1. En contra de la condena alternativa

a) La opinión de la Segunda Sala. Debido a que no pudo ser determinado con certeza si el imputado cometió hurto o receptación, el Tribunal Regional lo condenó alternativamente por hurto o receptación a la pena más leve, asumiendo la posición dominante de la jurisprudencia. Ante ello, la Segunda Sala del TFA consideró necesario analizar la constitucionalidad de la condena alternativa (propia) atendiendo a que no existiría un delito determinado y que, por lo tanto, la aplicación de una pena sobrepasaría los límites del principio de legalidad.²⁵

i) En primer lugar, la Segunda Sala indica que la figura jurídica de la condena alternativa es una creación jurisprudencial que carece de reconocimiento legal enfatizando que la opinión tradicional del TFA se basa en el criterio de la equiparabilidad ético-jurídico y sicológica entre los delitos en cuestión (c. 5 ss.). En ese sentido, el reconocimiento de la condena alternativa debe entenderse como una excepción a la regla procesal penal básica de que cada delito debe estar suficientemente determinado para fundamentar una condena. Sin embargo, la aplicación cada vez más extendida de la figura ha desdibujado esta relación de regla general-excepción, lo que justifica una consideración más detenida.

ii) Las limitaciones del principio de legalidad, reconocido en la Constitución Alemana (art. 103 II), se aplican exclusivamente a los presupuestos materiales de la punibilidad, no así a las reglas procesales correspondientes. De ahí que la Segunda Sala sostenga que la condena alternativa no hace referencia sólo a una regulación procesal -como afirman los partidarios de la figura-- sino que tiene un carácter jurídico-penal material (c. 23; ^{Karl Kröpil, 2015, pp. 119 y ss.}), por lo cual debe respetar completamente los límites impuestos por el principio de legalidad. Este punto es fundamental para la argumentación de la Sala, pues asumir un carácter puramente adjetivo de la condena alternativa implica que los reparos por legalidad quedan fuera de lugar.

Para fundamentarlo la Segunda Sala diferencia entre un derecho procesal penal y un derecho penal material: mientras el primero concierne a los presupuestos para la persecución de delitos dentro del proceso, así como su tipo y forma de ejecución, el segundo abarca la totalidad de las normas jurídicas que definen determinadas acciones como lesivas para la vida en sociedad, cuya violación significa la imposición de una pena (c. 24). Así, la condena alternativa no constituiría solamente una regla de decisión que forma parte del derecho procesal (como el in dubio pro reo), ya que incorpora una tercera opción a la prototípica disyunción entre condena y absolución cuando existe una alternatividad exclusiva, a saber, la condena por ambos delitos de manera alternativa.

En este sentido, la condena alternativa no conllevaría la aplicación de unas de las normas jurídico-penales bajo consideración, sino un enjuiciamiento en virtud de un núcleo de injusto común. La única forma de explicar esta condena es, por tanto, recurrir a un “delito tronco” (Rumpftatbestand) que abarque ambos tipos en disputa. Esto implicaría, en la práctica, que la condena se basa en una tercera norma no escrita en la ley, la cual fusionaría elementos de las normas que no pueden ser aplicadas por falta de certeza procesal (c. 26; cfr. ^{Helmut Frister, 2017, p. 75a}; ^{Karl Kröpil, 2015, pp. 120 y ss.}). La jurisprudencia trata de subsanar este problema acudiendo al criterio de la equiparabilidad ética-jurídica y sicológica, como una forma de relacionar las normas jurídicas que, en la práctica, no tienen aplicación, es decir, de llenar el vacío normativo de la tercera norma no escrita. Así, ya el mero recurso a este criterio confirmaría el carácter material de la condena alternativa, pues una figura puramente procesal no requeriría un criterio de delimitación (c. 28).

iii) El principio de legalidad establecido en la Constitución no reconoce límites que permitan la excepción desarrollada por la jurisprudencia. A este respecto, resulta indiferente que una eventual condena alternativa pueda basarse en argumentos de justicia material, pues el principio constitucional simplemente no podría ser restringido mediante una creación jurisprudencial (c. 31 y ss.). De tal forma, a partir de una adecuada interpretación del principio de legalidad, la colisión de principios que justificaría una aceptación restringida de la condena alternativa no llega ni siquiera a entrar en consideración. En definitiva, la condena basada solamente en consideraciones alternativas implicaría una infracción evidente contra el principio de legalidad, pues pretende hacer una excepción donde es inaceptable hacerla.

iv) En último término, la Segunda Sala también alude al principio de culpabilidad, pues la ley no sólo define bajo qué presupuestos se debe imponer una pena, sino también según cuáles principios rectores debe determinarse la pena dentro del marco señalado por la ley. De ahí que una pena específica conforme a la culpabilidad del autor no podría deducirse de una comparación general entre los marcos penales de normas alternativas, pues siempre debe tenerse presente el determinado comportamiento ejecutado y correspondiente culpabilidad por él (c. 35). En otras palabras, si no puede determinarse qué injusto fue cometido y qué norma es pertinente, entonces la determinación de la pena carece de cualquier punto de referencia para su concretización, lo cual vulneraría el principio de culpabilidad (también ^{Markus Wagner, 2014, p. 442}; críticamente al respecto ^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2014, p. 470}).

b) La doctrina reciente en contra de la condena alternativa. Recogiendo los reparos planteados por la Segunda Sala, una tendencia doctrinaria reciente bastante extendida ha asumido con fuerza un rechazo a la condena alternativa basándose en los siguientes argumentos.²⁶

i) En virtud de una justificación de prevención general positiva, la pena es la reacción por un comportamiento incorrecto desde un punto de vista jurídico-penal, mediante la cual la sociedad en su conjunto declara que la infracción de la norma por parte del sujeto no tiene validez general y se puede seguir confiando en el ordenamiento jurídico. Empero, la conducta antijurídica del autor está dirigida concretamente a una norma determinada que pone en entredicho: la comisión de un hurto no implica una afectación de la prohibición del homicidio o de la receptación, sino únicamente un cuestionamiento de la validez de la prohibición del hurto. De la misma forma, la respuesta institucional mediante una pena también debe ser igual de precisa (^{Georg Freund y Frauke Rostalski, 2015a, pp. 164 y ss. Georg Freund, 2013, pp. 39 y ss.}).²⁷ La pena contra un hurto expresa que la sociedad no acepta el específico comportamiento de sustracción con ánimo de apropiación. El veredicto de culpabilidad (y las consecuencias adicionales derivadas) debe ser lo suficientemente preciso para que el significado, también preciso, de la conducta antijurídica del sujeto quede neutralizado.

De tal manera, si el sujeto comete un hurto, pero es hecho responsable por parte de la sociedad por infringir la prohibición de la receptación, entonces se refuerza una norma que no ha sido atacada ni puesta en entredicho por su conducta (^{Georg Freund y Frauke Rostalski, 2015a, p. 165}). Lo decisivo es confirmar la vigencia de la norma específica que fue quebrantada por el sujeto; una consideración abstracta de un ataque en contra del ordenamiento jurídico en general es demasiado impreciso para entender adecuadamente el significado de la conducta antijurídica. De ahí que la fundamentación de la pena ya implica una determinación inequívoca de los hechos por los cuales se debe hacer responsable al sujeto, lo que se opone directamente a una condena basada en la mera alternatividad de leyes penales.

Este argumento se basa en la importancia del veredicto de culpabilidad como acto comunicativo principal en la reacción institucional contra un comportamiento antijurídico (^{Georg Freund y Frauke Rostalski, 2015b, p. 717}; ^{Volker Haas, 2016, pp. 192 y ss.}). Como veremos, los defensores de la condena alternativa critican que es la imposición de la pena (y no el mero veredicto de culpabilidad) la que se opone comunicativamente a la puesta en entredicho del ordenamiento por parte del autor.

ii) Una de las principales discusiones sobre la condena alternativa está en su caracterización como regla procesal, que la haría inmune a los problemas de constitucionalidad, o como regla material (o mixta), que la somete a los límites del principio de legalidad. Recogiendo la crítica de la Segunda Sala, los autores contrarios a su admisibilidad sostienen que no puede asumirse un carácter puramente procesal de la condena alternativa.

El carácter meramente procesal de la condena alternativa se basaría en el hecho de que, desde un punto de vista material, no existen dudas en que el sujeto ha cometido efectivamente uno de los delitos en cuestión de manera alternativa (^{Jürgen Wolter, 2013, p. 274}). Por lo tanto, la norma jurídico-penal que entra en consideración estaría completamente determinada dentro de los límites del principio de legalidad. Por ejemplo, en el ejemplo prototípico, tanto el tipo del hurto como el tipo de la receptación cumplen con los estándares del mandato de determinación. El problema es que la condena alternativa no trata simplemente sobre una pregunta de prueba, pues fuerza la condena del sujeto en circunstancias en que normalmente se plantearía su absolución (^{Markus Wagner, 2014, p. 441}; ^{Volker Haas, 2016, p. 191}; ^{Kyriakos Kotsoglou, 2015, pp. 360 y ss.}). Dado que esta figura es la que fundamenta la posibilidad de la condena al sujeto cuando se cumplen con sus presupuestos, entonces evidentemente no se trata de una regla meramente procesal.

Una buena comparación al respecto es el in dubio pro reo, el cual indiscutiblemente tiene un carácter (meramente) procesal: este principio ordena la absolución cuando no se puede determinar, más allá de una duda razonable, la realización de un tipo. De tal manera, el in dubio pro reo viene a completar la regla establecida por el artículo 103 II de la Constitución alemana, que establece que un hecho sólo puede ser castigado -es decir, sólo se puede condenar- cuando la punibilidad fue determinada por la ley (^{Georg Freund y Frauke Rostalski, 2015a, p. 169}). En otras palabras, la inseguridad sobre los hechos tiene que ser interpretada en favor del imputado y, por lo tanto, se le debe absolver. Por consiguiente, el in dubio pro reo es sólo una regla de decisión procesal, porque no interviene en la valoración de los hechos por parte del tribunal, simplemente manda absolver en caso de dudas. Por el contrario, en la condena alternativa, no están satisfechos los presupuestos para imponer una pena, pues no puede formularse un veredicto de culpabilidad de forma inequívoca.

De tal forma, y en el sentido de la argumentación de la Segunda Sala, la condena alternativa estaría ligada necesariamente a una “tercera norma” ajena a los delitos en cuestión que justifique materialmente la condena (^{Markus Wagner, 2014, pp. 441 y ss.}; ^{Sören Lichtenthäler, 2018, p. 184}; ^{Alejandra Verde, 2016, pp. 20 y ss.)}. Esta nueva norma de sanción establecería que, aun cuando no se logre determinar con claridad la culpabilidad de un sujeto por un delito, su estatus por defecto (inocente) sería revertido si se cumplen los requisitos de la figura, en especial el criterio de equiparabilidad (^{Kyriakos Kotsoglou, 2015, pp. 361 y ss.}). Si no se cumplen tales requisitos, entonces el estatus por defecto se mantiene incólume y la condena es inalcanzable siendo forzosa la absolución.

Por supuesto, el argumento alcanza su punto decisivo al hacer notar que esta “tercera norma” carece de reconocimiento legal y, por ello, usarla como fundamento de una condena infringe el principio de tipicidad: al igual que la pena no puede basarse en la costumbre jurídica, tampoco puede hacerlo en creaciones jurisprudenciales.

iii) Recurrir a una tercera norma no reconocida en la ley para justificar la condena alternativa también constituiría una infracción del principio de división de poderes. El legislador es el encargado de determinar no sólo si un determinado comportamiento está prohibido, sino también todas los presupuestos que permiten la imposición de una pena. Eso se concreta naturalmente en el principio de tipicidad. Por consiguiente, la aplicación de una regla jurisprudencial que fundamenta la pena implica también un reemplazo de la función del legislador (^{Benedikt Linder, 2017, p. 318}; ^{Georg Freund, 2013, p. 43}).

Incluso el criterio de equiparabilidad que condiciona la aplicación de la condena alternativa es, en este sentido, problemático, porque la evaluación de la desaprobación social por la comisión de un delito no dependería de factores determinados por el legislador, sino únicamente por el desarrollo jurisprudencial de la figura.²⁸ Que este criterio sea tan incierto -en el sentido de una “fórmula vacía”- conduce en la práctica a que el juez cumpla la función de legislador al establecer los presupuestos de la imposición de una pena.

iv) No sólo el principio de tipicidad sino también el mandato de determinación estaría afectado por la admisibilidad de la condena alternativa. Una de las funciones del principio de legalidad (en la llamada función de orientación) es asegurar que el ciudadano pueda pronosticar con relativa certeza la imposición de una pena al cometer un determinado delito. De tal forma, puede adaptar libremente su comportamiento en pos del seguimiento de la norma, lo que justifica un reproche personal cuando actúa en contra de ella (^{Erol Pohlreich, 2016, pp. 688 y ss.}; ^{Georg Freund, 2013, pp. 41 y ss.}). Pero si no está determinado qué resulta prohibido o permitido, entonces el sujeto carece del criterio para orientar su conducta y, por lo tanto, no se le puede exigir que se comporte conforme a derecho.

Por un lado, y de manera evidente, esto implica que los criterios a utilizar por el juez tienen que ser lo suficientemente precisos para permitir un pronóstico razonable del resultado. Así, dejar la decisión al arbitrio del juez infringe el mandato de determinación, pues ya no es posible determinar qué casos serán aceptados y qué casos serán rechazados al aplicar el criterio. Esto es lo que sucedería con el criterio jurisprudencial de “equiparabilidad ético-jurídica y sicológica” que define los casos admisibles de condena alternativa (^{Ali Norouzi, 2008, pp. 490 y ss.}; ^{Erol Pohlreich, 2016, pp. 705 y ss.}).

Pero, por otro lado, el mandato de determinación también conlleva lagunas de punibilidad en donde la mera referencia a la justicia material demandaría un castigo. Pues exigir un cierto grado de determinación de los tipos para castigar implica que algunos casos reprochables desde un punto de vista de justicia van a quedar fuera del ámbito aceptado por el principio. Es decir, el mandato de determinación se caracteriza ya por un equilibrio entre justicia material y formal con el objetivo de que la ley sirva de orientación al ciudadano (^{Benedikt Linder, 2017, pp. 316 y ss.}). Los límites propios de un Estado de derecho encierran la posibilidad de que algunas injusticias queden sin castigo.

De tal forma, puede ser cierto que los casos de condena alternativa demandarían la imposición de una pena desde el punto de vista de justicia para el caso concreto, empero ello no puede conducir a fundamentar una condena. El principio de legalidad funciona aquí como un límite que establece las condiciones de legitimidad en que ese “sentimiento de justicia material” tiene que concretarse institucionalmente.

Las lagunas de punibilidad por exigencias del Estado de derecho no son desconocidas en el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la prescripción de la acción penal o las infracciones del debido proceso que conducen a una imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba conllevan una no satisfacción de la justicia material, pero que está justificada (^{Benedikt Linder, 2017, p. 317}; ^{Markus Wagner, 2014, p. 442}). De ahí que la absolución en casos de condena alternativa no tendría que ser sorprendente; es simplemente un resultado de los límites del ius puniendi.

v) Además, se ha planteado que el reconocimiento de la figura de condena alternativa podría conducir a una afectación del principio de investigación, el cual señala que el tribunal debe utilizar todos los medios de prueba necesarios para averiguar la verdad de los hechos (párrafo 244 II del CPP). A pesar de que unos de los presupuestos de la condena alternativa es el agotamiento de los medios de prueba, su admisibilidad conlleva dos peligros. Por un lado, parece evidente que, ya teniendo probada la alternatividad de hechos y delitos, el tribunal pueda verse tentado a omitir cualquier otro medio de prueba, pues ya está asegurada una condena (^{Benedikt Linder, 2017, p. 320}).²⁹ Este efecto colateral en la práctica sería sumamente perjudicial para la finalidad procesal de averiguación de la verdad material, pues el incentivo estaría puesto simplemente en que el tribunal probara solamente lo necesario para una condena alternativa.

Por el otro lado, una condena alternativa presupone necesariamente un mayor riesgo de error del tribunal al decidir el caso concreto (^{Erol Pohlreich, 2016, pp. 694 y ss.}). Dado que la condena alternativa supone una determinación no inequívoca de los hechos, ya que basta que se pruebe que uno de varios delitos ha sido cometido, la probabilidad de que el juez se equivoque al revisar la prueba y condene a un inocente se incrementa sustancialmente. Los criterios jurisprudenciales de similitud entre los delitos pretenden mantener a raya este riesgo, pero el incremento del peligro de error no puede ser negado.

vi) A pesar de que no está regulada expresamente en la Constitución Alemana, la presunción de inocencia ha sido entendida unánimemente como consecuencia del principio básico del Estado de derecho (Constitución, art. 20) y se encuentra recogida en la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 6 II). La presunción de inocencia rige mientras no haya sido probada la realización antijurídica y culpable de todos los elementos de un determinado tipo (y otros presupuestos de punibilidad), de tal forma que el conocimiento de que el sujeto ha cometido algún delito no logra todavía revertirla (^{Volker Haas, 2016, p. 194}).

En ese sentido, los detractores de la condena alternativa sostienen que la figura conllevaría una pena únicamente basada en una sospecha y que, por tanto, infringiría la presunción de inocencia (^{Volker Haas, 2016, pp. 194 y ss.}; ^{Erol Pohlreich, 2016, p. 707}; ^{Georg Freund y Frauke Rostalski, 2015a, pp. 165 y ss.}).³⁰ Pues la constatación de que un sujeto ha cometido (alternativamente) uno de dos delitos implica la mera constatación de una sospecha. No hay certeza de que el sujeto haya en efecto realizado el delito A o que haya realizado el delito B, sólo se asume que ha cometido uno de ellos bajo una consideración general de los hechos.

Ahora bien, la búsqueda de similitud entre los delitos para justificar la condena alternativa no constituye un motivo suficiente para refutar la presunción de inocencia. Ya que no se ha probado que el sujeto ha cometido un determinado delito, entonces debe seguir suponiéndose que no es culpable y, por lo tanto, no puede fundarse una condena (^{Volker Haas, 2016, p. 194}; ^{Erol Pohlreich, 2016, p. 709}). Una condena significaría aquí que se castiga simplemente la sospecha de que el sujeto ha cometido un determinado delito, lo cual es inaceptable en un Estado de derecho.

En ciertas ocasiones, se acepta una restricción de la presunción de inocencia, pero tal excepción tiene que estar regulada explícitamente en la ley como símbolo inequívoco de que el legislador tomó en cuenta la sospecha (^{Erol Pohlreich, 2016, p. 709}).³¹ Sin embargo, el desarrollo meramente jurisprudencial de la condena alternativa impide fundamentar aquí una excepción legítima de la presunción de inocencia. Las penas por sospecha no pueden ser aceptadas y los casos de condena alternativa parecen ser un ejemplo de ellas.

2. En favor de la condena alternativa

a) La opinión de las demás Salas y del Pleno. Como respuesta a la opinión de la Segunda Sala, el resto de las Salas debió pronunciarse sobre la admisibilidad de la condena alternativa y, finalmente, en 2017 el Pleno del Tribunal zanjó la discusión al respecto rechazando el alegato de inconstitucionalidad.³² Para ello, se basaron en los siguientes argumentos:

i) En primer lugar, se afirma categóricamente el carácter procesal de la regulación de la condena alternativa entendiéndola únicamente como una regla de decisión procesal, de manera que no quedaría limitada por el principio de legalidad.³³ Aquí no se determina qué es lo que se castiga, sino simplemente en qué manera tiene que reaccionar procesalmente el tribunal ante la satisfacción de los presupuestos respectivos: en sentido figurado, se argumenta que la condena alternativa no tiene que ver con el “si” (=si un delito tiene lugar), sino con el “cómo” (=cómo se decide en este caso).³⁴ A este respecto, se la vincula directamente con el in dubio pro reo planteando una excepción a su aplicación cuando concurren situaciones de hecho alternativas

ii) El argumento continúa enfatizando que la condena alternativa no implica recurrir a una tercera norma no escrita, pues los tipos penales bajo consideración fueron establecidos por el legislador de manera suficientemente precisa. Por lo tanto, en estos casos, el que decide sobre el comportamiento punible es el legislador, nunca el juez, quien solo aplica lo indicado en la ley.³⁵ El presupuesto básico de la condena alternativa es que, al considerar la totalidad de la situación, un tipo penal necesariamente resulta satisfecho en su totalidad. De ello el tribunal está convencido, de manera que no decide condenar por una conducta cuyo castigo no esté previsto con anterioridad por el legislador.

De ahí que la garantía que emana del principio de legalidad de que el ciudadano pueda prever el castigo al momento de ejecutar la conducta no se vea afectada.³⁶ Pues el sujeto sabe qué conductas están prohibidas por el legislador, por lo que sabe qué conductas debe omitir para actuar conforme a derecho. En el ejemplo típico, el sujeto sabe con certeza que el hurto y la receptación están prohibidas, por lo que puede prever un castigo en caso de que infrinja alguna de esas normas con su comportamiento. La condena alternativa, por lo tanto, no “sorprende” al sujeto, sino simplemente confirma la idea de que la realización de los delitos en cuestión conduce a la imposición de una pena.

Asimismo, la condena alternativa tampoco implicaría recurrir a un tipo global o más amplio que abarque las normas bajo consideración, cuestión que infringiría la prohibición de analogía, pues este carece de reconocimiento legal. Más bien, la condena alternativa castiga efectivamente el quebrantamiento de una de las normas indicadas, pero dado que no se logra probar qué delito específico se ve realizado, se recurre a una valoración alternativa de las circunstancias.³⁷ Y, por consiguiente, tampoco se infringe la presunción de inocencia, porque aquí es completamente seguro que el imputado ha cometido uno de los delitos, lo que en ningún caso puede entenderse como una pena por mera sospecha:³⁸ aquí hay seguridad respecto de la realización de uno de los delitos.

iii) Ante el pronunciamiento de la Segunda Sala, también emitió su opinión el Ministerio Público solicitando la admisibilidad de la condena alternativa, pero planteando que una limitación en base a la “equiparabilidad ético-normativa y sicológica” resultaría inadecuada. En la práctica, por lo tanto, el Ministerio Público pretendía volver al momento en que la condena alternativa estuvo regulada explícitamente en la ley sin restricción alguna. Sin entrar en demasiados detalles, el Pleno del TFA indicó explícitamente que el criterio de la equiparabilidad aplicado por la jurisprudencia debe ser mantenido.³⁹ Lo decisivo es la valoración jurídico-social y el vínculo interno del sujeto respecto de los delitos en cuestión.

En todo caso, se enfatizó que este criterio no opera como fundamento, sino únicamente como un límite a la admisibilidad de la condena alternativa.⁴⁰ Ello implica que se establece un límite de carácter material a una figura procesal, lo cual no resultaría contradictorio ni inadecuado, pues el límite va en beneficio del imputado.

iv) Solamente el Pleno del Tribunal -es decir, ninguna de las salas por separado- argumenta en la línea del principio de justicia para el caso concreto. La absolución del imputado en virtud de la aplicación estricta del in dubio pro reo sería simplemente incompatible con los mandatos irrenunciables de la justicia, ya que con seguridad no tiene lugar una conducta conforme a derecho del imputado.⁴¹ Este punto es importante, pues aquí se encuentra el fundamento de la figura: en este caso, absolver es injusto.

v) Finalmente, se plantea que la condena alternativa puede apoyarse en una aceptación tácita del legislador que se observa al analizar las últimas reformas al código penal. En primer lugar, se insiste en que el reconocimiento legal de la condena alternativa en 1934 no encierra un ideario nacionalsocialista.⁴² El Tribunal del Reino ya había aceptado previamente la figura y, además, existen otros ordenamientos jurídicos que también hacen el mismo reconocimiento legal, de manera que no puede aceptarse un origen nazi que mancharía el fundamento de la figura.

A partir de la derogación del párrafo 2b, el legislador ha permitido el desarrollo jurisprudencial y doctrinario de la condena alternativa, teniendo numerosas oportunidades para regularla o limitarla explícitamente. De ello se puede interpretar una aceptación tácita por su parte acerca del fundamento y límites de la condena alternativa. A este respecto, el Pleno del Tribunal ejemplifica que en la regulación relativamente reciente de la apropiación (párrafo 246) como del lavado de dinero (párrafo 261), ambas de 1998, el legislador no se ha manifestado en contra de la condena alternativa, a pesar de que ha tomado en consideración una eventual pospendencia.⁴³ Aquí no puede encontrarse una voluntad contraria del legislador a la figura, lo que apoya su admisibilidad.

b) La opinión “tradicional” en la doctrina. Es posible identificar dos corrientes doctrinarias que abogan por la admisibilidad de la condena alternativa. La primera postura desarrolla los argumentos enunciados por la jurisprudencia; la segunda asume algunas ideas de la posición contraria reinterpretando ciertos principios para llegar a una opinión de admisibilidad.

i) La postura que denominaré “tradicional”, pues se alinea con los argumentos aceptados históricamente y que ha sido defendida últimamente por Stuckenberg, parte de la base de que la condena alternativa hace referencia a una regla procesal de decisión. Este tipo de reglas de decisión cumplen con la función de vincular una determinada averiguación procesal con una consecuencia jurídica procesal (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2014, p. 462}; ^{Jürgen Wolter, 2013, pp. 273 y ss.}). Una aplicación fundamental de las reglas de decisión se observa en el caso de que, luego de agotarse los medios de prueba, no pueda establecerse inequívocamente la situación de hecho, de manera que reglas de decisión no escritas indican lo que el tribunal debe realizar. Por ejemplo, si las variantes satisfacen la misma ley penal, se da un caso de condena alternativa impropia que justifica una condena inequívoca, o si los hechos satisfacen diferentes tipos penales que se encuentran en relación escalonada, entonces debe condenarse por la pena menos intensa (in dubio mitius). Si los hechos satisfacen varios tipos penales de manera alternativa, entonces se abre la posibilidad de una condena alternativa propia.

Por tanto, es cierto que la condena alternativa vincula una determinada situación procesal con una determinada decisión, pero esa es precisamente la función de una regla procesal de decisión. Todas las normas del derecho procesal cumplen la tarea de posibilitar una consecuencia jurídica cuando se satisfacen los presupuestos de un tipo material (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2014, p. 468}; el mismo, ^{2015, p. 716}). De ahí que el reclamo de que la condena alternativa decide la situación no puede ser un argumento en favor de su carácter material.

Asimismo, plantear que el criterio de “equiparabilidad ético-normativa y sicológica” es material y que, por lo tanto, la condena alternativa también lo sería, es un argumento equivocado. El derecho procesal realiza valoraciones mediante criterios materiales, pero evidentemente ello no niega su carácter procesal (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2014, p. 470}).⁴⁴ No es posible exigir una delimitación absoluta entre derecho material y procesal, pues sus funciones están interconectadas en aras de determinar una conducta antijurídica e imponer un castigo.

ii) Un importante argumento de los opositores a la condena alternativa radica en que el veredicto de culpabilidad debe ser preciso y, por lo tanto, referirse a un delito determinado, pues solo de esa manera se expresa comunicativamente el reproche contra el sujeto y se confirma la vigencia de la norma quebrantada.⁴⁵ Sin embargo, los partidarios de la figura plantean que el presupuesto del argumento es erróneo: la pena -no el veredicto de culpabilidad- constituye la reacción estatal en contra de la conducta antijurídica del sujeto. Por el contrario, el veredicto de culpabilidad es simplemente la confirmación de que el sujeto ha realizado una conducta contraria al ordenamiento y, por consiguiente, no forma parte de la pena estatal (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2015, p. 714}).⁴⁶ La respuesta que expresa la reprobación de la sociedad por la conducta se encuentra únicamente en el castigo, no en el veredicto de culpabilidad.

Esto se puede observar analizando la posición lógica del veredicto de culpabilidad en un silogismo que muestre la necesidad de una pena: la premisa mayor indica que la comisión de un delito X conlleva una pena Y (ambos indicados en la ley); la premisa menor es la determinación de que un sujeto ha cometido el delito X; y la conclusión es la imposición de la pena Y al sujeto (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2015, p. 714}). El veredicto de culpabilidad se enmarca en la premisa menor, esto es, enuncia que el sujeto ha cometido el delito indicado en la premisa mayor. De ahí que el veredicto de culpabilidad no puede ser la pena, pues cumple una función diferente. Decir que alguien cometió un delito no significa castigarlo, sino sentar las bases para ese castigo.

Por consiguiente, de acuerdo con el principio de legalidad, la pena debe ser determinada; sería inadmisible condenar a una privación de libertad de un año o de tres años. Sin embargo, el veredicto de culpabilidad no requiere referirse únicamente a un delito determinado (^{Tobias Ceffinato, 2014, p. 663}), pues no constituye pena. Entonces, no existiría problema en que la condena se base en una alternatividad de hechos y delitos.

iii) Respecto de la objeción de la “tercera norma no escrita”, los partidarios de la condena alternativa -junto a la jurisprudencia- plantean que en estos casos no se crea una nueva norma, sino que simplemente se aplican las leyes en cuestión de manera alternativa (^{Tobias Ceffinato, 2014, p. 664}; ^{Karl-Heinitz Nüse, 1953, p. 38}). Si lo relevante es que el ciudadano pueda prever adecuadamente la amenaza de pena al momento de ejecutar la conducta, entonces debe hacerse evidente que la imposición de una condena alternativa en ningún caso va a implicar la imposición de una consecuencia jurídica que resulta imprevisible al sujeto (^{Ramón Ragues, 2018, pp. 25 y ss.}; ^{Jan Schuhr, 2014, p. 440}).

Pensemos en un caso de condena alternativa entre hurto y receptación, en donde se desconoce si el sujeto sustrajo la cosa o simplemente la compró al ladrón, por lo que se condena por hurto o receptación y se impone la pena (menos intensa) de la receptación. Aquí existen entonces sólo dos posibilidades: o bien el tribunal “acierta” y aplica al sujeto la pena del delito cometido, ya que este efectivamente compró una cosa robada; o bien el tribunal “se equivoca” (es decir, el sujeto efectivamente sustrajo la cosa) y condena por el delito menos grave no cometido. Sin embargo, el hecho efectivamente cometido, por un lado, es materialmente similar respecto del cual se condena (criterio de equiparabilidad) y, por otro, abarca necesariamente una pena más intensa, de manera que el sujeto no puede alegar que la pena concreta le resultaba imprevisible (^{Ramón Ragues, 2018, p. 26}).⁴⁷

Bajo esta comprensión, la condena alternativa tampoco afecta la prohibición de analogía (^{Tobias Ceffinato, 2014, pp. 663 y ss.}; ^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2014, p. 470}¸ ^{Jan Schuhr, 2014, p. 439}), ni constituye una condena por sospecha (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2015, p. 716}; ^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2017, p. 816}; ^{Jürgen Wolter, 2013, pp. 276 y ss.}) que puede conducir un derecho penal de autor (^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2015, p. 715}):⁴⁸ en ningún caso se crea una nueva norma no reconocida en la ley, sino que simplemente se aplican (de manera alternativa) normas dictadas legítimamente por el legislador.

c) La opinión “lógica”. i) La posición que denominaré “lógica”,⁴⁹ y que es defendida por Schuhr, asume un punto de partida diferente. A diferencia de la posición tradicional, la admisibilidad de la condena alternativa no es una pregunta de ponderación entre diversos principios, sino una pregunta por el alcance de los principio de legalidad e in dubio pro reo (^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, p. 9}). Por ello, de forma similar que la posición contraria a la condena alternativa, la referencia a la justicia del caso concreto no es relevante, pues el principio de legalidad rige absolutamente, sin que se pueda reconocer un conflicto con la justicia material que justifique una ponderación o búsqueda de un término medio. Asimismo, tampoco sería problemático otorgar a la condena alternativa un carácter material (Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2014, p. 19c).

En primer lugar, al momento de analizar la condena alternativa, es necesario diferenciar entre el ámbito de las normas de comportamiento y el de las normas de sanción. En el marco de las normas de comportamiento, la condena alternativa alude a la concurrencia de dos o más prohibiciones o mandatos.⁵⁰ Que se prohíban dos conductas en un determinado ordenamiento puede ser reformulado lógicamente como una prohibición (combinada) de ambas conductas (^{Jan Schuhr, 2014, p. 437}). Es decir, A está prohibido y B está prohibido es igual a que A y B están prohibidos. Esta prohibición (combinada) se verá infringida cuando un sujeto realice alguna de las dos conductas (A o B). De ahí que una conjunción lógica de prohibiciones (prohibición 1 y prohibición 2) se corresponde con una disyunción lógica de formas de conducta (conducta A o conducta B) (^{Jan Schuhr, 2014, p. 437}, cfr. ^{Volker Haas, 2016, p. 191}). Dado que esta reformulación no afecta el contenido de las prohibiciones, en ningún caso se ve afectado el principio de legalidad.

Una condena alternativa implica que se ha cometido, sin lugar a duda, uno de dos delitos, pero no se sabe cuál de ellos. En esta situación resulta pertinente, por lo tanto, una prohibición combinada de ambos comportamientos, pues -independiente de que no se sepa cuál de los delitos ha sido efectivamente cometido- es posible indicar con seguridad que la prohibición combinada ha sido infringida por el autor. Esto no resultaría problemático desde el principio de legalidad, pues aquí no existe una creación jurisprudencial de una norma jurídico-penal, sino una aplicación elemental de lógica normativa para la creación de una norma combinada (^{Jan Schuhr, 2014, p. 438}; ^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, p. 14}).

Ahora bien, en el ámbito de las normas de sanción, se determina si la infracción de una norma de comportamiento conlleva una amenaza de pena, lo cual implica la consideración de elementos adicionales (por ejemplo, en los delitos con condición objetiva de punibilidad). Según Schuhr, resulta admisible trasladar la argumentación en el marco de las normas de comportamiento al de las normas de sanción: si debe castigarse la comisión del delito A cuando ella ha sido comprobada de manera inequívoca y debe castigarse la comisión del delito B cuando también ha sido probada, entonces también debe castigarse cuando el delito A o el delito B han sido cometidos y el delito A o el delito B son comprobables inequívocamente (^{Jan Schuhr, 2014, p. 438}; ^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, 14a}).⁵¹ Por lo tanto, si se cumple el presupuesto de que el tribunal está convencido de que el sujeto ha cometido uno de los dos delitos, entonces no hay impedimentos para la condena alternativa desde el punto de vista del principio de legalidad

ii) Respecto de las críticas de la Segunda Sala y de la doctrina reciente contra la condena alternativa, Schuhr plantea que tal opinión parte de la base de una comprensión diversa de los tipos penales que se aleja de la idea de que la ley contiene normas de sanción cuya realización presupone una infracción imputable y culpable de una norma de comportamiento. Por el contrario, tal posición asumiría un concepto material del injusto, en el sentido que lo relevante no es la infracción de una norma de comportamiento, sino la realización de un injusto determinado por la ley (^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, 15a}).⁵² Bajo esta comprensión, el legislador construiría clases o formas de injusto delimitados en uno o varios delitos, por ejemplo, el injusto del hurto o de la estafa. El presupuesto de la pena estaría entonces no en la lesión imputable de un deber (por infracción de la norma de comportamiento), sino en la realización de esa clase de injusto señalada en la ley. De tal modo, la formación de conexiones lógicas disyuntivas entre normas resultaría inadmisible, porque la ley declararía algo diferente con cada tipo penal, de manera que su combinación afectaría la valoración que ha hecho el legislador respecto de cada injusto.

Sin embargo, esta aproximación a la labor del legislador no es convincente: este no crea injustos determinados, sino que simplemente castiga ciertos comportamientos cuando ellos son realizados de manera imputable. La referencia al injusto es siempre indirecta, pues las normas de sanción hablan de comportamientos, no de un injusto en abstracto (^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, 17a y ss.}). De tal manera, recurrir a normas de comportamiento es una mejor interpretación de la labor que realiza el legislador al tipificar conductas.

iii) No obstante, que la condena alternativa sea admisible, no quiere decir inmediatamente que sea necesaria o que pueda aplicarse sin condiciones. Respecto de la necesidad de que un comportamiento deba ser probado, Schuhr sostiene que, a partir del principio de legalidad, solamente se deriva la condición de que el hecho por el que se condena tenga que estar probado (^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, 18}). Por lo tanto, no se requeriría que esté probado cada uno de los delitos en cuestión, lo cual resulta compatible con la condena alternativa.

Una condición de prueba específica a cada delito resulta posible, pero implica una serie de preguntas problemáticas respecto de la forma de tipificación de conductas existente en la ley. Determinar qué significa el mismo tipo, respecto del cual la condena alternativa (impropia) estaría permitida, es sumamente complejo ya en la actual legislación; numerosos artículos del código penal alemán hacen referencia a conductas completamente diferentes entre sí. Por ejemplo, tanto el cohecho activo como pasivo conformarían un mismo delito cuando se refiere a privados pues ambos están regulados en la misma disposición (párrafo 299), pero ¿qué pasa con el cohecho en el ámbito público al estar regulado el pasivo en el párrafo 331 y el activo en el párrafo 333? ¿Deben entenderse como tipos diferentes, respecto de los cuales la condena alternativa sería inadmisible?⁵³ El punto es que una supuesta diferenciación precisa entre delitos que justificaría una exigencia de prueba inequívoca de cada uno de ellos no existe en la ley. En ese sentido, parece recomendable prescindir de tal condición por su especificidad y más bien enfocarse en la condena.

Ahora bien, Schuhr ha planteado recientemente que la figura de la condena alternativa debe interpretarse de forma más restringida de lo que permitiría su comprensión teórica y constitucional en atención a dos argumentos (^{Gerhard Dannecker y Jan Schuhr, 2020, 19 y ss.}):⁵⁴ en primer lugar, la pena efectivamente conlleva una declaración sobre el hecho y sobre la valoración del injusto cometido que se le reprocha al sujeto. De tal manera, esa valoración debe ser tomada en cuenta al momento de imponer una pena. Y en segundo lugar, es necesario recurrir a una cierta clasificación de formas de delitos (o de injusto) para determinar concretamente la pena. Por consiguiente, resulta razonable exigir como requisito de la condena alternativa que los deberes infringidos por el sujeto, que sus motivaciones o modos de pensar y que las modalidades de comportamiento sean similares. De ahí que un presupuesto de comparabilidad puede ser previsto como límite en el ámbito de las normas de sanción.

iv) En definitiva, esta posición “lógica” pretende poner de relieve que las zonas grises en la aplicación del derecho penal son inevitables. El legislador castiga ciertos comportamientos, cuya concreción dentro del proceso penal conlleva necesariamente dificultades de prueba que pueden ser resueltas adecuadamente -esto es, sin infracción de principios fundamentales- por la figura de la condena alternativa (^{Jan Schuhr, 2014, p. 440}). Extender el principio de legalidad a cualquier forma de incertidumbre constituye una hipertrofia que trae consigo resultados insatisfactorios (^{Ramón Ragues, 2018, p. 28}; ^{Carl-Friedrich Stuckenberg, 2014, pp. 470 y ss.}). Lo decisivo es establecer adecuadamente sus límites para entender con claridad aquellas construcciones que quedan fuera de ellos. Y de acuerdo con los argumentos presentados, la condena alternativa no sería uno de esos casos