1. Denominación de las agencias

Cabe señalar en un principio que el nombre de una agencia en sí no dice mucho en cuanto a su estatuto jurídico. Las agencias pueden ser denominadas “agencias”, “oficinas”, “fundaciones”, “autoridades”, etcétera, sin que se pueda deducir inmediatamente sus funciones precisas o su situación en la estructura institucional de la UE. Más bien es necesario analizar detalladamente su reglamentación interna para obtener más información. El presente trabajo tiene como objetivo demostrar que es posible resumir las características principales de las agencias a pesar de la gran diversidad que existe entre ellas.

2. Estatuto jurídico

Los tratados constitutivos de la EU mencionan “instituciones, agencias y otros organismos”, de lo que puede deducirse que existen importantes diferencias entre estas categorías. El artículo 13 del Tratado de la UE (TUE) contiene una lista exhaustiva de las instituciones de este sistema de integración, entre las cuales figuran el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), por sólo mencionar las más importantes para los fines de este artículo. Cabe destacar que los tratados no incluyen ninguna lista similar de agencias. De hecho, salvo ciertas excepciones limitadas a EUROPOL, EUROJUST, EDA y la Fiscalía Europea (EPPO),¹ los tratados no las mencionan en absoluto. En consecuencia, resulta factible concluir que no existe ningún límite al número de agencias que puedan crearse, de manera que la UE puede hacer uso de esta facultad cuando lo considere necesario. En cuanto a las modalidades de su creación, cabe señalar que, a diferencia de las instituciones, las agencias no tienen su fundamento en los tratados constitutivos mismos, sino en actos jurídicos derivados del derecho de la UE, concretamente en reglamentos, los cuales determinan los objetivos y las competencias de cada agencia. Conforme a la definición del artículo 288(3) del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE (TFUE), el reglamento “tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”. En otras palabras, las agencias son creadas una vez que sus reglamentos constitutivos entran en vigor en el ordenamiento jurídico de la UE, sin que sea necesario ningún tipo de transposición por parte de los Estados miembros. Estos últimos deberán aplicar el reglamento tal cual, en pleno reconocimiento de la agencia creada, lo que es particularmente importante para la cooperación entre la agencia y los Estados miembros. Además, mientras que las instituciones son establecidas por los tratados constitutivos, es decir, los instrumentos jurídicos de derecho internacional público concluidos por los Estados miembros, las agencias son creadas únicamente por el legislador de la UE en el marco de un procedimiento legislativo como cualquier otro. Esto tiene la ventaja de modificar más fácilmente las competencias y demás características de una agencia, sin que sea necesario recurrir al largo y políticamente arriesgado procedimiento de modificación de los tratados constitutivos, el cual requiere su aprobación conforme a las normas constitucionales de los Estados miembros que pueden prever que el acuerdo sea sometido a un referendo.

3. Personalidad y capacidad jurídica propia

Resulta importante resaltar el hecho de que las agencias están dotadas de personalidad jurídica. Gozan, además, en cada uno de los Estados miembros de la más amplia capacidad jurídica que conceda la legislación nacional a las personas jurídicas. Estas características permiten a las agencias actuar por sí solas, es decir, independientemente de la UE, en el orden jurídico internacional y concluir acuerdos administrativos con instituciones, además de otras agencias de la UE, Estados miembros, Estados terceros y organizaciones internacionales. El ejercicio de dicha personalidad jurídica es, sin embargo, limitado a lo estrictamente necesario para que las agencias puedan cumplir las funciones asignadas por el legislador de la UE. El alcance de dichas limitaciones se podrá generalmente deducir de las disposiciones del reglamento constitutivo, las cuales especificarán cuáles serán los procedimientos para seguir, así como las instituciones de las que se requerirá una autorización para poder concluir un acuerdo con las entidades anteriormente mencionadas. Normalmente, los acuerdos administrativos serán sometidos a la autorización previa de la Comisión, quien vela porque las agencias no excedan sus competencias, mientras que será suficiente informar al Parlamento una vez que el acuerdo haya sido concluido. El requisito de obtener una autorización previa implica que la Comisión tendrá igualmente derecho a exigir las modificaciones al proyecto de acuerdo administrativo que ésta considere necesarias. Por lo tanto, la Comisión podrá de cierta manera imponer a las agencias su visión de cómo éstas deberán cumplir sus funciones.

4. El papel de las agencias en la contratación pública europea

Estar dotado de capacidad jurídica es esencial en lo que respecta la contratación pública. Los reglamentos constitutivos especifican que la agencia “podrá adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles”, lo que implica la celebración de contratos de compraventa de bienes, así como de contratos que tienen como objeto la adquisición de servicios. Al igual que las instituciones de la UE, las agencias requieren de bienes y servicios para poder cumplir sus funciones. Dichos contratos pueden prever la adquisición de simple material de oficina o incluso de material altamente técnico. Los servicios adquiridos pueden estar relacionados a aspectos tan simples como la limpieza de infraestructura o prever actividades inherentes a sus funciones, como la vigilancia de las fronteras exteriores del espacio Schengen y el transporte de inmigrantes ilegales a su país de origen mediante aviones privados previamente alquilados. Siendo las agencias parte de la UE, están obligadas a aplicar las reglas de contratación pública establecidas en los reglamentos financieros.² A fin de tener en cuenta el estatuto particular de las agencias, se aplican reglas específicas (establecidas en los “reglamentos financieros marco”),³ las cuales se incorporan a los reglamentos financieros de las respectivas agencias. Las agencias pueden celebrar contratos con instituciones, otras agencias y operadores económicos establecidos en la UE o en Estados terceros. En ciertos casos, la cooperación entre agencias está expresamente prevista en los reglamentos constitutivos, a fin de asegurar la unidad y la coherencia del ordenamiento jurídico de la UE, como es el caso de la cooperación con el CDT y la Oficina de Publicaciones, entidades encargadas de cumplir funciones específicas.

Resulta importante recordar en este contexto que, al ejercer la UE de manera exclusiva las competencias de sus Estados en el área del comercio internacional en bienes y servicios,⁴ los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) prevén que la UE es miembro de pleno derecho, junto con sus 27 Estados miembros. Por lo tanto, debe cumplir con las obligaciones que emanan de dichos acuerdos. Al no figurar explícitamente en el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) como autoridades sujetas a las disposiciones de este convenio, las agencias mismas no están obligadas a cumplir con las reglas de la OMC en materia de contratación pública, a diferencia de determinadas instituciones de la UE, como es el caso del Consejo, de la Comisión y del Servicio Europeo de Acción Exterior. Esta circunstancia significa para las agencias disponer de un mayor margen discrecional en la contratación pública con Estados terceros.

5. Autonomía administrativa

Las agencias gozan de autonomía administrativa en el sentido que pueden decidir libremente sobre su personal y su organización interna, a fin de responder de manera adecuada a sus respectivas necesidades, obviamente siempre y cuando se garantice la conformidad con el marco jurídico vigente. Pueden contratar y despedir personal conforme a las disposiciones del estatuto de funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la UE, las cuales son aplicables respectivamente a funcionarios y a agentes temporales/contractuales.⁵ Mientras que en las instituciones laboran funcionarios y agentes temporales/contractuales, predomina la segunda categoría de empleados en las agencias. Mientras que los funcionarios son nombrados por acto administrativo, los agentes concluyen un contrato de empleo con la agencia. La duración de dichos contratos puede variar de una agencia a otra, pudiendo ser de 3 años (renovables), como en FRONTEX, a 9 años (no renovables), tal como es el caso en EUROPOL.

Disponer de autonomía administrativa implica igualmente que las agencias pueden fijar sus propios objetivos concretos y adoptar las medidas necesarias para alcanzarlos, obviamente dentro de los límites establecidos por el reglamento constitutivo y de las prioridades políticas determinadas por las principales instituciones de la UE en la materia, es decir, por el Consejo Europeo, el Consejo de Ministros y la Comisión (^{K. Lenaerts y P. Van Nuffel, 2011, p. 559}). Dichas instituciones establecen las prioridades políticas que deberán ser implementadas luego por las agencias mediante un plan de acción.

Las agencias disponen igualmente de cierta autonomía financiera, pudiendo decidir a qué proyectos deben asignarse fondos. Cada agencia adopta su propio reglamento financiero interno, el cual refleja las disposiciones del reglamento financiero aplicable a las instituciones y exige el cumplimiento de los principios financieros de la UE.⁶ Cabe señalar en este contexto que el financiamiento de las agencias proviene en gran parte del presupuesto de la UE, de contribuciones de los Estados miembros y de aquellos Estados asociados que participan en las actividades de dichas agencias, así como de servicios prestados. Cuando Estados terceros participen en las actividades de las agencias, éstos estarán obligados a contribuir al presupuesto de la agencia respectiva, conforme a las disposiciones incluidas en los reglamentos constitutivos y en los acuerdos de asociación con la UE. Como se verá más adelante, es el Parlamento quien aprueba el presupuesto plurianual de la UE, el cual incluye los recursos que se asignarán a las respectivas agencias. Esta competencia da un poder considerable al Parlamento, haciendo de éste un garante del control democrático de las actividades de las agencias.

6. Una nueva forma de administración europea

a) La noción de administración. Desde un punto de vista jurídico, el concepto de “administración” significa la aplicación y la ejecución del derecho de la UE por las autoridades competentes. La aplicación implica tanto una actividad de hecho, así como la adopción de normas o actos jurídicos de implementación. Se distingue de la actividad legislativa y judicial, atribuidas respectivamente al Parlamento y al Consejo, por una parte, y, por otra parte, al TJUE. La UE sigue de cierta manera el modelo de la división de poderes conocida en el ámbito estatal sin copiarlo por completo. En el curso de su historia, la UE ha desarrollado diversos tipos de administración, constituyendo la “agencificación” una nueva forma que, tal como se verá más adelante, ha suscitado interrogantes en cuanto a su compatibilidad con los tratados constitutivos. Antes de exponer en que consiste este nuevo tipo de administración, conviene describir brevemente sus formas más tradicionales.

b) Formas tradicionales de administración. Una de las formas tradicionales de administración es la aplicación directa del derecho de la UE por las instituciones mismas. En este contexto se destaca el rol de la Comisión como órgano ejecutivo por excelencia. Otra forma de administración consiste en su aplicación indirecta por los Estados miembros, los cuales están llamados a determinar los órganos y los procedimientos necesarios (autonomía procesal),⁷ imponiendo como única condición que la aplicación sea eficaz (principio de eficiencia) y que los derechos otorgados a los individuos no sean tratados de manera menos ventajosa que los derechos garantizados por el derecho nacional (principio de equivalencia, C-571/16, Kantarev, EU:C:2018:807, apartados 124 y 125; Euro Park Service, EU:C:2017:177, apartado 36). El artículo 291(1) del TFUE, conforme al cual “los Estados miembros adoptarán todas las medidas de derecho interno necesarias para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la UE” parte de la premisa que ésta es la modalidad standard de administración (^{W. Frenz, 2010, apartado 1743, p. 523}). El derecho de la UE generalmente da libertad a los Estados miembros en cuanto a la aplicación del derecho administrativo material y procesal, siempre y cuando no regule el mismo esta materia. Dentro de esta categoría de aplicación indirecta cabe identificar la constelación en la cual el derecho de la UE no confiere a los Estados miembros ningún margen de discreción, exigiendo su aplicación tal cual por las autoridades nacionales. Según otra constelación, el derecho de la UE confiere un margen de discreción a las autoridades nacionales, limitándose a determinar los objetivos a alcanzar, así como ciertos criterios útiles a tomar en cuenta, de manera que los Estados miembros están llamados a adoptar normas propias a fin de asegurar su aplicación en el ámbito nacional.

c) La administración por medio de agencias. La administración por medio de agencias, no prevista en el momento de la creación de la UE, se diferencia claramente de las formas más tradicionales descritas en el párrafo anterior, en el sentido de que prevé la creación de estructuras institucionales mixtas, haciendo posible la participación conjunta de entidades supranacionales y nacionales.⁸ En efecto, las agencias son entidades supranacionales que, no obstante, requieren la colaboración de los Estados miembros a fin de dotar de eficacia a sus acciones. Los Estados miembros están representados en las agencias por los miembros del consejo de administración, quienes tienen derecho a voto y participan en la elaboración de decisiones, así como en el control de la actividad de la respectiva agencia. Los Estados miembros se convierten de esta manera en parte de la administración en la medida en que están llamados a implementar las decisiones adoptadas por la agencia en su respectivo ámbito nacional. Por lo tanto, los Estados miembros juegan un rol determinante en la preparación, adopción y aplicación de actos administrativos, lo cual tiene la ventaja de garantizar la aceptación de esta forma de administración. Esto tiene, a su vez, como consecuencia asegurar la implementación efectiva del derecho de la UE en el ámbito nacional. Por medio de su representación en el consejo de administración, los Estados miembros toman conciencia de su responsabilidad (accountability) en la toma de decisiones en el ámbito supranacional. La necesidad de dialogar con representantes de otros Estados miembros y de las instituciones les recuerda que existen realidades distintas que resulta necesario tener en cuenta. De cierta manera, los Estados miembros obtienen acceso a la perspectiva supranacional, obligándoles a dejar de lado egoísmos nacionales. Cabe señalar en este contexto que la posibilidad de tener un intercambio con colegas de otros Estados miembros sobre aspectos esencialmente técnicos tiene la ventaja de “despolitizar” muchos temas potencialmente sensibles, algo que la UE ya había logrado en los inicios del proceso de integración europeo mediante la asignación de tareas a la Comisión en su calidad de entidad supranacional.

Las agencias constituyen así une forma de administración intermedia entre la estrictamente supranacional y la descentralizada. Siendo los Estados miembros quienes se encargan de aplicar el derecho de la UE, asistidos muchas veces por la agencia, el consejo de administración puede encargarse de verificar él mismo el cumplimiento de esta obligación y hacerlo constar en un reporte periódico de las actividades. Al informar a los Estados miembros del progreso en la implementación del derecho de la UE en el ámbito nacional, pueden ellos ejercer presión política sobre aquellos que muestran déficits en el cumplimiento, lo que tiene como efecto de aliviar el trabajo de la Comisión, a quien recae generalmente el papel de “guardiana de los tratados” en el ordenamiento jurídico de la UE. Violaciones del derecho por parte de los Estados miembros pueden ser así evitadas, haciendo innecesario que la Comisión abra recursos por incumplimiento contra ellos. Además del consejo de administración, la agencia cuenta con el apoyo de expertos nacionales, quienes pueden reunirse en la sede de la agencia y discutir problemas actuales. Esta representación de los Estados miembros les permite deducir que la agencia les “pertenece”, lo que, sin embargo, no debe llegar a la conclusión errónea de que la barrera entre lo supranacional y lo nacional cesa de existir. Esta forma de administración tiene como objetivo de lograr una mayor participación de los Estados miembros en la toma de decisiones supranacionales.

d) Clasificación de las agencias. Al hablar de “administración” por parte de agencias, es indispensable tener en cuenta el tipo de funciones que éstas ejercen. La variedad de funciones permite clasificarlas de manera más precisa. Para evitar malentendidos, hay que señalar de antemano que el presente artículo trata únicamente de las llamadas “agencias descentralizadas”, mas no de las “agencias ejecutivas”. La segunda categoría de agencias comprende entidades administrativas incorporadas en la estructura interna de la Comisión, sin personalidad jurídica propia, a las cuales se les ha asignado la tarea de ejecutar determinados programas de ésta. La primera categoría de agencias engloba las entidades administrativas dotadas de capacidad jurídica, tal como se ha mencionado anteriormente, cuyas funciones se distinguen de aquellas que la Comisión ejerce normalmente.

Respecto a las funciones generalmente asignadas a las agencias, cabe distinguir (i) la recopilación y diseminación de información, (ii) la asistencia técnica, (iii) la reglamentación de un ámbito determinado, (iv) supervisión/control y (v) la ejecución de operaciones.⁹ Mientras que ciertas agencias cumplen su función asistiendo a la Comisión y a los Estados miembros o produciendo documentos de soft law, permitiendo a estos últimos aplicar el derecho de la UE de manera más eficiente, otras pueden influir directamente en el mercado interior, adoptando decisiones que afectan la posición jurídica de agentes económicos. Asimismo, algunas agencias están encargadas de enviar efectivos a los Estados miembros o incluso a Estados terceros, con el objetivo de ejecutar la normativa europea. Algunas agencias prestan servicios a otras, reforzando así la red de cooperación.

También es, en principio, posible clasificar las agencias conforme a su respectiva área de competencia, el pilar (comunitario o intergubernamental, según la división que existía antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa) en el que se les estableció, por periodo de creación, tamaño, el círculo de beneficiarios de los servicios de la agencia, el origen de sus recursos y financiamiento, el tipo de consejo administrativo, etcétera. Sin embargo, dichos criterios de clasificación son menos extendidos, prefiriéndose el tipo de función como criterio relevante.

e) El concepto de “derecho administrativo” en el ordenamiento jurídico de la UE. Conviene hacer un breve paréntesis para explicar el concepto de “derecho administrativo” en el ordenamiento jurídico de la UE. Al igual que en los ordenamientos jurídicos nacionales, este concepto incluye el derecho administrativo material y procesal. Bajo derecho “material” se entiende generalmente el conjunto de normas que articulan las políticas de la UE, sea supranacional o nacionalmente, mientras que el derecho “procesal” reglamenta la manera en que interactúan las instituciones de la UE, los Estados miembros e individuos.

El derecho administrativo de la UE es tan antiguo como el proceso de integración mismo. No importa que se trate de la reglamentación de ayudas a la agricultura, de las disposiciones relativas a la unión aduanera, de la autorización de fusiones entre empresas, del registro de marcas, etcétera, el derecho administrativo de la UE es hoy en día omnipresente. La UE nació como una organización altamente burocrática con miras a fomentar la cooperación entre los Estados miembros. Al asumir la UE cada vez más competencias, es obvio que el derecho administrativo nacional sea remplazado por un nuevo derecho administrativo supranacional de características propias. Este nuevo derecho administrativo supranacional se nutrió de las tradiciones jurídicas de los Estados miembros, incorporando principios generales tan importantes como el principio de proporcionalidad y el de seguridad jurídica, la cual conoce a su vez diversas manifestaciones, tales como la confianza legítima y la prohibición de la retroactividad (^{J. Widdershoven, 2014, p. 9}). A éstos se suman otros principios esenciales del derecho administrativo como la obligación de motivar las decisiones adoptadas por las instituciones de la UE y de permitir un acceso al expediente.

Estos principios muchas veces se encontraban codificados en el derecho administrativo mismo, el cual podía constituir de un solo reglamento. Sin embargo, fue el TJUE quién, en primer lugar, exigió que se les tomara en cuenta incluso si no estaban codificados expresamente y, en segundo lugar, desarrolló otros principios que el legislador no había previsto en un inicio. Por lo tanto, el TJUE ha venido jugando un papel primordial en la evolución del derecho administrativo supranacional. Muchos de estos principios creados por vía jurisprudencial fueron incorporados posteriormente en los códigos administrativos de la UE. Más importante aún, algunos de estos principios han sido incluso codificados en la Carta de Derechos Fundamentales¹⁰ (de no encontrarse ya en los tratados constitutivos mismos),¹¹ la cual tiene rango de derecho primario en el ordenamiento jurídico de la UE (C-555/07, Kücükdeveci, EU:C:2010:21, apartado 22). Ha de señalarse que esta circunstancia no impide que el TJUE siga desarrollando principios de derecho administrativo. Todo lo contrario, el TJUE tiene la competencia de interpretar los principios ya reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales y de hacerlos evolucionar, al mismo tiempo que crea nuevos principios.¹² La competencia del TJUE de hacer evolucionar el derecho de la UE por medio de su jurisprudencia ha sido reconocida incluso por los tribunales constitucionales de los Estados miembros (2 BvR 2661/06, apartado 62), dejando de lado casos determinados de oposición por parte de órganos judiciales nacionales ( ^{W. M. Kühn, 2018}).

Conviene utilizar el término “códigos” en plural, pues no existe hasta la fecha un código administrativo único de la UE. El derecho administrativo aplicable puede variar considerablemente dependiendo de la materia. Aunque existan muchas veces principios generales que, como lo dice el término mismo, sean de aplicación “general” (o “universal”), éstos pueden manifestarse de manera diferente conforme a las exigencias de la administración. Por ejemplo, la obligación de motivación puede depender del contexto administrativo y del interés que pueda tener un individuo en saber las razones por las cuales se adoptó una decisión administrativa determinada que le afecta (C-539/10 P y C-550/10 P, Al-Aqsa/Consejo y Países Bajos/Al-Aqsa, EU:C:2012:711, apartado 139; C-444/11 P, Team Relocations y otros/Comisión, EU:C:2013:464, apartado 120, y C-72/15, Rosneft, EU:C:2017:236, apartado 122). Tal decisión puede igualmente ser sujeta a un control menos estricto a la luz del principio de proporcionalidad, dependiendo del poder discrecional que tenga la administración. Asimismo, consideraciones relacionadas a la seguridad pública pueden exigir una aplicación matizada de estos principios (C-601/15 PPU, J.N, EU:C:2016:84, apartado 53; S. ^{Van Drooghenbroeck y C. Rizcallah, 2018, pp. 1099 y 1103}). Los plazos previstos para presentar una solicitud o interponer un recurso pueden ser más breves que otros, dependiendo del interés que tenga la administración en crear seguridad jurídica. Ciertos recursos pueden prever un análisis completo de legalidad o ser limitados a impedir decisiones arbitrarias (C-225/19 y C-226/19, R.N.N.S. y K.A./Minister van Buitenlandse Zaken, EU:C:2020:679, apartado 99, conclusiones del abogado). Estas consideraciones impiden la creación de un código administrativo único.

Además, es importante tener en cuenta en este contexto que el derecho administrativo de la UE no sólo incluye principios generales dotados de fuerza jurídica, cuya vulneración puede llevar a la ilegalidad (e incluso a la nulidad) de la decisión administrativa, aparte de un derecho a indemnización por el prejuicio sufrido por el afectado, sino también otros principios cuyo cumplimiento simplemente se recomienda a fin de garantizar una “buena administración”. Efectivamente, existen ciertas exigencias que impone la “buena administración” que, de no ser cumplidos, no llevan necesariamente a la ilegalidad de una decisión administrativa. La falta de respeto de dichas exigencias constituye simplemente un mal ejemplo de administración que debe ser evitado. La distinción entre estas exigencias y los vicios legales no es siempre fácil, sobre todo porque ciertos vicios legales pueden ser subsanados por la administración misma por no ser considerados tan graves. Este es generalmente el caso de ciertos errores formales que no afectan el fondo de la decisión administrativa. Sin embargo, es importante poder diferenciar los diversos casos, ya que de ello depende la competencia de los órganos de la UE encargados de hacer respetar la legalidad. Es así como mientras que el TJUE se encarga únicamente del examen de vicios legales, el Defensor del Pueblo Europeo (DPE) se dedica además de examinar casos de “mala administración”, conforme al artículo 228 del TFUE.¹³ Por lo tanto, su competencia es mucho más amplia, independientemente de los instrumentos muy específicos de los cuales éste dispone que consisten más que nada en denunciar públicamente los casos de mala administración y solicitar a las autoridades que se les remedie.

A pesar de la dificultad en crearse un código administrativo único de la UE, ya ha habido algunos intentos de por lo menos codificar los procedimientos. Cabe mencionar la resolución del Parlamento del 15 de enero de 2013 en que recomendaba a la Comisión la creación de una Ley de Procedimiento Administrativo de la UE.¹⁴ Por su parte, el Tribunal de Cuentas en su Dictamen 1/2015 abogaba por esta misma idea.¹⁵ El 13 de enero de 2016, se publicó la propuesta de reglamento de procedimiento administrativo para la UE y que adoptó la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento la semana anterior.

La codificación del derecho administrativo de la UE tiene consecuencias importantes, pues tiene como efecto complementar o incluso desplazar al derecho administrativo nacional. Esto significa que las autoridades nacionales deberán aplicar conceptos autónomos conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico de la UE. Cuando el legislador no prevea procedimientos administrativos específicos, el derecho material podrá ser aplicado conforme a los procedimientos conocidos en el derecho administrativo nacional, respetándose la autonomía procesal de los Estados miembros, ya mencionada anteriormente. Sin embargo, a medida que el legislador de la UE se vaya aventurando a reglamentar los procedimientos a seguirse para aplicar el derecho administrativo material, esto obviamente significará que la autonomía procesal se verá reducida cada vez más.

7. Apertura institucional

La UE es muy recelosa de la integridad de su ordenamiento jurídico, habiendo enfatizado el TJUE en muchas ocasiones la necesidad de preservar su unidad, coherencia y primacía.¹⁶ Si bien es cierto que el proceso de integración europeo ha evolucionado hasta el punto de aceptar una “integración de velocidades distintas”, permitiendo que los Estados miembros se unan a los diversos proyectos de integración que ofrece la UE (por ejemplo: la unión monetaria, el área de libertad, seguridad y justicia, la creación del Tribunal Unificado de Patentes (TUP) mediante el mecanismo de “cooperación reforzada” con arreglo al artículo 329 del TFUE,¹⁷ la cooperación en materia de seguridad y defensa en el marco de la denominada “cooperación estructurada permanente” prevista en los artículos 42(6) y 46 del TFUE (E. Lopez-Jacoiste, 2018, p. 1075), cuando lo consideren conveniente, es claro que se han establecido ciertos límites a tal flexibilidad. Tal como se ha visto recientemente durante las negociaciones entre la UE y el Reino Unido relacionadas al retiro de este país y a la conclusión de un acuerdo de partenariado que aún debe ser definido en términos contractuales, la UE se opone a todo tipo de segmentación del mercado interior (véase respecto al Brexit, ^{W. M. Kühn, 2016, p. 64}). Por lo tanto, la UE rechaza la proposición del Reino Unido de poder permanecer en el mercado interior tras convertirse en un Estado tercero, excluyendo completamente o, por lo menos, limitando considerablemente la libre circulación de trabajadores.

A excepción de este caso particular, la UE ha aceptado en ciertas ocasiones que Estados terceros se unan voluntariamente al proceso de integración sin tener que adherirse a la UE y obtener el estatuto de miembro de pleno derecho. Tal es el caso de la integración en el marco del mercado interior con ciertos Estados miembros de la Asociación de Libre Comercio (“European Free Trade Association” o “EFTA” por sus siglas en inglés),¹⁸ lograda por medio de la conclusión del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). Este acuerdo permite una extensión de las libertades del mercado interior de la UE hacia dichos Estados (^{W. M. Kühn, 2013}). Otro ejemplo que ilustra la apertura del proceso de integración europeo es la participación de los Estados de EFTA en el acervo jurídico de Schengen, es decir el conjunto de normas que permite la libre circulación de personas exento de controles fronterizos en el espacio geográfico conformado por los Estados participantes.¹⁹ Esta participación es posible gracias a los acuerdos concluidos entre la UE y los respectivos Estados de EFTA.

Debido al alto grado de integración en las áreas mencionadas y teniendo en cuenta la necesidad de asegurar la uniformidad en la aplicación del derecho de la UE, es necesario prever una cooperación institucional muy estrecha. Precisamente en este contexto el aspecto administrativo es esencial. Resulta importante destacar que el método que se ha seguido para lograr la incorporación de los Estados de EFTA en el mercado interior y en el espacio Schengen es muy distinto. Mientras que en el primer caso se han creado instituciones paralelas bastante complejas en el seno de EFTA (estructura denominada de los “dos pilares”), garantizando así una autonomía formal, en el segundo caso los Estados de EFTA se han asociado individualmente a la UE con base en acuerdos bilaterales que sólo prevén una institucionalidad básica, en forma de comités mixtos. La participación de los Estados de EFTA en ambos proyectos planteó ciertos problemas, teniendo en cuenta que el fenómeno de la agencificación se presenta igualmente en ambas áreas. Al operar varias agencias en el ámbito del mercado interior y del espacio Schengen, hubo que desarrollarse la manera de permitir una participación de los Estados de EFTA en la actividad de dichas agencias. De lo contrario, hubiera sido muy difícil garantizar la implementación en dichos Estados de las decisiones adoptadas en el seno de las agencias. También hubiera sido complicado resolver el sensible problema relacionado a la legitimidad democrática de la vigencia del derecho de la UE en los ordenamientos jurídicos de los Estados de EFTA. Además, hubiera sido un desperdicio de recursos prescindir del conocimiento técnico de expertos provenientes de estos países. Es necesario recordar que el Acuerdo sobre el EEA mismo exige en su artículo 100 la participación de dichos Estados en la fase previa al procedimiento legislativo, en la cual influyen las opiniones de expertos (decision shaping). Esa forma de participación es perfectamente compatible con los tratados de la UE, pues no confunde la calidad de “Estado miembro” y de “Estado asociado”. Cabe recordar que, en el derecho de la UE, el estatuto de “Estado asociado” está generalmente dotado de menos privilegios en comparación al estatuto de “Estado miembro”, en la medida que el primer estatuto no prevé ningún tipo de participación en el proceso legislativo de la UE en el seno del Consejo. Más bien, el Estados asociado debe aceptar los actos legislativos adoptados por el legislador de la UE y, de estar previsto en los acuerdos de asociación, de incorporarlos en su ordenamiento jurídico nacional.²⁰ Se entiende que la autonomía del ordenamiento jurídico de la UE no se ve perjudicada por una participación de tipo simplemente “tecnócrata”, al servicio del buen funcionamiento del EEE. Los reglamentos constitutivos de ciertas agencias prevén la participación de los Estados de EFTA como miembros con derecho a voto (en las materias que les conciernen) en el consejo de administración, mientras que en otras agencias se prevé por lo menos un estatuto de observador (^{M. Oesch y A. Lang, 2014, p. 136}).

La apertura institucional en las agencias no se limita a Estados terceros, sino que se extiende incluso a organizaciones internacionales. Al constituir las agencias verdaderos focos de competencia técnica (^{E. Chiti, 2016, p. 589}), sería inconcebible desechar el apoyo de organizaciones internacionales y de organizaciones no gubernamentales que operan en el mismo ámbito. Los reglamentos constitutivos de diversas agencias tienen cuenta de ello al prever la participación de entidades especializadas en el seno de los órganos de consulta de las respectivas agencias, lo cual permite un útil intercambio de ideas. En ciertos casos, organizaciones internacionales están incluso representadas en el consejo administrativo, no obstante, sin tener derecho a voto. La participación de organizaciones internacionales, de las cuales la UE en sí no es miembro (pero sí sus Estados miembros) -como es el caso de la Agencia de la ONU para los Refugiados (UNHCR, por sus siglas en inglés) en el consejo administrativo de EASO y en el fórum de consultación de FRONTEX- constituye un hecho remarcable que demuestra el compromiso de la UE con la comunidad internacional.

8. Consecuencias del Brexit

a) Posible participación futura del Reino Unido en las actividades de las agencias. Es probable que la apertura institucional de las agencias de la UE se ponga a prueba tras el Brexit. El 31 de enero de 2020 a medianoche, el Reino Unido dejó de ser un Estado miembro de la UE. Como consecuencia de ello, se ha convertido en un país tercero, independientemente de que el Acuerdo de Retirada²¹ estableciera que algunas de sus obligaciones derivadas del derecho de la UE seguirían en vigor a lo largo de 2020. Esto significa que el Reino Unido ya no tiene derecho a participar en las actividades de las agencias de la UE a menos que se disponga lo contrario. Dicho esto, cabe señalar que, en el momento de la publicación de este artículo, la UE y el Reino Unido han celebrado y declarado provisionalmente aplicable un denominado “Acuerdo de comercio y cooperación”²² (un acuerdo de asociación desde la perspectiva del derecho de la UE). Ciertamente, no compensa la pérdida de la pertenencia a la UE, ya que su alcance es menos ambicioso, lo que significa que el Reino Unido no estará obligado a buscar la participación en todas las agencias de la UE.

Esto es cierto en el caso de la Fiscalía Europea, ya que esta agencia salvaguarda los intereses financieros de la UE (aunque no puede descartarse que la Fiscalía Europea tenga que dirigirse a las autoridades británicas de forma bilateral en determinadas circunstancias). Otros ejemplos de agencias que podrían no ser pertinentes para el Reino Unido son las encargadas de aspectos específicos del mercado interior. La razón es que dicho Acuerdo de Asociación reconoce explícitamente la autonomía de ambas partes en materia de regulación. Se trata de una petición expresa del Reino Unido que la UE ha aceptado. En otras palabras, el Reino Unido está ahora autorizado a adoptar sus propias normas, en particular en el ámbito de la protección laboral y medioambiental, sin tener que participar en el proceso de fijación de normas de la UE (ya sea en el marco de una agencia reguladora de la UE o en el marco de los procedimientos legislativos de la UE). Se trata de una diferencia significativa con respecto a la asociación con los Estados EFTA/EEE ya explicada anteriormente.

No obstante, ambas partes tendrán que evaluar cuidadosamente si la aplicación de dicho acuerdo de asociación hace obligatorio o, al menos, deseable que el Reino Unido se adhiera a una agencia específica. Para ello, el Reino Unido tendría que celebrar acuerdos administrativos con agencias individuales, obviamente con la aprobación de la UE. La futura cooperación entre la UE y el Reino Unido sería de naturaleza estrictamente bilateral, similar al tipo de relaciones con otros países terceros. Europol ofrece un ejemplo clásico de cooperación bilateral con países terceros (con la participación de países como Albania, Australia, Colombia, Georgia, etcétera), posibilitado por numerosos acuerdos. En esta fase, es demasiado pronto para decir con certeza cómo podría evolucionar esta cooperación, dado que dicho acuerdo de asociación se ha celebrado recientemente y que varios aspectos aún requieren un examen más detenido, así como una implementación por medio de acuerdos bilaterales específicos. Desde esta perspectiva, el Brexit debe considerarse un proceso inacabado.

b) Empleo de ciudadanos británicos en las agencias. Para el personal británico que trabaja en agencias de la UE, el nuevo estatuto del Reino Unido como país tercero trae ciertas desventajas con respecto a sus colegas. Es más probable que reciban un trato distinto, ya que el principio de equilibrio geográfico podría obligar a las agencias a privilegiar a los ciudadanos de la UE a la hora de ocupar puestos de trabajo. No puede excluirse que el personal británico pueda ser sustituido gradualmente por este último a largo plazo. No obstante, cabe señalar que, de conformidad con el estatuto de funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la UE, las agencias pueden mantener al personal británico si esta forma de actuar es “en el interés del servicio” (dans l’intérêt du service), es decir, si es “indispensable” para el funcionamiento de la agencia. Se trata de un requisito estricto para cada agencia, debido a su autonomía en materia de personal, que deberá evaluarse si se cumple en cada caso. Esta excepción ya se ha aplicado por analogía en otros casos, en los que las instituciones de la UE consideraron necesaria la contratación de ciudadanos de países terceros para aprovechar la experiencia y los conocimientos especializados de profesionales altamente calificados. En este contexto, el estatuto de funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la UE ya ofrecen soluciones adecuadas para garantizar una transición a la era posterior al Brexit.

9. Cooperación entre las agencias

Al formar parte de la estructura institucional de la UE, es consecuente que las agencias estén llamadas a cooperar entre ellas en las áreas de común interés. Ya se ha mencionado anteriormente la cooperación que tienen las agencias con el CDT y la Oficina de Publicaciones en el marco de la contratación pública, prevista expresamente en los reglamentos constitutivos. Aparte de esto, las agencias que operen en un ámbito similar o estén interesadas en una categoría determinada de servicios pueden cooperar, adquiriéndolos de manera conjunta (joint procurement). Los reglamentos financieros de la UE prevén este tipo de cooperación a fin de aprovechar las ventajas que trae, es decir, el ahorro de recursos financieros y el beneficio de efectos sinérgicos. Este tipo de cooperación exige generalmente que dos o más agencias se pongan de acuerdo sobre los servicios o bienes que se planee adquirir (por ejemplo, la adquisición de servicios de vigilancia aérea entre FRONTEX, EFCA y EMSA), las modalidades de cooperación inter partes (asignación interna de recursos o bienes adquiridos conforme a las necesidades de cada agencia), así como cual agencia se encargará de organizar el procedimiento de contratación pública (publicación de la licitación, evaluación de ofertas, adjudicación del con-trato).

Muchas agencias están destinadas a cooperar entre ellas por el hecho de operar en la misma área. El legislador de la UE muchas veces ha incluso previsto una complementariedad de funciones, haciendo de determinadas agencias aliadas naturales. Tal es el caso de agencias como FRONTEX, EUROPOL y EUROJUST, las cuales están encargadas de luchar contra la delincuencia en el denominado espacio de libertad, seguridad y justicia que el artículo 3(2) del TUE establece. Se podría incluir también a eu-LISA a esta lista debido a su apoyo informático a las agencias mencionadas que operan en esta área. En el caso que los tratados no prevean una cooperación explícita, ésta se verá reglamentada de manera abstracta en los reglamentos constitutivos, otorgando a las agencias respectivas el poder de concluir acuerdos administrativos entre ellas, en los cuales la cooperación será reglamentada de manera más detallada. El requisito de someter tales acuerdos administrativos a la aprobación de la Comisión (y se informe al Parlamento de ello) asegura que se respete el requisito de compatibilidad con la normativa de la UE, como se explicará más adelante.

La cooperación entre las agencias puede concretizarse igualmente mediante un intercambio de conocimiento y de experiencia en ámbitos que pueden comprender temas tan diversos como asuntos de función pública, contratación pública, litigios, así como la creación de una escuela europea para los hijos de funcionarios en el Estado miembro de acogida. El intercambio de conocimiento puede ser directamente entre las agencias o en un marco más institucionalizado como es la “Red de Agencias de la UE”, a la cual es también suele ser invitada la Comisión. Al verse las agencias confrontadas a desafíos muy similares, resulta comprensible que se haya desarrollado una cooperación tan estrecha. Se benefician así las agencias más “jóvenes” de la experiencia adquirida por las agencias más antiguas. Las reuniones de la Red de Agencias tienen lugar en formatos diversos, conforme a los respectivos temas a tratarse. De particular interés es la red de juristas, en la que se discuten temas jurídicos de actualidad. Generalmente se organizan en la sede de la agencia que ocupa la presidencia de turno.

1. Método de creación

Tal como se ha indicado en un inicio, las agencias son creadas mediante la adopción de reglamentos constitutivos que determinan los objetivos y las competencias de cada agencia, así como la estructura orgánica y los procedimientos de toma de decisiones. Reglamentan asimismo aspectos fundamentales del derecho de la EU, tales como la personalidad y la capacidad jurídica, la responsabilidad extracontractual, la facultad de concluir acuerdos, la sede de la agencia, inmunidades, la aplicación de los reglamentos financieros y del personal, el régimen lingüístico, disposiciones relativas al acceso público a documentos y a la protección de datos. El uso del reglamento como instrumento jurídico permite una creación rápida, así como una modificación flexible del funcionamiento de la agencia, ya que, de ser necesario, el legislador de la UE puede proceder a une modificación “puntual” de las disposiciones relevantes. Es así como el legislador ha respondido repetidas veces a las crisis, como la crisis de la migración que condujo a una ampliación de competencias de las agencias FRONTEX y EASO (^{S. Peers, 2016, p. 150}). Asegura además una aplicación inmediata y uniforme por parte de los Estados miembros, sin que sea necesaria una transposición en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Si bien es cierto que, hipotéticamente, se podría recurrir a otros instrumentos jurídicos mencionados en el artículo 288 del TFUE, tales como la directiva o la decisión, cabe señalar que sólo el reglamento garantiza que el acto constitutivo tenga el valor normativo suficiente como para reglamentar aspectos tan importantes como la personalidad jurídica, así como de carácter material y procesal, prescindiendo así por completo de un complemento legislativo nacional que podría poner en peligro la uniformidad legislativa y administrativa. Esas son las razones principales por las cuales el reglamento constituye el instrumento jurídico predilecto para la creación de agencias. El establecimiento de EUROPOL confirma lo dicho, pues esta agencia fue creada en un inicio (en 1992) con base en un acuerdo internacional (que no entró en vigor hasta 1998), el cual fue sustituido posteriormente por una decisión marco y finalmente por un reglamento. EUROPOL pasó así de ser una entidad intergubernamental a una agencia supranacional (^{R. Möllers, 2017, p. 53}). EUROJUST pasó por una evolución similar, debido al hecho de que la cooperación en materia penal comenzó realizándose dentro de un marco estrictamente intergubernamental. Con la disolución de la estructura de pilares supranacionales e intergubernamentales (denominada “estructura de templo griego”) a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la cooperación penal reposa en un nuevo fundamento legal, el cual, no obstante, aún conserva ciertas particularidades.

Aunque el presente artículo se enfoca en la creación de agencias, es necesario tener en cuenta el legislador tiene igualmente la competencia de cerrarlas, siguiendo el mismo procedimiento legislativo que condujo a su creación. Asimismo, tiene la competencia para modificar sur reglamentos constitutivos y de fusionarlas con otras agencias. Cabe señalar que, hasta la fecha, ninguna de las agencias ha sido cerrada, fusionada ni modificada significativamente en su ámbito de actuación, salvo la Agencia Europea de Reconstrucción, que se creó en 1999 y fue liquidada en 2008. Durante los últimos diez años, la Comisión ha propuesto en dos ocasiones fusionar agencias por motivos de coherencia, pero no obtuvo el acuerdo del Parlamento.²³ En 2007, la evaluación de impacto de la Comisión que acompañaba la propuesta de una Autoridad Europea del Mercado de las Comunicaciones Electrónicas (que pasó a ser la Oficina del ORECE en 2009) sugería fusionar ENISA con la nueva autoridad, pero el legislador optó en cambio por crear un nuevo organismo separado que coexistiera con ENISA. CEPOL imparte sesiones de formación en línea y presenciales para agentes de policía y está estrechamente vinculada a EUROPOL. En 2013, la Comisión presentó un paquete legislativo, basado en una evaluación de impacto, en el que proponía fusionar EUROPOL y CEPOL por motivos de eficiencia. El Parlamento rechazó la propuesta. Por ello, el proceso de agencificación parece más bien progresar en lugar de retroceder.

2. El acuerdo sede concluido con el Estado miembro de acogida

Las agencias europeas de cierta manera reflejan la idea de una UE federal y descentralizada, debido al hecho de que tienen sus sedes fuera de Bruselas, Luxemburgo y Estrasburgo, denominadas informalmente como “capitales de la UE”. En cierta manera, la agencificación en la UE se inspira en procesos similares que han tenido lugar en otras partes del mundo, sobre todo en Estados de estructura federal tales como los EEUU y Alemania. La idea de la descentralización responde a la necesidad de crear una institucionalidad más cercana al ciudadano. La agencificación constituye así una reacción al resentimiento hacia Bruselas, muy cultivado por ciertos grupos de euroescépticos y nacionalistas. Por otra parte, la idea de convertirse en sede de una agencia se ha hecho muy popular entre los Estados miembros, los cuales incluso compiten para verse adjudicados tal estatuto. Tal ha sido el caso recientemente de la agencia EMA, la cual tras años en el Reino Unido ha tenido que buscar otro Estado sede a raíz del Brexit. Varios Estados miembros presentaron propuestas de ciudades que podrían ofrecer condiciones adecuadas para acoger a dicha agencia, siendo finalmente seleccionada Ámsterdam. Lo mismo ocurrió con EBA, la cual también tuvo su sede en Londres antes del Brexit y se trasladó a París. Existen motivos de diversa índole que explican tal actitud tan positiva hacia las agencias, como la reputación de ser Estado sede, los beneficios esperados de la contratación pública y del empleo de ciudadanos de dicho Estado miembro, la esperanza de poder influir de alguna manera en la política de la agencia, entre otros. El Estado sede de una agencia es determinado por común acuerdo de los Estados miembros en el seno del Consejo. Recientemente, fue la Comisión la que ha venido proponiendo ciudades sede, basándose en candidaturas previamente presentadas por los Estados miembros, los cuales hacen destacar las ventajas de sus respectivas ciudades, por ejemplo, ubicación geográfica, conectividad, infraestructura, disponibilidad de edificios, calidad de vida, etcétera. Ciertamente, todos estos criterios juegan un papel importante en la elección de la ciudad sede.

Aunque los reglamentos constitutivos (complementados por las disposiciones previstas en los tratados) contienen disposiciones legales que permiten a una agencia operar de manera autónoma inmediatamente tras su creación, al regular éstas aspectos esenciales tales como finanzas, inmunidades, empleo, funciones, etcétera, resulta inevitable en la práctica tener que concluir acuerdos sede con los Estados miembros de acogida.²⁴ De hecho, los reglamentos constitutivos lo exigen expresamente. Son varios los aspectos que deben ser reglamentados más detalladamente en un acuerdo sede, por ejemplo, las relaciones con las autoridades nacionales, el respeto de la inviolabilidad e inmunidad de la agencia (infraestructura, archivos, telecomunicaciones) y su personal, la disponibilidad de una escuela multilingüe para los hijos del personal, la construcción y disponibilidad de infraestructura, la protección del local de la agencia, exenciones tributarias y de derechos de aduana, acceso al sistema nacional de salud, permisos de entrada y estadía, etcétera. Todos estos aspectos requieren negociaciones entre la agencia y el Estado miembro de acogida que en algunos casos incluso han durado años. De un punto de vista jurídico, el acuerdo sede es un instrumento de derecho internacional público que puede ser concluido por la agencia misma gracias a su personalidad jurídica. Al mismo tiempo, no se puede negar que también forma parte del ordenamiento jurídico de la UE, ya que implementa disposiciones del derecho primario y derivado. Aunque su celebración y modificación se efectúa conforme a las reglas del derecho internacional público (y del derecho constitucional del Estado sede), resulta imposible interpretar sus disposiciones sin tener en cuenta los objetivos del derecho de la UE. Por lo tanto, se puede concluir que el acuerdo sede constituye un complemento necesario para asegurar el funcionamiento de toda agencia. La existencia de un acuerdo sede garantiza la seguridad jurídica en el Estado de acogida, pues ocurre algunas veces que las autoridades nacionales no son completamente conscientes de las prerrogativas de una agencia europea en su territorio. La posibilidad de poder consultar un documento jurídico redactado en la lengua oficial de dicho Estado miembro es un aspecto de un valor inmensurable en la práctica administrativa.

3. Conflicto con los principios de atribución de competencias y de equilibrio institucional

La existencia de un gran número de agencias permite suponer que su creación no hace frente a obstáculos difíciles de superar. Precisamente en ello reside un gran problema que es necesario discutir a continuación. En la medida que las agencias se ven atribuidas cada vez más competencias, existe el riesgo de que las instituciones de la UE, cual entidades expresamente creadas por los tratados constitutivos, interpreten este fenómeno como una delegación implícita de competencias y, en consecuencia, rechacen toda responsabilidad por la violación de los derechos de particulares. Efectivamente, no se puede excluir la posibilidad de que la creación de agencias dotadas de poderes soberanos haga difusa la repartición de competencias prevista en los tratados. La incertidumbre respecto al alcance de las competencias de las respectivas agencias puede llevar incluso a que una agencia exceda indebidamente su facultad de actuar (actividad ultra vires; ^{K. Lenaerts y P. Van Nuffel, 2011, p. 708}). Los ejemplos mencionados sugieren que el fenómeno de la agencificación podría ser incompatible con dos principios centrales del derecho de la UE: la atribución de competencias y el equilibrio institucional.

a) El principio de atribución. La UE únicamente tiene las competencias atribuidas por los tratados. De acuerdo con este principio, estipulado en el artículo 5(2) del TUE, la UE sólo puede actuar dentro de los límites de las competencias atribuidas por los Estados miembros en los tratados para lograr los objetivos previstos en el mismo. Las competencias no atribuidas a la UE mediante tratados corresponden a los Estados miembros. El Tratado de Lisboa aclara el reparto de competencias entre la UE y los países de la UE. Estas competencias se dividen en tres categorías principales: competencias exclusivas; competencias compartidas; y competencias de apoyo. En principio, al no prever los tratados la posibilidad de crear agencias, salvo aquellas que se mencionan explícitamente, se podría alegar que sólo las instituciones enumeradas en el artículo 13 del TUE pueden ejercer las competencias atribuidas a la UE.

Por otra parte, cabe señalar que no existe disposición alguna en los tratados que prohíba expresamente una atribución de competencias a otras entidades, sean estas agencias u organismos, sobre todo si estas competencias son únicamente puntuales y si esta atribución se efectúa voluntariamente. Como se explicará más adelante, la creación de agencias no ocurre en un vacío jurídico, sino que se recurre cada vez a una base jurídica en los tratados que permita la adopción del reglamento constitutivo correspondiente, siguiendo para este fin un procedimiento legislativo que refleje en la medida de lo posible un consenso entre las instituciones relevantes, es decir el Consejo y el Parlamento. Siendo la Comisión la institución encargada de presentar propuestas legislativas, ya ha ocurrido que ella y el Consejo, cual órgano colegislador, han tenido opiniones divergentes en cuanto a la elección de la base jurídica apropiada. El hecho de que el Consejo haya optado en no pocas oportunidades por modificar la propuesta legislativa, haciendo referencia a una base jurídica distinta, demuestra lo controvertido que puede ser este tema. Ideal sería una modificación de los tratados a fin de introducir una base jurídica específica para la creación de agencias. Esto contribuiría a garantizar la seguridad jurídica y evitaría litigios ante el TJUE. Sin embargo, no existen actualmente indicios de que haya voluntad política en favor de una reforma.

b) El principio del equilibrio institucional. Con arreglo al artículo 13(2) del TUE, cada institución de la UE actuará dentro de los límites de las atribuciones que le confieren los tratados con arreglo a los procedimientos, condiciones y fines establecidos en los mismos. Esta disposición constituye la expresión del principio de equilibrio institucional, característico de la estructura institucional de la UE, que implica que cada una de las instituciones ha de ejercer sus competencias sin invadir las de las demás (C73/14, Consejo/Comisión, EU:C:2015:663, apartado 61; C409/13, Consejo/Comisión, EU:C:2015:217, apartado 64). Teniendo en cuenta este principio, se podría argumentar que, al asumir determinadas competencias, las agencias “usurpan” los poderes conferidos inicialmente a las instituciones. Además, se podría alegar que, al crear nuevas entidades diferentes de las instituciones, se evita el control democrático y de legalidad que los tratados imponen a las instituciones. El fenómeno de agencificación sería por lo tanto un atentado al sofisticado equilibrio institucional establecido por los tratados.

Sin embargo, este argumento ignoraría el hecho de que las agencias sólo asumen competencias puntuales, en áreas muy especializadas, sin que esto implique privar a las instituciones de la posibilidad de ejercer sus competencias originarias. De hecho, las agencias operan en un ámbito altamente técnico, al cual una institución difícilmente se aventuraría, de no ser que se modifiquen los tratados. Por lo tanto, lejos de “usurpar” competencias, las agencias ocupan nuevas áreas de competencia en base a una atribución expresa, concretizada por el reglamento constitutivo. En cuanto al argumento relacionado a la supuesta falta de control democrático y de legalidad expuesto en el párrafo anterior, es importante recordar que las agencias no operan de manera arbitraria y sin control absoluto. Todo lo contrario, tal como se explicará más adelante, las agencias están obligadas a presentar reportes detallados de su actividad a las principales instituciones, así como al público en general. Asimismo, existen obligaciones de transparencia que deben cumplir, tal como el acceso público a documentos. En cuanto al necesario control de legalidad, es necesario recordar que los actos adoptados por las agencias con efectos jurídicos para particulares pueden ser impugnados por éstos últimos, ante órganos internos de carácter judicial y el TJUE (^{K. Lenaerts y P. Van Nuffel, 2011, p. 709}). Por lo tanto, se puede afirmar con razón que el legislador de la UE ha desarrollado mecanismos apropiados a fin de garantizar que las agencias no eviten su responsabilidad democrática y legal.

c) El principio de subsidiaridad. Otro principio que juega un rol importante en el contexto de la creación de agencias es el principio de subsidiaridad, reglamentado en el artículo 5(3) del TUE y en el Protocolo (2) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En los ámbitos que no sean de competencia exclusiva de la UE, el principio de subsidiariedad persigue proteger la capacidad de decisión y actuación de los Estados miembros y legitima la intervención de la UE cuando los Estados miembros no puedan alcanzar de manera suficiente los objetivos de una acción, sino que estos pueden alcanzarse mejor a escala de la UE, “debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida”. Así, la finalidad de la inclusión de este principio en los tratados europeos es aproximar el ejercicio de las competencias al ciudadano en la mayor medida posible, con arreglo al principio de proximidad enunciado en el artículo 10(3) del TUE. Debido a que el derecho de la UE prevé varias formas de administración, sería posible afirmar que la creación de una agencia constituye un acto innecesario de centralización. En efecto, tal como se ha explicado anteriormente, el derecho de la UE puede ser aplicado de manera descentralizada por los Estados miembros, mientras que la Comisión y el TJUE se encargan se asegurar que éstos cumplen con sus obligaciones.

Por otra parte, se podría alegar contra este argumento que la agencificación no tiene necesariamente como efecto centralizar la administración. Como ya se ha indicado anteriormente, la agencificación no priva a los Estados miembros del derecho a aplicar y ejecutar ellos mismos la normativa de la UE en el ámbito nacional. La administración permanece de manera significativa en manos de los Estados miembros, limitándose las agencias generalmente a tareas de coordinación y de evaluación de rendimiento en el alcance de los objetivos trazados. Precisamente esta tarea de coordinación y evaluación constituye uno de los motivos principales en favor de la creación de agencias, pues ellas disponen del conocimiento técnico y poseen la imparcialidad necesaria para verificar el cumplimiento de dichos objetivos. Al crearse una instancia supranacional se garantiza la eficiencia de la administración, ya que ésta puede ejercer una sana presión sobre los Estados miembros con miras a asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. Los reglamentos constitutivos generalmente justifican en detalle de qué manera el legislador ha tenido en cuenta el principio de subsidiaridad. El motivo de dicha justificación es respetar las exigencias del artículo 8 del protocolo 2 del TUE, conforme al cual los Estados miembros (a iniciativa de sus parlamentos nacionales) pueden presentar ante el TJUE un recurso de anulación contra un acto legislativo determinado, alegando una presunta violación del principio de subsidiariedad. Hasta la fecha, el TJUE se ha mostrado muy reservado en pronunciarse en cuanto al respeto de este principio.

4. La base jurídica en los tratados

Desde que se crearon las primeras agencias, la UE ha hecho uso de diversas bases jurídicas que se presentarán a continuación. De hecho, se habla comúnmente de “generaciones” de agencias, dependiendo del tipo de base jurídica empleada para su establecimiento. Cada base jurídica tiene sus propios requisitos y funciones, por lo que no son simplemente intercambiables. La elección de la base jurídica adecuada es muy importante en el derecho de la UE. Al constituir ésta una “Unión de Derecho”, tal como lo ha recordado en repetidas veces el TJUE,²⁵ la elección de la base jurídica garantiza que el legislador de la UE actúe en conformidad con el Estado de derecho y respete los principios básicos mencionados anteriormente, es decir, de atribución, de equilibrio institucional y de subsidiariedad. En consecuencia, de no cumplir con esta exigencia, el legislador estaría excediendo sus competencias, arriesgando como sanción la anulación del acto “ultra vires” por parte del TJUE. Esto podría ocurrir en el marco de un recurso de anulación (TFUE, art. 263), de un renvío prejudicial destinado a verificar la vigencia de un acto jurídico (TFUE, art. 267) o de una acción de inaplicabilidad (TFUE, art. 277; ^{K. Lenaerts y P. Van Nuffel, 2011, p. 709}). A fin de permitir un control jurisdiccional efectivo de la actividad legisladora, el Derecho de la UE prevé que cada acto legislativo deberá mencionar la base jurídica aplicada y explique en sus considerandos los motivos que llevaron al legislador a adoptar tal acto.

a) La cláusula de flexibilidad del artículo 352 del TFUE. La primera base jurídica a la que la UE recurrió con el objetivo de crear agencias fue la denominada cláusula de flexibilidad del artículo 352 del TFUE.²⁶ Esta disposición autoriza a la UE a adoptar un acto necesario para alcanzar los objetivos asignados por los tratados cuando estos no hayan previsto los poderes de acción necesarios para alcanzar dichos objetivos. El artículo 352 del TFUE sólo puede servir de base jurídica si se cumplen las condiciones siguientes: la acción prevista resulta “necesaria para lograr, en el marco de las políticas definidas por los tratados (con excepción de la Política Exterior y de Seguridad Común), uno de los objetivos de la UE”; ninguna disposición de los tratados prevé acciones para lograr ese “objetivo”; la acción prevista no debe conducir a ampliar las competencias de la UE más allá de lo previsto por los tratados.

Esta base jurídica se empleó ampliamente en los inicios del proceso de integración²⁷ y esta práctica fue también considerada conforme con el derecho de la UE por la jurisprudencia del TJUE.²⁸ Sin embargo, esta práctica tiene el inconveniente de fomentar un uso demasiado extenso debido a que la base jurídica está formulada en términos algo ambiguos. No resulta demasiado difícil encontrar en los tratados un objetivo que sirva como justificación para la creación de una agencia. Quizás éste no constituyó un verdadero problema en un inicio. Sin embargo, a medida que aumenta el número de agencias, se presenta el riesgo de una proliferación que llegue incluso a socavar el papel de las instituciones. Además, el artículo 352 del TFUE se basa en la teoría del implied powers, según la cual se asume que una organización internacional debe poder disponer de los poderes necesarios para alcanzar sus objetivos, incluso si su acuerdo constitutivo no confiere expresamente dichos poderes. Si bien es cierto que la teoría del implied powers tiene su origen en el derecho internacional público,31 es necesario señalar que este tipo de presunción es difícil de reconciliar con el principio de atribución, propio del derecho de la UE. Por otra parte, la idea de permitir que el legislador pueda “completar” de manera puntual un vacío jurídico dejado involuntariamente en los tratados por medio de una atribución de competencias basada en el artículo 352 del TFUE refleja de cierta manera este principio. Podemos así concluir que, aunque la cláusula de flexibilidad puede, en principio, servir como base jurídica, no constituye la elección más idónea. Quizá sea éste el motivo por el cual esta práctica fue abandonada con el tiempo, dándose preferencia a otras bases jurídicas. Entre las agencias que fueron creadas en virtud del artículo 352 del TFUE cuentan Cedefop, EUROFOUND, ENISA, FRA y CPVO.

b) La cláusula de armonización del mercado interior del artículo 114 del TFUE. Otra base jurídica a la cual se recurrió con el propósito de crear agencias fue la cláusula de armonización del mercado interior del artículo 114 del TFUE. Esta disposición permite la adopción de “medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior”.²⁹ Si bien es cierto que esta base jurídica fue muy útil en sus días, hoy en día plantea ciertos problemas legales debido a que su aplicación está limitada a un solo sector, el mercado interior. Aunque resultó indispensable en la fase de formación del mercado interior, hoy su relevancia ha disminuido tras haberse básicamente alcanzado este objetivo en 1993. Obviamente, esto no excluye que el artículo 114 del TFUE pueda seguir siendo usado como base jurídica, debido a que el mercado interior de la UE evoluciona conforme a las exigencias del momento, por ejemplo, para tener en cuenta el desarrollo tecnológico y la necesidad de proteger al consumidor. No obstante, de no poder recurrirse al artículo 114 del TFUE debido a que la agencia no operará en el ámbito del mercado interior, el legislador deberá servirse del artículo 352 del TFUE cual base jurídica subsidiaria. Otro problema que se plantea es la restricción a “medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros”. De qué manera la creación de una agencia en sí debe constituir una aproximación de disposiciones o si basta que su creación constituya una medida que “facilite” o “contribuya” a tal objetivo, es objeto de controversia. La jurisprudencia del TJUE parece inclinarse hacia una interpretación más bien amplia del ámbito de aplicación del artículo 114 TFUE, en reconocimiento del poder discrecional del legislador, al exigir únicamente que la actividad de la agencia contribuya a una aproximación de legislaciones con miras a asegurar el funcionamiento del mercado interior. Entre las agencias que fueron creadas en virtud del artículo 114 TFUE cuentan ECHA, ACER, EBA, ESMA, EMA, EIOPA, EUIPO y ENISA.

c) Disposiciones sectoriales del TFUE. Recientemente, el legislador ha venido utilizando como base jurídica aquellas disposiciones en los tratados que confieren competencias a la UE en determinadas áreas. Aunque dichas disposiciones no prevén expresamente la creación de agencias, sí autorizan a la UE a adoptar “medidas” para alcanzar objetivos concretos. El término de “medida” es generalmente interpretado en el sentido que la competencia conferida permite también la adopción de actos legislativos, incluyendo reglamentos que establecen agencias. En su calidad de entidades administrativas, las agencias constituyen, sin lugar a duda, medidas adecuadas para hacer frente a los problemas que se presentan en el proceso de integración. Esta práctica puede considerarse establecida y aprobada por la jurisprudencia del TJUE. Es la que además suscita menos dudas en cuanto a su legalidad, pues es la que más busca cumplir con el requisito de perseguir un objetivo legítimo, así como con la exigencia de basarse en una competencia prevista específicamente en los tratados. Efectivamente, el término “medida” es suficientemente vasto como para incluir la creación de agencias, sobre todo tomando en cuanto a el amplio margen discrecional del cual dispone el legislador en la elección de medidas para alcanzar los objetivos definidos en los tratados. Entre las agencias que fueron creadas en virtud de disposiciones sectoriales cuentan EEA, ECDC, EASA, FRONTEX, EASO y EFSA.

1. El consejo de administración

La estructura orgánica de las agencias prevé la creación de consejos, los cuales asumen dos tipos distintos de funciones: la definición de la política de la agencia y el ejercicio de funciones administrativas. Mientras que en algunas agencias es el mismo consejo que ejerce estas funciones, otras prevén una división de funciones entre dos tipos de consejos distintos. A fin de tener en cuenta la función del respectivo consejo, los reglamentos constitutivos de las agencias creadas más recientemente prevén que los miembros deberán cumplir ciertos requisitos, más concretamente, tienen que disponer de conocimiento y experiencia en el ámbito de actividad de la agencia. El nombre de dichos órganos puede variar de una agencia a otra, aunque las funciones sean similares. A fin de facilitar la comprensión, se utilizará el término general de “consejo de administración”. Conforme a las disposiciones relevantes en los reglamentos constitutivos de las agencias o los reglamentos de procedimiento de los consejos, esto órganos convocan reuniones de sus miembros periódicamente, un mínimo de veces al año o cuando un cierto porcentaje de sus miembros lo soliciten. El objetivo de estas reuniones es discutir aspectos relacionados con la actividad de la agencia, sobre todo en lo que concierne la estrategia a seguir, así como de adoptar las decisiones necesarias para asegurar su funcionamiento.

En general, cada consejo de administración está compuesto de representantes de todos los Estados miembros. Sin embargo, existen unas pocas excepciones, en las que existe una representación de la Comisión, del Consejo y del Parlamento respectivamente. Generalmente los consejos prevén una representación de la Comisión de por lo menos uno (hasta seis miembros) con derecho a voto. En algunas agencias, la Comisión sólo tiene estatuto de observadora. En todo caso, la Comisión ha venido tratando en vano de ampliar su influencia en los consejos administrativos, exigiendo una representación paritaria con el Consejo. De hecho, la presencia de la Comisión en el consejo administrativo resulta indispensable a fin de no privar a la agencia de su carácter supranacional. De sólo preverse una representación de los Estados miembros se correría el riesgo de eliminarse la distinción entre la institucionalidad de la UE y la de sus Estados miembros. La agencia podría convertirse en una entidad intergubernamental a merced de las autoridades nacionales, lo que resulta irreconciliable con la idea de la supranacionalidad de la UE. Teniéndose en cuenta la experiencia y el conocimiento técnico de la Comisión, resulta consecuente exigir una representación conmensurada de esta institución.

En algunas agencias, el Parlamento está también representado o puede nombrar personalidades del ámbito científico. Salvo excepciones en las que únicamente se les asigna estatuto de observadores, estos representantes son generalmente miembros de pleno derecho del consejo administrativo. Las propuestas legislativas de la Comisión no preveían en un inicio una representación del Parlamento. Sin embargo, ésta última las modificó para asegurar su presencia en las agencias. Por una parte, esta presencia tiene la ventaja de que el Parlamento pueda asumir su función de control democrático de la actividad de las agencias. Por otra parte, incorporar al Parlamento en las actividades de las agencias trae como consecuencia el riesgo de que se confunda la influencia en la actividad de las agencias con el control democrático. Ya de por sí el Parlamento dispone de medios eficaces para asegurar que las agencias cumplan con la normativa aplicable y respondan por sus actos. En un futuro, sería preferible que el Parlamento se limite a insistir en preservar sus medios tradicionales de control en lugar de influir directamente en la actividad de las agencias, una competencia que le corresponde más bien al Poder Ejecutivo.

Los consejos administrativos de determinadas agencias permiten la representación de otras entidades aparte de las instituciones y los Estados miembros de la UE. Ya se discutido anteriormente la participación de Estados terceros y organizaciones internacionales en los consejos administrativos en el marco de la apertura del proceso de agencificación. Asimismo, ciertas agencias prevén la representación de grupos de interés sin derecho a voto, los cuales son nombrados conforme a procedimientos específicos.

En el “Planteamiento Común” las instituciones acordaron que los consejos administrativos estarían compuestos de un representante por cada Estado miembro, dos representantes de la Comisión, uno del Parlamento y, de ser apropiado, de un número limitado de grupos de interés. Este acuerdo puede ser considerado como una derrota para la Comisión, quién había insistido en una paridad con el Consejo. Constituye, a su vez, una importante victoria para el Parlamento, el cual tiene un derecho legítimo a exigir ser representado en todos los consejos de administración a pesar de las dudas respecto a su rol específico.

2. El director ejecutivo

El director ejecutivo es el órgano de mayor importancia en la agencia después del consejo administrativo. Al igual que este último, el director ejecutivo no tiene un nombre armonizado, sino que suele ser denominado de acuerdo con la terminología que introduce el reglamento constitutivo. Él representa a la agencia hacia el exterior y es responsable de su administración diaria. Asimismo, su función consiste en asistir al consejo administrativo en la preparación de los documentos esenciales de la agencia. A fin de ejercer su función, el director ejecutivo idealmente deberá disponer de conocimientos fundados de administración pública, management e incluso experiencia profesional en el área en el que opera la agencia. Sin embargo, resulta interesante destacar el hecho que los reglamentos constitutivos no contienen especificación alguna respecto a los requisitos que todo candidato deberá cumplir a fin de aspirar a dicho cargo, por lo que en la práctica recaerá en el consejo administrativo el deber de elegir al candidato adecuado.

En efecto, el nombramiento del director ejecutivo tiene lugar por decisión del consejo administrativo, con base en una proposición de la Comisión Europea. Aunque este es el procedimiento regular en la gran mayoría de las agencias y es además conforme al “Planteamiento Común”,³¹ existen importantes excepciones, al prever algunas agencias un nombramiento por el Consejo, basada en una proposición del consejo administrativo, o por una decisión del consejo administrativo mismo, con base en una lista de candidatos establecida por un comité de selección (o la Comisión) y aprobada por el Consejo y el Parlamento. Cabe señalar que, aunque sólo los reglamentos constitutivos de CEPOL y EUROJUST mencionan expresamente la participación de un comité de selección, normalmente la legislación de la UE en materia de función pública lo prevé como una exigencia. Las diferencias en el proceso de nombramiento que aún existen de una agencia a otra son el resultado de un proceso no coordinado en la agencificación, producto de la lucha entre las instituciones por obtener el control, por lo que no están justificadas por razones objetivas. Lo más coherente sería que el director ejecutivo fuese únicamente nombrado por el consejo administrativo, órgano al cual el director ejecutivo normalmente está obligado a rendir cuentas. Si bien es cierto que la Comisión tiene un cierto poder al proponer un cierto número de candidatos al cargo de director ejecutivo, no es menos cierto que el Parlamento ha logrado extender su influencia. De hecho, los reglamentos constitutivos de las agencias creadas más recientemente prevén que los candidatos deberán presentarse ante el Parlamento y responder preguntas, siguiendo un procedimiento similar al nombramiento de los miembros de la Comisión.³²

Algunos de los reglamentos constitutivos de las agencias creadas más recientemente enfatizan la independencia del director ejecutivo de las instituciones en cuanto a su gestión de la agencia. Obviamente, esto no significa que el director ejecutivo no deba rendir cuenta de sus actos. Todo lo contrario, tal como se ha indicado anteriormente, el director ejecutivo es responsable ante el consejo administrativo y puede, por lo tanto, ser despedido por este último por motivos de un incumplimiento de sus deberes, conforme al procedimiento previsto en el respectivo reglamento constitutivo. La reglamentación de dicho procedimiento puede ser detallado o dejar cierto margen de discreción, variando así de una agencia a otra.

3. Órganos consultativos

Dependiendo de su función específica, la estructura institucional de la agencia podrá incluir una serie de órganos consultativos, los cuales gozarán de relativa independencia a pesar de su pertenencia formal a la agencia. Entre los órganos consultativos de FRONTEX se destacan el responsable de la protección de datos, el fórum consultativo y al agente responsable en materia de derechos humanos. Los órganos consultativos pueden constituir el foro que reúne a las organizaciones internacionales invitadas a participar en el trabajo de la agencia, de no preverse una membresía en el consejo administrativo. Otras agencias pueden prever órganos compuestos de expertos técnicos, especializados en el área en el que opera la agencia. Según su rol respectivo, estos órganos consultativos pueden presentar opiniones o dictámenes, tratar demandas de particulares, así como exhortar a la agencia a actuar de una manera determinada.

1. Aspectos generales

La proliferación de agencias en tantas áreas de competencia de la UE suscita dudas en cuanto a la posibilidad de controlar verdaderamente su actividad administrativa. Esta inquietud es comprensible si se compara la administración por medio de agencias con otros tipos de administración mencionados anteriormente. Cuando los Estados miembros implementan el derecho de la UE, serán generalmente la Comisión y el TJUE los que se encarguen de vigilar el cumplimiento de sus obligaciones. De ser la Comisión la que aplique el derecho de la UE, normalmente recaerá en instituciones como el TJUE, el Parlamento³³ y el Tribunal de Cuentas el deber de verificar la implementación correcta. En el caso de las agencias, este aspecto es mucho más complicado. Al no existir disposición alguna en los tratados que prevea explícitamente el establecimiento de agencias, es evidente que tampoco existirán disposiciones que regulen aspectos tan importantes como el control de su actividad administrativa. Consciente de este problema, el legislador ha tenido que incorporar mecanismos específicos para llenar esta laguna en el ordenamiento jurídico de la UE. Los mecanismos de control son de diverso tipo y son aplicados por varias instituciones, como se explicará a continuación. El objetivo siempre es el mismo, es decir, asegurar que las agencias asuman la responsabilidad por sus actos al actuar de manera transparente y conforme al marco legal.

2. Los requisitos impuestos por la base jurídica elegida

El mecanismo de control más elemental está relacionado a la elección de la base jurídica adecuada a fin de crear una agencia. Como se ha indicado en un inicio, la base jurídica determina el procedimiento legislativo a seguirse y con ello los requisitos que las instituciones involucradas en dicho procedimiento deberán cumplir. De requerirse unanimidad en el Consejo, como sería el caso de aplicarse el artículo 352 del TFUE como base jurídica, los Estados miembros podrán oponerse a la creación de la agencia respectiva. Este es igualmente el caso si la adopción del reglamento constitutivo exige una mayoría calificada de votos entre los Estados miembros reunidos en el Consejo, tal como lo requiere la base jurídica del artículo 114 del TFUE. De ser el Parlamento colegislador en dicho proceso, igualmente podrá oponerse o más bien exigir enmiendas legislativas que reflejen sus intereses. Obviamente, una vez que la agencia haya sido creada, se pierde dicho control, salvo si el reglamento constitutivo requiere modificaciones posteriormente, por lo que se deberá iniciar nuevamente el proceso legislativo. Al no ocurrir esto tan frecuentemente, las instituciones involucradas deberán hacer sabio uso de su influencia en el proceso legislativo.

3. Preparación, negociación y aprobación del presupuesto

Otro mecanismo de control importante es el relativo a la posibilidad de asignar medios financieros a las agencias mediante la aprobación del presupuesto de la UE. El Consejo prevé los medios considerados necesarios, mientras que corresponde al Parlamento aprobar dicho presupuesto. Tanto los Estados miembros como el Parlamento pueden lograr que se realicen las modificaciones deseadas a la actividad de la agencia al ejercer presión política. Gracias a su poder de iniciativa, recae en la Comisión la tarea de proponer el propuesto, pudiendo asignar medios financieros a las actividades que considere oportunas para alcanzar los objetivos trazados.

4. La influencia de la Comisión en la actividad de las agencias

De todas las instituciones, es la Comisión la que probablemente tenga la mayor influencia en la actividad de las agencias debido al hecho de que se les está confiada una actividad administrativa a todas ellas. Además, si bien es cierto que las agencias son entidades especializadas, la Comisión es la institución dotada de competencias de desarrollo de políticas y de su ejecución. Asimismo, tiene funciones de coordinación, ejecución y de gestión, conforme al artículo 17(1) del TUE. Para ilustrar un ejemplo, aunque sea FRONTEX la agencia encargada de proteger las fronteras exteriores de la UE, es el directorado general Justicia y Asuntos de Interior el que desarrolla una política en este ámbito y, tras su aprobación por el Consejo, se ocupa de verificar que FRONTEX actúe dentro del marco de esta política. Como “guardiana de los tratados”, la Comisión intervendrá para asegurar que la agencia actúe en el marco de su mandato y de las respectivas políticas de la UE. Además, la Comisión será consultada de manera formal (o informal) por los diversos servicios de la agencia en aspectos relacionados a la legalidad de su actividad, a pesar de la independencia institucional de la cual goza la agencia. La Comisión parece estar consciente de esta relación de “semi-subordinación” al considerar a las agencias abiertamente como sus “satélites”. Asimismo, la Comisión exigirá normalmente que se respeten sus prerrogativas en ciertas áreas, por ejemplo, en el ámbito de las relaciones exteriores. Por lo tanto, la Comisión se opondrá a que las agencias actúen independientemente al tratar con Estados terceros. El desarrollo de acuerdos administrativos con dichos países generalmente requerirá la autorización de la Comisión antes de que éstos puedan concluirse. A fin de evitar que la agencia usurpe sus poderes -o de la UE misma- en el ámbito internacional, la Comisión parte de la premisa que los acuerdos administrativos concluidos entre las agencias y Estados terceros no constituyen tratados de derecho internacional público. Asimismo, negará su efecto jurídicamente vinculante, reduciéndolos a simples “expresiones de voluntad”. Por lo más cuestionable que pueda ser esta interpretación desde un punto de vista jurídico, tiene mucho sentido para la UE en términos políticos, ya que evita el riesgo de una responsabilidad internacional hacia Estados terceros a raíz de una actividad descoordinada por parte de un sinnúmero de agencias.

Por otra parte, cabe señalar que la influencia que la Comisión pueda ejercer en el proceso decisorio interno, es decir, en el consejo administrativo, no es suficiente como para poder hablar de un “control” de la actividad de la agencia. Como ya se ha explicado, la Comisión generalmente no dispone de más de un par de representantes en dicho consejo, viéndose su influencia reducida con cada adhesión de nuevos Estados miembros a la UE. Aunque la Comisión se esfuerce en subrayar su conocimiento técnico y su experiencia en la materia, este hecho no debería llevar a pensar que ello bastará para hacer prevalecer su opinión ante los demás miembros del consejo administrativo. Mucho menos podrá la Comisión ejercer una influencia determinante en el quehacer diario de las agencias al poder proponer o rechazar candidatos al cargo del director ejecutivo. La posición de la Comisión dentro del consejo administrativo no dejará de ser minoritaria.

5. Relaciones públicas y acceso público a documentos internos

Las agencias no operan en la anonimidad, aunque sea muchas veces la Comisión la que se beneficie públicamente del éxito en sus actividades. Algunas agencias gozan de cierta celebridad, dependiendo del ámbito que se les haya asignado. En consecuencia, las agencias están llamadas frecuentemente a responder preguntas planteadas por la prensa o miembros del Parlamento respecto a legalidad e idoneidad de sus acciones. Las agencias asumirán la responsabilidad por sus acciones, explicando de manera directa o por medio de comunicados de prensa las razones que las llevaron a tomar ciertas decisiones. Además, las agencias deberán ofrecer acceso público a sus documentos conforme a la normativa de la UE, generalmente declarada aplicable con arreglo a los reglamentos constitutivos. Se trata concretamente del reglamento (CE) 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (OJ L 145, 31/5/2001, pp. 43-48). Parte de la actividad administrativa consiste en procesar las solicitudes de acceso público a documentos internos, justificar la denegación de acceso y, de ser necesario, defender esta decisión ante el TJUE en caso de que se impugne tal decisión mediante un recurso de anulación (T-31/18, Izuzquiza y Semsrott/Frontex, EU:T:2019:815 y C-175/18 P, PTC Therapeutics International/EMA, EU:C:2020:30). Los mecanismos mencionados aseguran un control efectivo de la actividad de las agencias por parte del público en general.

6. La responsabilidad del director ejecutivo y del presidente del consejo administrativo

La agencia rinde igualmente cuentas por medio de su director ejecutivo, quién asume la responsabilidad política por las acciones de la agencia ante instituciones como la Comisión y el Parlamento. Dichas instituciones pueden solicitar que el director ejecutivo o el presidente del consejo administrativo comparezcan y respondan a las preguntas que se les plantee. De ser el Parlamento quien solicite su disponibilidad, dicha invitación provendrá generalmente del comité competente en la materia.

7. La obligación de presentar un programa de trabajo y un reporte anual

La principal fuente de información que permite a las instituciones ejercer su poder de control son los reportes que las agencias deben presentar periódicamente, siendo el programa de trabajo y el reporte anual los más importantes. Los dos reportes son, en principio, caras de la misma medalla. Mientras que el programa de trabajo explica cuáles son la política y los objetivos del año entrante, el reporte anual expone las actividades del año precedente. En cuanto al programa de trabajo, normalmente son los reglamentos constitutivos los que imponen la obligación de presentarlo. No obstante, las agencias reconocen dicha obligación aún si los reglamentos constitutivos no lo prescriban explícitamente. Obviamente, el programa de trabajo deberá ser compatible con la política de la UE en el ámbito respectivo. El reporte anual permite a las instituciones que asumen control de verificar si la agencia ha alcanzado sus objetivos. Generalmente los reglamentos constitutivos no especifican con mucho detalle los requisitos que deberán cumplir los reportes en cuanto a contenido, dando así a las agencias un cierto margen de discreción. A fin de lograr un cierto grado de armonización, el “Planteamiento Común” da algunas sugerencias, proponiendo que sea la Comisión la que tome la iniciativa y adopte medidas para asegurar la coherencia y la comparabilidad de dichos reportes. En todo caso, los reglamentos constitutivos determinan cuales son las instituciones a las cuales se deberá enviar dichos reportes, pudiendo ser éstos el Consejo, la Comisión, el Parlamento, el Tribunal de Cuentas, el Comité de Regiones y el Comité Económico y Social, entre otros.

1. Examen de legalidad por las salas de recursos

Como ya se indicado previamente, existe la posibilidad de exigir un examen de legalidad de un acto administrativo, siempre y cuando éste produzca efectos en la posición jurídica de un Estado miembro o de un individuo. Consciente de la necesidad de ofrecer una protección jurídica efectiva y teniendo en cuenta el conocimiento sumamente técnico de las agencias regulatorias, el legislador de la UE ha optado por dotar a dichas agencias de salas de recursos (^{E. Arana, 2015}).³⁴ Entre las agencias que disponen de dichas salas de recurso cuentan ECHA y EUIPO. La ventaja de dichas salas de recurso reside en la posibilidad de aprovechar el conocimiento especializado de las agencias, al mismo tiempo que se alivia la carga de trabajo del sistema judicial de la UE. Las salas de recurso han servido de inspiración en la creación de órganos judiciales tales como el (hoy difunto) Tribunal de la Función Pública y el TUP. No se puede excluir que algún día se creen salas especializadas en ámbitos determinados en el TJUE con base en la experiencia adquirida en la práctica de las agencias.

Dichas salas de recursos permiten un examen de legalidad de las decisiones adoptadas por las agencias mismas. Los reglamentos constitutivos prevén varios mecanismos a fin de garantizar su imparcialidad e independencia, como, por ejemplo, la exigencia respecto a sus miembros de no ser funcionarios de la agencia misma y de ser nombrados por concurso externo, aunque los requisitos y los procedimientos de nombramiento pueden variar de una agencia a otra. Los reglamentos constitutivos o procesales prevén que los miembros de la sala de recurso deberán ser independientes y no obedecerán instrucción alguna cuando tomen sus decisiones, no pudiendo además ejercer otras funciones en la agencia. Los miembros de la sala de recurso no podrán participar en procedimiento alguno de recurso si tienen intereses personales en él o si han actuado o participado en la decisión recurrida. Para garantizar estas prohibiciones generales, los reglamentos establecen un régimen de abstención y recusación. Los miembros de sala normalmente sólo pueden ser removidos por falta grave, tras la intervención de los órganos de la agencia y con base en una decisión del TJUE. Las salas de recursos operan como tribunales incorporados en las agencias, más provistas de un alto grado de independencia de los órganos administrativos.

Un común denominador es la exigencia de reunir miembros de sala especializados en el ámbito técnico respectivo o en el derecho de la UE, lo que permite la adopción de decisiones de calidad. Generalmente, la función de presidente de la sala de recurso es ejercida por un jurista especializado en derecho de la UE. El mandato de los miembros de sala dura varios años, generalmente 5 años, haciendo así posible una actividad continua y libre de interferencias externas. El número de miembros de una sala de recursos puede variar dependiendo de la agencia, teniendo algunas de 3 a 6 miembros con los respectivos miembros suplentes.

El control de legalidad ejercido por las salas de recursos se extiende a las decisiones adoptadas por la agencia. El efecto del recurso puede ser el de anular o modificar la decisión respectiva. Asimismo, la sala de recurso puede decidir ella misma si dispone de todos los hechos para hacerlo o reenviar el asunto a los órganos administrativos para continuar el trámite necesario, impartiendo ciertas orientaciones que permitan a éstos tomar la decisión correcta desde un punto de vista técnico o jurídico.

Las reglas que rigen el procedimiento ante las salas de recurso se encuentran generalmente establecidas en los reglamentos constitutivos de cada agencia. Sin embargo, en el caso de ciertas agencias, el derecho procesal está reglamentado en actos jurídicos adoptados por la Comisión como producto de una delegación por parte del legislador de la UE. Las agencias mismas pueden adoptar actos administrativos en los cuales se especifica con mayor detalle el derecho procesal. En todo caso, el derecho procesal se inspira claramente en las reglas aplicables al TJUE, lo que crea una cierta homogeneidad jurisdiccional.

Dependiendo de la agencia, el recurso puede ser facultativo u obligatorio. La posibilidad de interponer un recurso antes de presentar un asunto ante un tribunal propiamente dicho no es nada nuevo, pues es un fenómeno ampliamente conocido en el derecho administrativo nacional. La gran mayoría de los Estados miembros prevén algún tipo de recurso administrativo ante la misma entidad o la entidad superior encargada de efectuar el control de legalidad.³⁵ Generalmente, dichos recursos permiten a la entidad administrativa verificar la legalidad de sus propias decisiones, teniendo así un efecto que se podría calificar de “didáctico”, además de ser compatible con el principio de economía procesal.³⁶ En efecto, no todos los asuntos merecen ser tratados por el sistema judicial de la UE. El recurso administrativo dispone de las ventajas que ya se han señalado, es decir, el beneficio del conocimiento técnico, además de estar las salas de recurso situadas geográficamente en la sede de la agencia donde se adoptó la decisión recurrida. De ser obligatorio el recurso, este hecho hace que sea un requisito de admisibilidad de toda acción ante el TJUE. En otras palabras, de no haberse interpuesto un recurso ante la agencia antes de llamar al TJUE, la acción de nulidad iniciada por la persona afectada será desestimada por ser inadmisible. Evidentemente, esto no ocurre cuando el recurso administrativo es simplemente facultativo. Será el Tribunal General de la UE (TG) la jurisdicción competente para decidir sobre el recurso interpuesto contra la decisión que adoptó la sala de recurso de la agencia.

2. Examen de legalidad por el TJUE

El mecanismo central que permite un control de legalidad de la actividad de las agencias es el sistema jurisdiccional creado por los tratados, en el cual el TJUE juega un rol preponderante. Tal como se ha indicado en los párrafos anteriores, recae generalmente en el TG la responsabilidad de examinar la compatibilidad con el ordenamiento jurídico de la UE de las decisiones adoptadas por las agencias. Cabe señalar, a fin de evitar malentendidos, que aunque los tratados hagan referencia al TJUE, dicha referencia debe interpretarse como una mención de la institución, siendo el TG la jurisdicción generalmente competente dentro del TJUE. Este es el caso de recursos de anulación destinados a examinar la legalidad de los actos de una agencia, como se explicará más adelante. No obstante, será el TJUE como jurisdicción superior la que se encargará exclusivamente de examinar recursos de anulación dirigidos contra los reglamentos constitutivos de agencias por tratarse de actos legislativos de la UE. Este tipo de procedimiento prevé generalmente la intervención del Consejo y del Parlamento como colegisladores, los cuales serán invitados a presentar observaciones respecto a los motivos de ilegalidad invocados por el demandante. Por lo tanto, el nombre “TJUE” puede entenderse como una referencia a la institución o a la jurisdicción superior, dependiendo de las circunstancias.

a) Recurso de anulación. De las vías de recurso disponibles será el recurso de anulación la vía apropiada para examinar la legalidad de los actos de una agencia, incluidas las decisiones de las salas de recurso. El artículo 263(4) del TFUE estipula que “toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución”.³⁷ Esta disposición excluye, por definición, la actio popularis, garantizando que sólo pueda interponer recurso el que verdaderamente se vea perjudicado por la decisión adoptada por una agencia.

Tal como lo determina la segunda oración del articulo 263(1) del TFUE, el TJUE “controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros” (^{K. Lenaerts, I. Maselis y K. Gutman, 2014, p. 304}). Por tratarse de una noción bastante amplia, se entiende que la referencia a “órganos y organismos” incluye a las agencias. Dicha disposición contrasta con la primera oración del mismo apartado, en el que se mencionan como actos impugnables a “los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros”. De no existir la segunda oración existiría un vacío en la tutela judicial de particulares, lo que sería incompatible con la imagen de “Unión de Derecho” de la UE que ha cementado el TJUE en su jurisprudencia. La posibilidad de interponer un recurso de anulación contra “actos legislativos” permite un examen de legalidad de los reglamentos constitutivos de agencias. En repetidas veces, Estados miembros impugnaron dichos reglamentos constitutivos, afirmando que el legislador de la UE habría excedido sus competencias al optar por la creación de una agencia dotada con determinados poderes. Tal como se ha mencionado anteriormente, estas ocasiones permitieron al TJUE confirmar la aplicabilidad de determinadas disposiciones como bases jurídicas. Esto nos lleva a los motivos que pueden justificar un recurso de anulación. Conforme al artículo 263(2) del TFUE, el TJUE “será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder”, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento, el Consejo o la Comisión.

Tal como se desprende del artículo 264 del TFUE, “si el recurso fuere fundado, el TJUE declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado”. No obstante, la misma disposición señala que el TJUE “indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos”. En general, el TG podrá decidir él mismo sobre la acción de nulidad o reenviar el asunto nuevamente a la agencia para que ésta pueda pronunciarse sobre ciertos aspectos, en particular de carácter técnico. El segundo caso es evidente, ya que el TG difícilmente podrá sustituir la apreciación efectuada por la administración por sus propias consideraciones. Los recursos interpuestos ante el TJUE no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el TJUE podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

b) Responsabilidad extracontractual. Debido a que los reglamentos constitutivos prevén la responsabilidad extracontractual de las agencias de la UE por daños causados a raíz de actos ilegales cometidos hacia terceros, el TG es competente para tratar litigios de este tipo con arreglo al artículo 340(2) del TFUE. La existencia de responsabilidad extracontractual de la UE se sujeta a la existencia de tres requisitos: el primero, la ilegalidad de la conducta de la institución o del agente; el segundo, la existencia de un perjuicio sufrido por el recurrente; y el tercero, una relación de causalidad entre la conducta de la institución o del agente y el citado perjuicio. La reparación de estos daños se realizará conforme a los “principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros”.

c) Responsabilidad contractual. A diferencia de lo que se aplica en el caso de la responsabilidad extracontractual, mencionado anteriormente, el artículo 340(1) del TFUE prevé que “la responsabilidad contractual de la UE se regirá por la ley aplicable al contrato de que se trate”. Por lo tanto, cuando agencias concluyan contratos con terceros, sean estos agentes privados o públicos, se deberá precisar en dichos contratos los casos que darán lugar a la responsabilidad de la agencia, por ejemplo, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas.

Asimismo, de un punto de vista procesal, cabe recordar que el artículo 274 del TFUE dispone que “sin perjuicio de las competencias que los Tratados atribuyen al TJUE, los litigios en los que la UE sea parte no podrán ser, por tal motivo, sustraídos a la competencia de las jurisdicciones nacionales”. Esta disposición debe entenderse en el sentido que no se puede deducir del simple hecho que una de las partes contractuales sea una agencia de la UE que el TJUE tenga competencia originaria para resolver posibles controversias. Al contrario, de no preverse específicamente en los contratos, la competencia recaerá en los tribunales nacionales. En el caso de contratos celebrados en el marco de la contratación pública, dichos contratos preverán generalmente una competencia de los tribunales del Estado sede de la agencia. Asimismo, se especificará que el derecho de dicho Estado sede será aplicable cuando el contrato no prevea disposiciones específicas. Debido a que las agencias constituyen entidades supranacionales y el derecho nacional no siempre prevé soluciones a los problemas jurídicos que pudieran surgir durante la ejecución del contrato, no es inhabitual especificar que “el derecho contractual de la UE” llenará las lagunas jurídicas que pudieran presentarse. El resultado puede describirse como un derecho contractual “mixto”, compuesto del derecho nacional y de los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros en materia contractual.

Conviene precisar que la responsabilidad contractual de una agencia por el posible incumplimiento de las obligaciones establecidas en un contrato debe distinguirse de la legalidad del procedimiento de contratación pública, el cual, como ya se ha explicado previamente, se efectúa conforme a las reglas previstas en los reglamentos financieros de la UE.³⁸ Por tener como objeto la aplicación de un reglamento de la UE, los participantes a un procedimiento de contratación pública (al que se le atribuyó el contrato u otro participante) que invoquen la ilegalidad del procedimiento deberán presentar un recurso ante el TG, cuya jurisdicción es obligatoria ^{S. Poulsen P. Jakobsen y H. Kalsmose-Hjelmborg, 2012, p. 50}). Los recursos posibles pueden ser un recurso de anulación o una demanda por responsabilidad extracontractual, con arreglo a disposiciones citadas.

d) Recurso de casación. El TJUE es competente para conocer de los recursos de casación que se limiten a cuestiones de derecho y vayan dirigidos contra las sentencias y los autos del TG. Los recursos de casación no tienen efecto suspensivo. Cuando se admita y estime el recurso de casación, el TJUE anulará la resolución del TG y resolverá él mismo el litigio, o devolverá el asunto al TG, que estará vinculado por la resolución del TJUE.

3. Responsabilidad ante la Comisión

Como ya se ha indicado anteriormente, las agencias son generalmente responsables ante la Comisión en lo que concierne la ejecución de las políticas de la UE. Las agencias normalmente consultan a la Comisión en una amplia gama de interrogantes que incluye igualmente la legalidad de ciertas medidas. La Comisión es el punto de contacto natural para hacer consultas en cuanto a la aplicación del derecho administrativo de la UE, independientemente de la autonomía de la cual disponen las agencias. Existe además una responsabilidad ante la Comisión cuando el derecho administrativo o los reglamentos constitutivos lo prevean explícitamente, por ejemplo, en el marco de procedimientos que exijan una cooperación entre la agencia y la Comisión o la aprobación de un acto por ésta última.

4. Examen de legalidad por otras entidades

Existen además otras entidades que asumen el rol de vigilantes en lo que respecta el control de legalidad. Su rol puede extenderse a todas las actividades de una agencia o limitarse a un ámbito específico. Ya se ha mencionado al DPE cuya función consiste en examinar casos de ilegalidad y de mala administración. Los dictámenes emitidos por el DPE en los asuntos llevados a su atención no son jurídicamente vinculantes, pero tienen cierta autoridad. El DPE incluirá el resultado de sus investigaciones en su reporte al Parlamento, por lo que se genera presión política. Generalmente, las agencias tendrán en cuenta la apreciación contenida en dichos dictámenes y tratará de remediar en la medida de lo posible cualquier tipo de mala administración que se haya detectado.³⁹

Conviene mencionar además al Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD), el cual es una autoridad supervisora independiente que tiene como objetivo principal garantizar que las instituciones y órganos de la UE respeten el derecho a la intimidad y la protección de datos cuando tratan datos de carácter personal y desarrollan nuevas políticas. El SEPD es elegido para un mandato renovable de cinco años. El reglamento (UE) 2018/1725⁴⁰ establece las funciones y competencias del SEPD, así como su independencia institucional en su calidad de autoridad de control. También establece las normas para la protección de datos en las instituciones de la UE. En la práctica, las funciones del SEPD pueden dividirse en tres funciones principales: control, asesoramiento y cooperación. En el marco de su función consultiva, el SEPD asesora a la Comisión, al Parlamento, al Consejo, pero también a las agencias sobre asuntos de protección de datos en una serie de ámbitos de intervención política. Esta función consultiva está relacionada con las propuestas de nueva legislación, así como con otras iniciativas que pueden afectar a la protección de datos personales en la UE. Normalmente, dicha función tiene como resultado un dictamen formal, pero el SEPD también puede proporcionar orientación en forma de comentarios o documentos de orientación. Generalmente, la intervención del SEPD está prevista en los reglamentos constitutivos, por ejemplo, cuando se trata de concluir acuerdos entre agencias respecto al intercambio de datos personales, como es el caso entre FRONTEX y EUROPOL.