específicos de protección: pro mulier, pro niño, pro indígena, pro discapacitado, pro anciano, pro migrante, etcétera. Cada uno de estos principios constituye el dato rector y la referencia suprema para el reconocimiento y la interpretación de los derechos y libertades de los individuos que integran diversos grupos o sectores sociales.

XII. Identidad personal

Como se sugiere en el documento-cuestionario de los relatores generales mencionado en nota al preámbulo de este artículo, el concepto de diversidad acoge la existencia de múltiples identidades: nacionales, étnicas, culturales, lingüísticas, religiosas, sexuales y otras, con los derechos correspondientes al efectivo ejercicio de aquéllas. La orientación general y creciente del orden jurídico interamericano, expresada en lineamientos diversos, recomendaciones, sentencias y opiniones consultivas favorece enfáticamente el reconocimiento de esas diversas identidades, que a su vez quedan bajo la protección de los deberes generales de respeto y garantía. Compete al individuo, en ejercicio de su libertad, resolver sobre la identidad que desee asumir (pertenencia a grupos o comunidades LGBTI o indígenas, por ejemplo; también, elección de nombre propio).⁷⁷

La asunción de cierta identidad, que puede ser estrictamente individual o significar la integración del individuo en determinado grupo o sector, compete al interesado. La jurisprudencia interamericana asocia la elección de identidad con el derecho a la libertad y al respeto a la vida privada.⁷⁸ Esto aporta caracterizaciones cada vez más amplias de la libertad⁷⁹ y medidas cada vez más protectoras de su efectivo ejercicio, con las importantes consecuencias en distintos órdenes: familiar, laboral, patrimonial, por ejemplo, hacia los que se proyectan la pluralidad social y las opciones individuales.

XIII. Estado garante

Los portadores de las identidades particulares son titulares de todos los derechos, generales y especiales, vinculados a su condición humana y a su elección identitaria. Frente a esa titularidad de derechos, se afirman los deberes generales y especiales de los Estados (garantes genéricos de los derechos y libertades de todos los individuos colocados bajo su jurisdicción, y garantes específicos en situaciones de vulnerabilidad personal).

Esta garantía específica, que la jurisprudencia interamericana proyecta sobre amplios sectores de la población -así, los niños, los enfermos mentales, los reclusos-,⁸⁰ puede aplicarse directamente a los integrantes de grupos o sectores con características, opciones o decisiones diferentes de los que prevalecen en la mayoría de la sociedad, y por ello constituye un factor relevante para la tutela de los derechos asociados a la pluralidad y la diversidad. Es aquí donde ocurre el benéfico encuentro entre grupos y sectores minoritarios o vulnerables a los que se reconocen derechos genéricos y específicos, y el poder público obligado a garantizar el ejercicio de aquéllos.

Las reglas especiales de tratamiento a cargo del Estado se vinculan con múltiples extremos conducentes al despliegue de la identidad para la práctica de derechos,⁸¹ entre ellos los relativos a las relaciones familiares, el respeto a las prácticas ancestrales, el acceso a la justicia y la asunción de funciones públicas (participación en el poder formal e informal), despliegue que a su vez desecha formas de exclusión o discriminación.⁸²

La condición de garante que incumbe al Estado se proyecta tanto en las obligaciones de hacer o de omitir por parte de los órganos y agentes del poder público, como en la tutela de los individuos frente a las vulneraciones que pudieran derivar de la conducta activa u omisiva de otros particulares.⁸³ Estas afirmaciones tienen sustento en instrumentos regionales y en resoluciones de los órganos supranacionales de protección.⁸⁴ Desde luego, la elección de cierta identidad ha de fundarse en consideraciones de hecho que le brinden sustento razonable. (Flor Freire vs. Ecuador, 2016, párrafos 103 y 121).

XIV. Derecho común regional y estatutos especiales

La normativa interamericana se ha propuesto asegurar el imperio generalizado de los derechos humanos, bajo reglas de interpretación compartidas, consecuentes con la pretensión de generar un jus commune regional.⁸⁵ A este propósito y en atención a las condiciones propias del mundo americano, todavía asediado por reticencias u oposiciones, obedece la distancia que se mantiene frente a la idea de un margen nacional de apreciación, que en otra región constituye un principio ampliamente recibido.⁸⁶

Como hemos visto, el reconocimiento del derecho a la diversidad y al ejercicio de la propia identidad en el marco de la libertad, todo ello dentro de la sociedad plural y democrática, implica capacidad normativa por parte de grupos o sectores de la sociedad. El Sistema Interamericano ha reconocido el derecho de éstos a participar en la emisión de las normas que regulan su existencia y la actividad de sus integrantes, que anteriormente se mencionó.⁸⁷ Esta competencia normativa no excluye la vigencia de los derechos humanos,⁸⁸ que son el límite de los órdenes jurídicos específicos, ni implica la erosión o supresión de las sociedades nacionales.

Un tema relevante para estas consideraciones es el acceso de los individuos integrantes de grupos o sectores especiales a las instancias del poder público (cfr. Yatama vs. Nicaragua, 2005, párrafos 215-217 y Laurence Burgorgue-Larsen y Amaya Úbeda de Torres, 2009, pp. 658 y ss.). Los derechos políticos se hallan a salvo de suspensiones, incluso en casos de emergencia o grave perturbación del orden: forman parte del "núcleo duro" de los derechos fundamentales.⁸⁹

Al amparo del Sistema Interamericano -derecho convencional y aplicaciones jurisdiccionales- los indígenas pueden participar por vías propias en la adopción de decisiones políticas, inclusive fuera de los cauces partidarios tradicionales (Yatama vs. Nicaragua, 2005, párrafos 201-224). La jurisprudencia ha dejado en el ámbito de los Estados nacionales la decisión sobre procedimientos electorales, pero ha declarado que éstos deben ser congruentes con los requerimientos de representación y actuación propios de la sociedad democrática; en otros términos, la adopción de métodos o fórmulas de participación compete al derecho doméstico, pero éste debe atender la orientación de la normativa supranacional sustentada en los valores y principios de la democracia, de manera que se logre el más amplio ejercicio de los derechos del individuo. (Cfr. Castañeda Gutman vs. México, 2008, párrafo 140)

XV. Derechos económicos, sociales, culturales y ambientales

Amerita referencia especial la jurisprudencia más reciente de la Corte IDH, que judicializa derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, a cuyo desarrollo progresivo se refiere el artículo 26 de la CADH.⁹⁰ Anteriormente, la tutela de algunos derechos de esta categoría se llevaba a cabo a través de la protección de derechos civiles y políticos (por ejemplo: derecho a la protección de la salud, considerado a la luz de la protección del derecho a la integridad).⁹¹ La interpretación mayoritaria que hoy prevalece sostiene la justiciabilidad directa de aquellos derechos con sustento en la Carta de la OEA y en el orden jurídico nacional e internacional.⁹²

Evidentemente, esta interpretación se puede proyectar inmediatamente sobre los diversos grupos y sectores de la sociedad. (Cfr.^{Eduardo Ferrer Mac-Gregor 2017, pp. 206 y ss}.)

XVI. Conclusión: deberes del Estado

En los términos de los párrafos anteriores -especialmente lo dicho sub XIII, supra-, se confirma la hipótesis adelantada al inicio de este trabajo y queda claro que los Estados que figuran en el Sistema Interamericano -y especialmente los que son parte de la normativa convencional y han reconocido la competencia contenciosa de la jurisdicción regional- están obligados a brindar respeto y garantía a los derechos de quienes se hallan sujetos a su jurisdicción y forman parte de grupos o sectores específicos de la sociedad: en este punto concurren y se resuelven los imperativos de la igualdad y la especificidad.

Asimismo, los Estados deben adoptar las medidas necesarias para el ejercicio de aquellos derechos, medidas que tienen gran alcance: jurídico y de otra naturaleza,⁹³ y que se proyectan inmediatamente sobre el desempeño de los órganos estatales y mediatamente sobre la conducta de los particulares. En este sentido, los Estados deben emitir disposiciones jurídicas específicas y procurar la remoción de obstáculos sociales (modificaciones culturales)⁹⁴ para asegurar la protección de los derechos inherentes a la diversidad y pluralidad social.

A su vez, los individuos pueden exigir la observancia de sus derechos tanto a través de recursos ante los órganos nacionales obligados a atender los mandamientos internacionales y a ejercer, conforme a su competencia, el control de convencionalidad, como por la vía de la tutela internacional contemplada por los tratados del Sistema, en los términos previstos en éstos.

La homogeneidad propia de las sociedades nacionales no impide la natural heterogeneidad en el seno de esas sociedades, consecuente con la libertad y la democracia. Y esa heterogeneidad sustenta -justifica y reclama- normas y medidas especiales que amparen los derechos de individuos, grupos y sectores, sin minar al conjunto de la sociedad y complementando los imperativos de la igualdad con los de la especificidad, que aportan novedades importantes y garantizan, en definitiva, el desarrollo de la personalidad.

El hecho de que los derechos específicos de individuos, grupos o sectores integrados en la sociedad heterogénea, diversa y plural se hallen enmarcados por el derecho internacional de los derechos humanos, y de que éste informe el derecho común interamericano, implica la necesidad de compatibilizar, conciliar o armonizar los órdenes especiales con el orden general de aquellos derechos.⁹⁵ Este proceso de armonización no implica supresión o abolición de los regímenes particulares, sino convergencia entre éstos y el régimen general bajo valores y principios compartidos y con respeto a las facultades que entrañan la libertad y la autonomía a las que nos hemos referido en líneas precedentes.⁹⁶

La normativa interamericana y los criterios sustentados por los órganos regionales de protección de los derechos humanos han tenido muy importante repercusión sobre el orden jurídico de varios Estados del ámbito latinoamericano.⁹⁷ La influencia del derecho interamericano y de otras fuentes del sistema universal o regional de los derechos humanos se refleja en textos constitucionales y legales, en la proclamación de diversas políticas públicas y en la cada vez más abundante jurisprudencia de tribunales supremos y otros órganos jurisdiccionales de esta región.⁹⁸ La recepción interna del ordenamiento internacional constituye un hecho relevante en el progreso jurídico de varios países y en el avance de la tutela de los derechos humanos, que ya es interesante, aunque debiera ser mayor.

Este proceso de recepción de criterios externos, provenientes tanto del orden interamericano como de las aportaciones de otros sistemas de tutela -especialmente el sistema mundial, por medio de diversas instancias- se manifiesta en los temas examinados en este trabajo. Ocurre en la normativa interna sobre principios y reglas de la sociedad democrática, regulación en torno a sectores vulnerables, pueblos indígenas, trato a diversas minorías, respeto a la identidad, acceso a la justicia y rechazo y reforma de estereotipos y antiguos obstáculos para el libre desarrollo de individuos, grupos y sectores de la sociedad. Como se ha visto a lo largo del presente panorama, en estos ámbitos la normativa doméstica receptora de orientaciones provenientes de la interamericana, contribuye a la recepción, el respeto y la garantía de derechos de signo específico que conciernen a quienes forman parte de grupos diversos al amparo de la diversidad y la pluralidad imperantes en una sociedad democrática.