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SUMARIO: I. Introducción: planteamiento del problema. II. Desarrollo. Desde el marco convencional y hasta los nudos más críticos del derecho argentino. III. Conclusión. Breves palabras de cierre. IV. Referencias. |
I. Introducción: planteamiento del problema
A fines de 2020, el derecho argentino ha sido protagonista de otro hito legislativo como lo es la sanción de la Ley núm. 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo (conocida por sus siglas IVE), admitiendo la decisión libre e informada de la persona gestante hasta la semana 14 incluida sin tener que demostrar determinadas causales o exponer las razones de esta manifestación de voluntad. Se trata de una normativa que generó un fuerte, acalorado y profundo debate desde el 2018, año en el que un proyecto de similares características al efectivamente sancionado fue aprobado en la Cámara de Diputados de la Nación el 14 de junio de 2018, pero que no logró los votos suficientes para su sanción definitiva por la Cámara de Senadores en agosto del mismo año.
Lo cierto es que el tema se instaló con fuerza gracias a la potencia y militancia del movimiento feminista que se fortaleció y consolidó al calor de esta demanda social, la cual fue receptada por el gobierno de Alberto Fernández y Cristina Fernández de Kirchner a tal punto que el proyecto efectivamente sancionado y que incentiva el presente ensayo fue presentado por el Poder Ejecutivo Nacional Argentino (2020) cuyo mensaje de elevación explicita que
Si el Congreso sanciona la ley de regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, Argentina podrá empezar a desandar el camino de la amenaza penal y la desigualdad y recorrerá el de la justicia social y el ejercicio de derechos como respuestas más justas y democráticas para que todas las personas gestantes tengan los mismos cuidados y condiciones, cualquiera sea la provincia que habiten, su nivel socioeconómico y el subsistema de salud, público o privado, donde se atiendan. El envío de este proyecto es un hito que se suma a una historia de numerosas luchas para la conquista de este derecho.
Se trata de una ley que encierra dos grandes cuestiones: 1) introducir modificaciones al Código Penal para ampliar los casos de despenalización del aborto, básicamente, de los artículos 85 al 88 de la legislación penal y 2) diferentes normativas vinculadas con el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) cuya obligación y responsabilidad está en cabeza de los profesionales de la salud quienes se han resistido a cumplir con este tipo de decisiones personales, tal como lo ha demostrado la práctica en materia de interrupción legal del embarazo por causales previstas en ese mismo texto legal desde 1921.
De este modo, la normativa actual vigente desde los primeros días de 2021 establece dos grandes ámbitos en materia de aborto (Ley núm. 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo [Ley de IVE], 20/7/2021, art. 4):
1) Con plazo y sin causales: primeras 14 semanas.
2) Con causales y sin plazos: a) violación y b) peligro en la salud integral o la vida de la persona gestante.
Esta ley trae una gran cantidad de cuestiones hábiles para analizar en profundidad, máxime tratándose de una de las tantas cuentas pendientes en clave de géneros en la región, en la que aún priman miradas conservadoras y reduccionistas de las problemáticas que involucran a las mujeres y cuerpos feminizados a la luz del principio de igualdad y no discriminación en razón o por motivos de género. Aquí, antes de pasar a analizar la cuestión que nos convoca: el acceso a la IVE de las personas con discapacidad como parte de la noción amplia de “acceso a la justicia”, nos parece de interés destacar las tres siguientes consideraciones.
La primera gira en torno al ámbito de aplicación subjetivo, en particular, a los/as destinatarios/as de la ley, es decir, mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar de conformidad con el artículo 2 de la Ley 27.610. Ello responde a la lógica que impuso la Ley argentina núm. 26.743 de Identidad de Género que se centra o adopta como columna vertebral la noción de “identidad autopercibida”, siendo la voluntad la que habilita al cambio de identidad de género sin la necesidad de apelar a operación quirúrgica de “reasignación” o terapias hormonales previas; de allí que sea necesario involucrar o incorporar a los hombres trans que perfectamente pueden mantener la capacidad de gestar y a quienes también se debe reconocer el acceso a la IVE.
La segunda se refiere al lugar de relevancia que ocupa todo lo relativo al acceso a la IVE, de allí que el artículo 5o. no sólo establece un plazo determinado para la realización de la práctica de 10 días corridos, sino también explicita cuáles son los principios sobre los que se edifica la atención pre, durante y post a la interrupción y son: 1) trato digno, 2) privacidad, 3) confidencialidad, 4) autonomía de la voluntad, 5) acceso a la información, 6) calidad (Ley de IVE, 20/7/2021, art. 5).
La tercera y última compromete el marco normativo constitucional-convencional, el cual es explicitado a los fines de que quede claro cuáles son los derechos humanos involucrados en el acceso a la IVE: los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias (Ley de IVE, 20/7/2021, art. 3). Se trata de un total de 17 derechos que se entrecruzan, repotencian y vinculan entre sí de conformidad con la interdependencia propia de los derechos humanos.
Estos son algunos de los cimientos sobre los que se edifica la Ley 27.610, la que se preocupa de manera precisa y especial por el consentimiento informado por parte de dos colectivos vulnerables: 1) las personas menores de edad y 2) las personas con discapacidad. En esta oportunidad nos dedicamos a los segundos, cuyo artículo 9o. establece:
Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación. Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho. Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Previo a analizar en profundidad esta disposición, resulta necesario aclarar qué dicen las dos normativas de la legislación civil que menciona y vincula el propio artículo 9o. de la Ley 27.610.
Veamos, el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCyC), en el apartado referido a los “Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad” dispone que
Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (CCyC, 20/7/2021, art. 43).
Esta normativa, como es sabido, responde a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que se analiza en el próximo apartado y adopta el denominado “modelo social de la discapacidad” partiendo de la regla que “la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial” (CCyC, 20/7/2021, art. 31, inc. a), aunada a que “las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona” (CCyC, 20/7/2021, art. 31, inc. b).
Por su parte, el artículo 59 del Código Civil y Comercial se refiere al “Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud”, estableciéndose en su parte pertinente que
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente (CCyC, 20/7/2021, art. 59).
Con esta interacción normativa que propone el artículo 9o. de la Ley 27.610, dedicado de manera particular al consentimiento informado de las personas con discapacidad en lo relativo al acceso a la IVE, se da comienzo al estudio de los aportes y tensiones que genera esta regulación.
II. Desarrollo. Desde el marco convencional y hasta los nudos más críticos del derecho argentino
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) del 2006, aprobada en la Argentina por la Ley nacional núm. 26.378 en 2008, con jerarquía constitucional derivada por Ley nacional núm. 27.044 en 2014, consagra legislativamente el modelo social de discapacidad,4 al receptar en su artículo 1o. que el objeto de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente y, principalmente al destacar que “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.5 (CDPD, 20/7/2021, art. 1).
De este modo,
El enfoque social asume a la discapacidad como producida, mantenida o reafirmada colectivamente, desde la etiquetación negativa hasta la generación de obstáculos. En esta perspectiva, el problema no está en las personas, sino en las condiciones adversas y en los sistemas de discriminación improvisados e institucionalizados. La discapacidad, así, adquiere nuevos contenidos y perspectivas de análisis. Además de cuestionar las etiquetas, uno se pregunta: ¿quién las aplica?, ¿por qué?, ¿cómo?, ¿contra quién? y, sobre todo, ¿qué consecuencias tienen en la vida de las personas y en las relaciones que cotidianamente establecen? (Erick Gómez Tagle López y Dídimo Castillo Fernández, 2016).
En palabras de María Graciela Iglesias (2020), quien asevera de manera sintética y precisa que “El modelo social define a la discapacidad como una «construcción social» impuesta, plantea una visión de la misma como un colectivo sometido y propone un cambio sociopolítico de pleno reconocimiento de derechos” (p. 4).
En este marco general, la CDPD incluye en su articulado una referencia directa a los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad, veamos:
Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: ...Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos6 (CDPD, 20/7/2021, art. 23.1, b).
Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población7 (CDPD, 20/7/2021, art. 25).
Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, intérprete último de la CDPD (Comité CDPD), en su Observación General (OG) núm. 3 sobre las Mujeres y las Niñas con Discapacidad (2016), ha sostenido que
Algunas formas de violencia, explotación y abuso pueden considerarse tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes y una vulneración de diversos tratados internacionales de derechos humanos. Entre ellas cabe citar: el embarazo o la esterilización forzados o realizados bajo coerción, o involuntarios; todos los procedimientos y las intervenciones médicos realizados sin el consentimiento libre e informado, incluidos los relacionados con la anticoncepción y el aborto (párr. 32).
También puede denegarse a las mujeres con discapacidad el acceso a la información y la comunicación, incluida una educación sexual integral, sobre la base de estereotipos nocivos que suponen que son asexuales y, por tanto, no necesitan esa información en igualdad de condiciones con las demás. Además, es posible que la información no esté disponible en formatos accesibles. La información sobre la salud sexual y reproductiva incluye datos sobre todos los aspectos pertinentes, entre ellos la salud materna, los anticonceptivos, la planificación familiar, las infecciones de transmisión sexual, la prevención del VIH, el aborto sin riesgo y la asistencia posterior en casos de aborto, la infecundidad y las opciones de fecundidad, y el cáncer del sistema reproductor (párr. 40).
Advirtiéndose que “La restricción o supresión de la capacidad jurídica puede facilitar intervenciones forzadas, como la esterilización, el aborto, la anticoncepción, la mutilación genital femenina” (Comité CDPD, OG núm. 3, 2016, párr. 44). Por lo que
Los Estados partes deben combatir la discriminación múltiple, en particular mediante lo siguiente: a) La derogación de las leyes, políticas y prácticas discriminatorias que impiden que las mujeres con discapacidad disfruten de todos los derechos consagrados en la Convención... la prohibición de todas las formas de esterilización forzada, aborto forzado y control de la natalidad no consensuado (Comité CDPD, OG núm. 3, 2016, párr. 63).
Además, en la OG núm. 6 sobre la Igualdad y la No Discriminación, dicho Comité CDPD (2018) insistió sobre dos preocupaciones, las prácticas de esterilizaciones y abortos forzados y la denegación de acceso y atención respecto a sus derechos sexuales y reproductivos, señalando que
Las personas con deficiencias reales o percibidas han visto denegadas su dignidad, su integridad y su igualdad. Han sido y siguen siendo objeto de discriminación, incluso en formas brutales como la esterilización sistemática y las intervenciones médicas u hormonales que se practican por la fuerza o sin el consentimiento de la persona afectada (por ejemplo, la lobotomía y el tratamiento de Ashley), la administración forzada de medicamentos y electrochoques, el internamiento, el asesinato sistemático bajo la denominación de “eutanasia”, el aborto forzado y bajo coacción, la denegación de acceso a la atención de salud, la mutilación y el tráfico de órganos, en particular de personas con albinismo (párr. 7).
En virtud de los artículos 5 y 25 de la Convención, los Estados partes tienen la obligación de prohibir y prevenir la denegación discriminatoria de servicios de salud a las personas con discapacidad y de proporcionar servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluidos los derechos en materia de salud sexual y reproductiva (párr. 66).
Por su parte, en la OG núm. 7 sobre La Participación de las Personas con Discapacidad, incluidos los Niños y las Niñas con Discapacidad, a través de las organizaciones que las representan, el Comité CDPD (2018) también resaltó que
Las mujeres con discapacidad deberían poder participar en los procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones que repercutan de forma exclusiva o desproporcionada en ellas, y en los derechos de las mujeres y las políticas de igualdad de género en general, por ejemplo, las políticas sobre salud y derechos sexuales y reproductivos, y todas las formas de violencia de género contra la mujer (párr. 73)
Asimismo, el Comité se ha referido a la situación particular de la Argentina en las Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina, aprobadas en su octavo periodo de sesiones del año 2012. Al respecto, se ha manifestado que
El Comité lamenta que el representante legal de una mujer con discapacidad bajo tutela pueda otorgar el consentimiento a un aborto no punible en nombre de la mujer con discapacidad. Del mismo modo, expresa su preocupación por la existencia de prácticas de esterilización de personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado (Comité CDPD, 2012, párr. 31).
El Comité recomienda al Estado parte a que modifique el artículo 86 de su Código Penal, así como el artículo 3 de la Ley 26130 de Régimen para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, de conformidad con la Convención y tome medidas para ofrecer los apoyos necesarios a las mujeres sometidas a un régimen de tutela o curatela para que sean ellas mismas las que den su consentimiento informado para acceder a la práctica del aborto no punible o esterilización (Comité CDPD, 2012, párr. 32).
En el plano nacional, cabe destacar que el modelo social de la discapacidad es reafirmado por la Ley Nacional núm. 26.657 de Salud Mental en 2010, al definir la salud mental en su artículo 3o. en los siguientes términos:
En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona (Ley 26.657, 20/7/2021, art. 3).
Este criterio es sostenido por el Código Civil y Comercial en la Sección 3ra. del Capítulo 2 del Libro Primero dedicado a las “Restricciones a la capacidad” y al proceso judicial que lo rodea.
La Ley 27.610 de IVE sigue los lineamientos planteados por el Comité, reforzando como regla que es la propia persona con discapacidad quien debe prestar el consentimiento para la práctica del aborto y la atención postaborto, habilitando los apoyos necesarios, si así lo requiere o la sentencia de restricción de la capacidad así lo indica.
Asimismo, y continuando en el marco del ejercicio de derechos sexuales y no reproductivos por personas con discapacidades, esta misma lógica es seguida por la reciente reforma de la Ley núm. 26.130 de Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (ligadura de trompas de falopio y vasectomía), en virtud de la Ley núm. 27.655 del 24 de diciembre de 2021. Al respecto, se establece expresamente que
Todas las personas con discapacidad, sin excepción, tienen derecho a brindar su consentimiento informado para acceder a intervenciones de contracepción quirúrgica, por sí mismas y en igualdad de condiciones con las demás personas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2°8 de la presente ley. En ningún caso se requiere autorización judicial. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir información sobre las prácticas reguladas en esta ley en medios y formatos accesibles y a solicitar sistemas de apoyo y ajustes razonables que les permitan consentir en forma autónoma. Deben adoptarse salvaguardas para evitar la sustitución en la toma de decisiones. Si se tratara de persona con capacidad restringida por sentencia judicial y la misma no refiere al ejercicio del derecho que otorga la presente ley, ella debe prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento. Si la sentencia de restricción a la capacidad designa apoyo para el ejercicio del derecho previsto en la presente ley, el consentimiento informado debe ser prestado por la persona con discapacidad con la asistencia prevista por el sistema de apoyos del artículo 32 del Código Civil y Comercial (Ley núm. 26.130 modificada por ley núm. 27.655, 18/2/2022, art. 3).
De esta forma se observa la protección de los derechos de las personas con discapacidad, especialmente a su autodeterminación, adoptándose las medidas necesarias para que puedan brindar su consentimiento informado, previo, libre y pleno (conf. Ley núm. 26.130, 18/2/2022, art. 4), de conformidad con los estándares de derechos humanos en la materia emanados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso I.V. vs. Bolivia (2016). Aquí se ha sostenido respecto al derecho a autodeterminarse y a la autonomía de la persona como aspecto central del reconocimiento de la dignidad humana sobre decisiones relativas a la salud y el cuidado del propio cuerpo, que
la existencia de una conexión entre la integridad física y psicológica con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la salud exige, por un lado, que el Estado asegure y respete decisiones y elecciones hechas de forma libre y responsable y, por el otro, que se garantice el acceso a la información relevante para que las personas estén en condiciones de tomar decisiones informadas sobre el curso de acción respecto a su cuerpo y salud de acuerdo a su propio plan de existencia. En materia de salud, el suministro de información oportuna, completa, comprensible y fidedigna, debe realizarse de oficio, debido a que esta es imprescindible para la toma de decisiones informadas en dicho ámbito (párr. 155).
Puntualizando expresamente, que
La salud sexual y reproductiva constituye ciertamente una expresión de la salud que tiene particulares implicancias para las mujeres debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Se relaciona, por una parte, con la autonomía y la libertad reproductiva, en cuanto al derecho a tomar decisiones autónomas sobre su plan de vida, su cuerpo y su salud sexual y reproductiva, libre de toda violencia, coacción y discriminación. Por el otro lado, se refiere al acceso tanto a servicios de salud reproductiva como a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer su derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos que desean tener y el intervalo de nacimientos. La Corte ha considerado que “la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave [de] la autonomía y la libertad reproductiva” (Corte IDH, 2016, párr. 157).
Estos derechos humanos no pueden verse afectados o menoscabados por factores de vulnerabilidad, entre ellos especialmente las discapacidades (conf. Corte IDH, 2016, párr. 247), las cuales “no pueden ser un fundamento para limitar la libre elección de la paciente sobre la esterilización ni obviar la obtención de su consentimiento” (Corte IDH, 2016, párr. 185).
Ahora bien, el principio de igualdad y no discriminación en el campo de la discapacidad sintetizados desde la óptica internacional de los derechos humanos, no obsta advertir y considerar las situaciones especiales y excepcionales que pueden surgir cuando la mujer o persona gestante que debe consentir no puede hacerlo porque está imposibilitada de interactuar con el entorno, no pudiendo expresar o manifestar deseo o intención alguna pese a los apoyos brindados y la salvaguardia ejercida. Conflicto este último que retomaremos y analizaremos en detalle en un apartado propio.
1. Ejercicio del derecho a la salud y personas con discapacidad
El artículo 9o. de la Ley de IVE se enmarca en el siguiente esquema legal (figura 1):
El ejercicio del derecho a la salud de las personas con discapacidad, en particular de los derechos sexuales y no reproductivos, ha sido uno de los temas de preocupación y ocupación por parte de la Resolución núm. 65/2015 de la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación Argentina. Dada la importancia de esta normativa específica sobre la temática en estudio, clave como herramienta interpretativa para comprender en toda su extensión el cruce entre discapacidad y derechos sexuales y no reproductivos, se pasa a compartir los principales aportes. En consecuencia, el Ministerio de Salud (2015) ha sostenido que
dado que la accesibilidad (principalmente en el entorno físico y comunicacional) se torna un pre-requisito para el ejercicio de derechos, la falta de ejecución de medidas específicas de adaptación en el sistema de salud, se torna una causal de discriminación por motivo de discapacidad. En este sentido los servicios de salud, están en la obligación de realizar esfuerzos para responder de forma adecuada a las necesidades funcionales, comunicacionales y de asistencia para la toma de decisiones, que requieran todas las/os usuaria/os de los servicios, especialmente si se trata de personas con cualquier tipo de discapacidad (Anexo I).
Asimismo, en lo que respecta a las reglas en materia de capacidad de las personas con discapacidad, el referido Ministerio (2015) destacó las siguientes consideraciones:
Si bien de acuerdo a los arts. 22, 23 y 31 del CCyC la capacidad para el ejercicio de los derechos corresponde a todas las personas por igual, siendo las limitaciones a la capacidad de carácter excepcional, persiste en la atención sanitaria una fuerte “presunción de incapacidad” de las personas con discapacidad (en adelante, PCD). Esto se basa en el viejo modelo de la sustitución de la voluntad, que implicaba, en muchos casos, que sean las/os “representantes legales” quienes tomen decisiones sanitarias en nombre de la persona titular del derecho (Anexo I).
En el caso de las prestaciones de salud sexual y salud reproductiva, las PCD enfrentan distintos tipos de barreras, tanto físicas como culturales, que se desprenden de esta “presunción de incapacidad”. Por esto es necesario reforzar la obligación de atención y prestación de los servicios sanitarios sin barreras o requerimientos especiales innecesarios e ilegales (Anexo I).
Se considera como medida necesaria que los materiales y documentos producidos desde los programas sobre derechos sexuales y derechos reproductivos mencionen a las personas con discapacidad como destinatarias de esos derechos en igualdad de condiciones que todas las personas. Adoptándose esta medida de carácter transitorio, dado que, aunque resulte redundante (ya que toda la población tiene los mismos derechos sexuales y reproductivos), es necesario visibilizar especialmente los derechos de este grupo de personas en este estado de la reflexión y de la implementación de los derechos de las personas con discapacidad (Anexo I).
Por otra parte, sobre la presunción de capacidad, el Ministerio de Salud (2015) sostuvo que
La restricción a la capacidad es excepcional y cobra vigencia estrictamente en los términos de la sentencia judicial que así lo declare. Esto implica que todas las personas que no han recibido una sentencia de restricción a la capacidad, específicamente relacionada con la toma de decisiones en materia de salud, deben ser tenidas por capaces en el sistema de salud. De tal suerte podrán consentir de forma autónoma, utilizando o no, un sistema de apoyo voluntario y de confianza en los términos que lo deseen (Anexo I).
La discapacidad funcional, intelectual, psicosocial, sensorial o cognitiva no implican en sí mismas una “incapacidad jurídica”, y mucho menos en situaciones relacionadas con el ejercicio de derechos personalísimos como lo es el derecho a la salud. Es por ello que en el sistema de salud se deben adoptar medidas tendientes a facilitar que las PCD puedan ejercer sus derechos de manera autónoma y recibir la atención sanitaria en los términos que les resulten más accesibles, aceptables y con la mejor calidad disponible. Las/os profesionales de la salud están en la obligación de tomar medidas necesarias para garantizar la accesibilidad, como se dijo, no solo física (por ejemplo, camillas, pasillos, escaleras, ascensores, diferentes tamaños de materiales para revisación, etc.) y comunicacional (por ejemplo, en cuanto al idioma, lenguaje sencillo, lengua de señas, sistema braille, forma de transmitir información, etc.), sino también en relación con el ejercicio de otros derechos como la privacidad, confidencialidad, dignidad, igualdad, etc. Es el caso de muchas personas con movilidad reducida, que muchas veces son obligadas a estar durante la consulta con parientes o familiares que faciliten el ingreso a la consulta o incluso la revisación médica, lo cual, especialmente en materia de salud sexual y reproductiva, puede resultar violatorio de los derechos a la privacidad y confidencialidad. Aún más común resulta esta situación cuando se trata de personas con discapacidad auditiva. En estos casos es muy importante que las personas que asisten a la consulta solamente estén presentes con el consentimiento de la PCD y se ofrezca en todo momento que le acompañe cualquier persona de su confianza o incluso se puede solicitar a los organismos de protección de derechos asistencia en caso de que la persona prefiera tener un/a acompañante que no pertenezca a su entorno (Anexo I).
En el caso de las PCD que tienen una declaración judicial previa que involucre específicamente cuestiones de salud, se debe contemplar que estas sentencias no son permanentes y deben ser revisadas periódicamente. De la misma forma es muy importante que se pregunte sobre los términos de la declaración, ya que puede contener la designación de sistemas de apoyo (ver punto 3.4) para decisiones sanitarias en cuyo caso, debe implementarse el sistema en los términos de la sentencia respetando la capacidad de ejercicio de la persona. O bien, como sucede en la mayoría de los casos, la asistencia esté designada para asuntos civiles o comerciales y por tanto, en el marco de la atención de la salud, pueda diseñarse una estrategia diferente de apoyo o salvaguardia, en caso de ser necesario (Anexo I).
Específicamente sobre los ajustes razonables, señaló el citado Ministerio (2015) lo siguiente:
De acuerdo con la CPCD, por “Ajustes Razonables: se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales” Convención de Derechos Humanos para las Personas con Discapacidad (Nueva York, 2006; ley 26.378 y ley 27.044) (Anexo I).
Se reconoce, entonces, que los equipos de atención de la salud deben acomodar sus prácticas para asegurar la accesibilidad a través de ajustes razonables como: modificación de los espacios de consulta, adaptación del lenguaje y los materiales de información para que sean comprensibles, utilización de formas de comunicación accesibles, etc. Todo ello teniendo en cuenta la garantía y respeto del ejercicio de sus derechos como pacientes o usuarios/as de servicios de salud: privacidad, confidencialidad, información, consentimiento informado, no discriminación, y los demás derechos contemplados en el capítulo 4 de la ley 26.657 de Salud Mental, entre otros (Anexo I).
Mientras que, sobre el sistema de apoyos, el Ministerio de Salud (2015) puntualizó que
La implementación de un sistema de apoyos para la toma de decisiones y/o el ejercicio de otros derechos es, en sí mismo, un derecho de todas las personas. No se trata de un requisito para el ejercicio de los derechos y en ningún caso su implementación formal o informal puede suponer una barrera de acceso a las prestaciones requeridas. Las medidas de apoyo tienen como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El apoyo consiste en una asistencia para que la persona pueda recibir la información y decidir por sí misma.
Este derecho, de todas las personas, implica la posibilidad de elegir a una o más personas de confianza (ya sea dentro de la familia, la comunidad, el equipo de salud o las instituciones de protección de derechos) para que acompañen el proceso de toma de decisiones, en este caso sobre el cuidado del propio cuerpo.
La designación del sistema de apoyo puede ser judicial o administrativa (en el sistema de salud, por ejemplo). Se trata de un mecanismo que permite a la persona ejercer sus derechos personalmente. No es una forma de representación ni sustitución y por tanto es necesario que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardias adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por el/la titular del derecho (Anexo I).
En todos los casos donde una persona tiene apoyo designado judicialmente para actos relativos a su salud, quien toma las decisiones sobre el cuidado de su cuerpo es la persona. El apoyo nunca sustituye su decisión (Anexo I).
En caso de que la persona no tenga designación de apoyo con el objeto de asistencia en salud y la persona solicite acompañamiento, podrá nombrar a alguien de confianza para que le asista (Anexo I).
En los casos de personas sin restricciones a su capacidad de ejercicio, también tienen derecho a solicitar un sistema de apoyo (Anexo I).
Las terceras personas deben acompañar la decisión de la persona. En ningún caso existe la sustitución de voluntad con consentimiento (Anexo I).
El criterio para ser persona de apoyo no es otro más que la confianza y empatía. No se requiere título profesional de ningún tipo. Puede ser una persona allegada. La persona de apoyo puede ser una persona con discapacidad. Lo esencial es la elección y la aceptación por parte de la persona (Anexo I).
Estando en proceso de transición, actualmente no están regulados los modos de acceder a apoyos administrativos. En este sentido, el equipo de salud puede desarrollar un rol activo para que se ejerza este derecho ofreciendo alternativas posibles. El rol de los equipos de salud en estos momentos implica proponer/ ofrecer sistemas de apoyo y escuchar las propuestas para las personas que se acerquen a los servicios. Es importante no presuponer que la persona necesite ser acompañada, y consultar si está eligiendo la persona que la acompaña y no asumir que es el apoyo (Anexo I).
Los equipos interdisciplinarios de salud son fundamentales en la atención y pueden ser parte integrante del sistema de apoyo. Esto no implica confundir el apoyo con instancias de evaluación o la patologización/medicalización del abordaje (Anexo I).
También es fundamental contemplar que el personal de las instituciones donde las personas asisten no siempre vela por los derechos de estas personas. En estos sentidos, se considera prioritario reforzar la capacitación a los equipos de salud. Así como contemplar los mecanismos para resguardar el cumplimiento de los derechos de las personas (Anexo I).
Se deben contemplar salvaguardias, ya que se reconocen que puede haber abuso en la intervención de esas personas, por lo que se prevé un control que realizado por un organismo externo a los fines de velar para que se respete la voluntad de esa persona (Anexo I).
Por ejemplo, para que una mujer con discapacidad intelectual o psicosocial pueda tomar una decisión autónoma de practicar un aborto no punible, se requiere que preste consentimiento informado. El Estado debe garantizar que la mujer será oída y que su voluntad no será sustituida. Suponiendo que la mujer cuenta con un sistema de apoyos para la toma de decisiones, la salvaguardia sería un sistema de controles periódicos llevado a cabo por un órgano externo e independiente cuya función es controlar que el sistema de apoyos respete la voluntad de la mujer, por ejemplo, si hubiera conflicto de intereses. Las salvaguardias se definen caso por caso. Ese órgano externo, en el caso de aborto no punible, podría ser el Órgano Federal de Revisión de Salud Mental. En el contexto del fallo “F. A. L. s/medida autosatisfactiva” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se puede concluir que las salvaguardias no deberían provocar la judicialización del caso, ni transformarse en una nueva barrera (Anexo I).
Otro documento de importancia para profundizar sobre el consentimiento informado de las personas con discapacidad en los casos de interrupción del embarazo es el Protocolo Nacional para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Voluntaria y Legal del Embarazo, en su última actualización. Al respecto, el Ministerio de Salud de la Nación (2021) le dedica especial atención a las personas que cuentan con apoyo o ajustes razonables, señalando que
Los ajustes razonables son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para garantizar a las personas el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 2). (p. 27)
Asimismo, citando la aludida Resolución 65/2015, el Ministerio (2021) en este Protocolo afirma que la firma podrá emitirse “en cualquier formato (braille, manuscrito, digital, audio, etcétera) o idioma. Lo central es que quede de manifiesto que la persona comprende la información y expresa su voluntad en tal sentido” (p. 27).
Asimismo, el Protocolo le dedica apartados específicos al tratamiento de la cuestión del consentimiento informado en los casos de personas con discapacidad. El Ministerio (2021) establece que
Según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) se consideran personas con discapacidad (PCD) a quienes tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás. Como fue reconocido por la CDPD y a ley 26.657 de Salud Mental, las PCD y las personas con padecimiento mental tienen la misma dignidad, autonomía y capacidad jurídica para decidir sobre su cuerpo que el resto de las personas. El servicio sanitario no debe actuar sin tener en cuenta o y/o sustituyendo la voluntad de las mujeres con discapacidad sino que, por el contrario y en primer lugar, debe proporcionarles los medios que aseguren su participación en todo acto y la adopción de una decisión personal y autónoma. Por principio general, la capacidad de todas las personas se presume, las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona. La presunción de capacidad de todas las personas tiene que guiar la práctica del equipo de salud, tal como se desprende de los artículos 22 a 24 y 31.a del CCyC (p. 31).
Como se señaló, las PCD tienen derecho a solicitar y acceder a las interrupciones del embarazo reguladas en la Ley 27.610 por sí mismas, así como a negarse a que se les practique un aborto sin su consentimiento, en igualdad de condiciones que el resto de las personas con capacidad de gestar. Para esto, el personal de salud debe entregarles toda la información necesaria, de forma accesible y adecuada a sus particularidades, de manera que la persona pueda decidir con plena comprensión de las circunstancias. Esto implica el uso de medios y tecnologías adecuadas y flexibles (pp. 31-32).
Los equipos de salud deben adaptar sus prácticas para asegurar la accesibilidad a través de ajustes razonables (art. 2 de la CDPD) como: modificación de los espacios de consulta, las áreas administrativas y otros lugares, adaptación del lenguaje y los materiales de información para que sean comprensibles, utilización de formas y formatos de comunicación accesibles, entre otras (p. 32).
Respecto del consentimiento informado, se puede ofrecer a la persona con discapacidad que una o más personas de su confianza, ya sea de la familia, la comunidad, el equipo de salud o las instituciones de protección de derechos, le presten el apoyo necesario para tomar una decisión autónoma y brindar o no su consentimiento. Eso es lo que se conoce como sistema de apoyos (p. 32).
Además, en cuanto a las personas con sentencia judicial y vigente de restricción de la capacidad, el Ministerio (2021) en la elaboración del Protocolo observa que:
Es necesario insistir en que, en consonancia con la CDPD, el CCyC señala que la regla es la capacidad jurídica de las personas, es decir, se presume que las personas son capaces de tomar sus propias decisiones. Por ello, las restricciones judiciales a la capacidad son de carácter excepcional, y afectan solo los actos determinados expresamente en la sentencia, no son permanentes y deben ser revisadas periódicamente, al menos cada tres años. Una persona con este tipo de restricciones tiene derecho a tomar sus propias decisiones, pero debe hacerlo necesariamente con la asistencia de los apoyos designados en la sentencia y de acuerdo a los términos establecidos en ella (p. 33).
Por lo tanto, cuando una persona tiene una sentencia judicial vigente de restricción de la capacidad es muy importante que se pregunte sobre los términos de la sentencia, de forma que pueda conocerse si la limitación abarca las decisiones sobre la interrupción del embarazo y cuál es el sistema de apoyo designado para esos casos. De existir, esta información debe incluirse en la HC [historia clínica]. Sin embargo, la falta de la documentación no puede constituir una barrera para el acceso oportuno y adecuado a la IVE/ILE, de ello también se dejará constancia en la HC (p. 33).
En la mayoría de las sentencias, la asistencia está designada para asuntos civiles o comerciales no relacionados con la atención de la salud. Por lo tanto, la persona puede tomar su decisión en forma autónoma en igualdad de condiciones con el resto de las personas (p. 33).
Sobre esta base, pasamos a analizar en profundidad en el apartado siguiente los interrogantes aun abiertos con relación al consentimiento informado de las personas con discapacidad, especialmente las tensiones interpretativas que se generan en los supuestos de aquellas absolutamente imposibilitadas de interaccionar con el entorno.
2. Consentimiento informado de las personas con discapacidad
Veamos, la primera guía publicada que se refiere a la aplicación o práctica de la Ley de IVE, la Guía de Implementación de la Interrupción Voluntaria del Embarazo en la Provincia de Buenos Aires, sintetiza o traduce lo que el artículo 9o. de la Ley 27.610 regula del siguiente modo:
El consentimiento en personas con discapacidad siempre es individual y brindado con autonomía por la persona que requiere la práctica. Quienes así lo necesiten pueden contar con una o más personas de su confianza (provenientes de la familia, comunidad, equipo de salud o instituciones de protección de derechos) para que presten apoyo para favorecer la toma de decisión autónoma. Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con discapacidad en el ejercicio de su derecho. Es necesario que el sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que las decisiones sean tomadas por la persona titular del derecho y para que no existan abusos. Si existe una sentencia judicial de restricción de la capacidad que impide ejercer el derecho sobre su propio cuerpo o salud, o la persona es declarada incapaz, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o de una persona allegada. El personal de salud debe ofrecer ajustes razonables a la adaptación del lenguaje, adaptación de los materiales de información, la utilización de formas de comunicación accesibles con el fin de facilitar la comprensión de la persona con discapacidad. (Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, 2021, pp. 22-23)
Aquí se siguen, casi textualmente, los lineamientos que observa el artículo 9o. de la Ley de IVE en análisis. Es claro que, bajo el régimen o sistema jurídico de apoyos, aquí no hay ninguna situación de sustitución sino de complementariedad por parte de quien o quienes ostentan el rol o función de apoyos. Por lo tanto, en estos supuestos, es la propia persona embarazada quien presta el correspondiente consentimiento informado con la asistencia de la persona designada como apoyo que como bien se ha destacado anteriormente, el CCyC no sólo regula y recepta la figura de los apoyos, sino que, además, admite que estos sean plurales, múltiples o más de uno (CCyC, 20/7/2021, art. 43). En el caso de apoyos plurales, según las funciones que se le otorgue a cada uno, deberán prestar el correspondiente asentimiento aquel o aquellos que estén llamados a acompañar en lo que refiera al ejercicio del derecho a la salud.
Ahora bien, según surge de lo dispuesto en el artículo 9o. de la Ley de IVE, las diversas soluciones para la validez del consentimiento informado que compromete a personas con discapacidad son las siguientes:
1) Persona con discapacidad con apoyo cuya sentencia no restringe derecho a la salud: plenamente capaz y presta consentimiento.
2) Persona con discapacidad con apoyo con sentencia que restringe derecho a la salud: consentimiento persona más asentimiento apoyo.
3) Persona con sentencia de incapacidad: consentimiento persona más asentimiento representante legal.
Como ya se ha esgrimido, es sabido que el sistema de apoyo no es de sustitución y ello es así porque como toda restricción del ejercicio de derechos es en protección de la persona, se trata de receptar figuras jurídicas que permitan adaptarse a los recursos de cada persona y, así, restringir lo menos posible la capacidad jurídica de una persona para que esté acorde y acompañe su desarrollo autónomo. Por lo tanto, si la sentencia de restricción a la capacidad jurídica no dice nada sobre el ejercicio del derecho a la salud, la persona es plenamente capaz y debe consentir la interrupción del embarazo sin la necesidad de que se vea complementado por ninguna otra voluntad. Por el contrario, si la sentencia de restricción a la capacidad involucra el ejercicio de actos médicos o que comprometen la salud, aquí la persona -que no tiene una sentencia de sustitución sino de restricción y complementariedad- debe prestar el correspondiente consentimiento informado adicionando el asentimiento por parte del apoyo. Hasta aquí ninguna disyuntiva.
El conflicto se suscita en los casos excepcionales de personas que tienen sentencia de incapacidad, porque como establece el Código Civil y Comercial:
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (CCyC, 20/7/2021, art. 32 última parte).
Aquí no habría complementariedad, sino sustitución en atención a la designación de un curador o curadora en su carácter de representante legal dada la situación de absoluta imposibilidad, ya que la persona no puede prestar el correspondiente consentimiento informado. ¿Entonces? ¿Es posible solicitar un consentimiento a una persona que está imposibilitada de ello y, por eso mismo, es que se procedió en su protección a nombrar un curador/a? La Ley 27.610 exige igual el consentimiento a una persona imposibilitada de darlo, por lo cual, en la práctica y ante la veda o prohibición jurídica de conformidad con lo que expresa el artículo 9o. en análisis complementado con la última parte del artículo 7o. de la misma ley, no se podría admitir que el curador/a preste consentimiento en el marco de dicha representación legal al considerar que los derechos personalísimos son imposibles de ser sustituidos, pero tampoco podría ser la justicia, es decir, mediante autorización judicial porque, en definitiva, sería un tercero y como tal tampoco podría prestar dicho consentimiento en representación de la persona.
Veamos, el último apartado del referido artículo 9o. dispone que
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal (Ley de IVE, 20/7/2021, art. 9).
Por ende, aquí se estaría exigiendo un imposible, que alguien consienta cuando la propia normativa advierte que se trata del supuesto excepcional en el que la persona se encuentra imposibilitada de expresar su voluntad. Por lo tanto, no sólo no estaría dando solución al conflicto que se plantea, sino que, además, estaría imponiendo una obligación de imposible cumplimiento. Cabe recordar que para arribar a una sentencia de incapacidad se deben haber realizado diferentes evaluaciones interdisciplinarias en las que se concluye que la persona no puede interactuar con el afuera y, por lo tanto y entre otros actos, no podrá prestar el debido consentimiento. Por ello es que se procede a designar un curador/a como representante legal. Igual situación de exigencia imposible se configura también en los supuestos de intervenciones de contracepción quirúrgica, toda vez que -como hemos referido al inicio- la reciente reforma operada por Ley núm. 27.655 establece que en los casos de restricción judicial a la capacidad el consentimiento informado debe ser prestado por la persona con discapacidad con la asistencia prevista por el sistema de apoyos, sin regular la situación especial y excepcionalísima en la que se encuentran aquellas personas imposibilitadas de interactuar con el entorno y, por ende, de expresar su voluntad.
Al respecto, Agustina Palacios (2021) sostiene que
El supuesto que regula el artículo 59 del CCyCN establece que el consentimiento puede ser otorgado por quien ejerce la representación legal, como asimismo por ´el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente´. Este supuesto, entonces, supone varios requisitos que deben confluir: 1. Que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica, 2. Que la persona no haya expresado dicha voluntad anticipadamente. 3. Que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. Para garantizar la igualdad de condiciones y la no discriminación por motivo de discapacidad, la existencia de ese riesgo cierto e inminente debe evaluarse en criterios objetivos y universales, aplicables a personas con o sin discapacidad. Sólo si estos tres requisitos se encuentran presentes, se puede obrar sin el consentimiento personal y expreso de la persona gestante y el consentimiento puede ser brindado por su representante o el de alguna de las personas mencionadas en el artículo 59. Incluso el CCyCN establece que en ausencia de las personas identificadas, el médico o la médica pueden prescindir del consentimiento, si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave para la vida o salud de la paciente. Recuérdese que «la urgencia o emergencia se refiere a la inminencia de un riesgo y, por ende, a una situación en que la intervención es necesaria ya que no puede ser pospuesta, excluyendo aquellos casos en los que se puede esperar para obtener el consentimiento». En este último supuesto evidentemente nos encontramos ante una situación extrema, en la cual peligra la vida y la salud, y donde se aplican reglas generales del derecho que se encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico. El requisito de la situación de emergencia y riesgo cierto e inminente de un mal grave para la vida o la salud de la persona gestante es ineludible para la realización de la práctica cuando no es posible identificar las preferencias ni la voluntad de la persona. La Ley entiende que la única excepción que cabe, entonces, es la de riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. Este supuesto claramente parece abarcar un universo más amplio que el de personas con sentencias de incapacidad, -como por ejemplo una persona cursando un embarazo que ha sufrido un accidente y se encuentra en coma, y que requiriese la práctica por el riesgo cierto e inminente para su vida o salud-. Entiendo importante destacar que en ambos supuestos -sentencias que restringen el ejercicio del derecho a la IVE como de incapacidad-, la Ley 27.610 establece que regirá la fórmula de asistencia y no de sustitución, al requerir que la persona deba “prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal”. La norma no expresa ni permite que el consentimiento sea de su representante legal, sino que debe ser de la propia persona. Y quien ejerza la representación legal deberá asistir. Y dicha función de asistencia claramente deberá realizarse de conformidad con los estándares del derecho internacional, el CCyCN e incluso las propias condiciones que impone la Ley comentada (pp. 153-154).
Concluyendo que
En cualquier caso, la lectura de la Ley bajo análisis se resume en que tanto de una persona gestante sin discapacidad, como de persona gestante con discapacidad, como de persona gestante con sentencia de capacidad restringida (se relacione o no con el ejercicio del derecho a la IVE) como de persona gestante con sentencia de incapacidad, la decisión debe ser de la persona, y si no es posible identificar la voluntad de la persona, no resulta posible realizar la práctica, con excepción de un riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o salud o cuando la actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave para la vida o salud de la paciente (Agustina Palacios, 2021, p. 154).
Aquí se advertirían algunas contradicciones, a nuestro entender, ello surge por la dificultad en comprender que el CCyC -siempre en protección de la persona- en casos excepcionales de personas con absoluta imposibilidad de interactuar con su entorno por ningún modo o vía de comunicación, mantiene el régimen de restricción total de la capacidad jurídica en cuanto al ejercicio de ciertos derechos en atención a una realidad fáctica: no tiene posibilidad alguna de prestar consentimiento alguno. No se trata de invisibilizar a la persona, sino de admitir en el plano civil, en lo relativo al ejercicio del derecho aquí en análisis, que la persona está imposibilitada de manifestar declaración de voluntad alguna y, justamente en su protección, se debe brindar alguna solución posible. Es decir, precisamente como a la persona con una discapacidad severa se le debe proteger de manera reforzada dada su situación de extrema vulnerabilidad, el hecho de exigir que realice un imposible sería atentar contra dicha protección que es clave desde el obligado enfoque de derechos humanos. De allí que es dable afirmar que el artículo 9o. de la Ley de IVE no sólo no brinda una solución a esta situación extrema, sino que lo que asevera al respecto la invisibiliza al no tenerse en cuenta la vulnerabilidad que observa y tratarla como si tuviera una discapacidad menor y que la cuestión se resolvería con la figura de un apoyo cuando se procedió a designar a un curador/a en atención a la gravedad que presenta y la protección reforzada que merece.
Veamos el siguiente caso. Una mujer en estado vegetativo es abusada por el enfermero del hospital en el que se encuentra internada. ¿Es posible sostener que como no puede prestar el consentimiento el embarazo no se puede interrumpir con la abierta violación de varios de los derechos que titulariza la mujer que se encuentra en una situación de tal extrema vulnerabilidad? ¿Impedir la interrupción del embarazo no sería considerar que las personas con discapacidad que no pueden de ninguna manera interactuar con el afuera tengan que continuar el embarazo que es fruto de una violación dada la imposibilidad de consentir mantener relaciones sexuales?
Sin lugar a duda, si la exigencia de un imposible como lo es que la persona preste el consentimiento deriva en los hechos, tal como lo asevera Palacios (2021), “en que si no es posible identificar la voluntad de la persona, no resulta posible realizar la práctica” (p. 154) con todas las consecuencias negativas que se deriva de ello, es evidente que tanto lo que expresa el aludido artículo 9o. en su última parte como la interpretación a la que se arriba constituyen una abierta desprotección.
En otros términos, ¿cómo es posible hablar de asistencia y no de sustitución cuando la propia legislación civil -se reitera, en protección de la persona- admite la figura del curador/a que es de representación y no de asistencia, es decir, de carácter sustitutiva? Si se está en contra del régimen que establece el CCyC, se debería atacar este sistema jurídico, el que hasta el momento no ha sido tildado de inconstitucional o, en otras palabras, goza de buena salud constitucional. Por lo tanto, los casos extremos existen. Y son casos de profunda vulnerabilidad, porque para la persona que carece de posibilidad de interactuar con el entorno es evidente que ese embarazo es producto de una violación, con todo lo que ello significa. ¿Acaso, se puede sostener que se protege a la persona que se encuentra en esta situación si ante la imposibilidad de consentir no se admite la interrupción del embarazo? ¿Ello no implicaría sostener la idea de la “mujer envase” para que su hijo/a sea dado/a en adopción con la consecuente discriminación en que se incurriría respecto del resto de las mujeres que no se encuentran en estas condiciones y pueden, efectivamente, decidir la interrupción de su embarazo? ¿La protección no debería ser mayor -en este caso, acceder a la interrupción del embarazo- para las personas más vulnerables -aquellas que no pueden interactuar con su entorno y carecen de toda capacidad de discernimiento- sobre el resto de las mujeres y personas con capacidad de gestar que no se encuentran en esta situación extrema?
Por otra parte, Agustina Palacios (2021) termina afirmando que en estos casos: “la decisión debe ser de la persona, y si no es posible identificar la voluntad de la persona, no resulta posible realizar la práctica, con excepción de un riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o salud” (p. 154).
Concluir que la práctica no se puede realizar cuando es producto de una violación atenta contra varios de los derechos humanos involucrados y protegidos por la propia Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Por otro lado, la afirmación que esgrime esta autora no tendría en cuenta el concepto de “salud integral”, ya que admitir que la mujer sea un envase ante la imposibilidad de consentir y, por lo tanto, de llevar adelante la interrupción del embarazo, también encierra una clara gravedad a su salud en consonancia con la noción de salud integral. ¿Acaso, que una mujer violada que carece de voluntariedad para consentir el acto sexual como el embarazo, se vea ante la obligación de llevar la gestación a término no afecta a su salud integral?
Efectivizar y satisfacer derechos humanos obliga a revisar qué sucede en la práctica, es decir, si con una determinada postura teórica en el plano de la práctica ello conculca derechos, tal conclusión debería ser revisada. Esto es lo que surge de la mirada estrecha que adopta al respecto la Ley 27.610, entendiendo que toda situación de discapacidad admite siempre la posibilidad de consentir, y ello no es siempre así. En estos casos, se estaría ante los supuestos de violación, es decir, de abortos por causales los que, justamente, en atención a los derechos comprometidos -aborto admitido desde 1921- es evidente que debería estar disponible la interrupción en estos supuestos extremos, tanto para las personas con o sin discapacidad, tengan o no posibilidad de prestar el debido consentimiento informado. De lo contrario, las personas que no tienen posibilidad de interactuar con su entorno estarían en peor situación que el resto de las mujeres y personas con capacidad de gestar.
¿Cómo se podría resolver este conflicto jurídico? Aceptándose que de conformidad con la ponderación o balance de derechos que están en juego, en estos supuestos excepcionalísimos se debe admitir el consentimiento por parte de un tercero, en este caso, del/la curador/a. De lo contrario, se debería establecer la intervención judicial a los fines de que el juez/la jueza que interviene en el proceso de restricción de la capacidad autorice la práctica. ¿Acaso, esto no encierra la aceptación, en definitiva, de que la voluntad de una persona puede ser suplida por un tercero, en este caso, la justicia? ¿Un juez/jueza conoce más a la persona que su propio representante legal que es elegido tras un proceso judicial para llevar adelante su rol por el vínculo, afecto y/o acercamiento que tiene a la persona y siempre para su protección? A esto se le debe adicionar el factor tiempo que insume toda intervención judicial, precisamente, un elemento vital en el campo de la interrupción del embarazo siendo que cada día que pasa es más perjudicial para la persona retrasar la práctica.
Finalmente, cabe considerar que el criterio interpretativo que proponemos en este trabajo es el seguido por el reciente Protocolo Nacional para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Voluntaria y Legal del Embarazo en su última actualización. Al respecto, el Ministerio de Salud de la Nación (2021) establece que
Si bien, en el CCyC sigue existiendo la posibilidad de que una persona sea judicialmente declarada incapaz y se le designe un curador/a para todos los asuntos, estas situaciones son consideradas excepcionalísimas. Estas decisiones también deben ser revisadas periódicamente y corresponden solo a personas que se encuentren absolutamente imposibilitadas de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato y el sistema de apoyos resulte ineficaz (art. 32, CCyC). Es el caso de una persona que se encuentra en coma. En estos casos excepcionalísimos en los cuales la persona no comprenda la información recibida y/o se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad pese a que el equipo de salud ha implementado infructuosamente un conjunto diverso de ajustes razonables, sistemas de apoyo y/o estrategias para garantizar que participe en forma autónoma en el proceso de toma decisiones, quien acompaña a la titular del derecho podrá firmar el consentimiento informado. Para ello, debe dejarse constancia en la HC de los ajustes razonables, sistemas de apoyo u otras estrategias implementadas para garantizar el ejercicio de la autonomía de la persona. Asimismo, se deben describir detalladamente las razones y/o circunstancias por las que se considera objetivamente que la persona no ha podido comprender la información entregada y por las que resultaron ineficaces las acciones implementadas. Estos casos excepcionalísimos no pueden llevar a la presunción de que la discapacidad afecta, per se, la aptitud de la persona para adoptar decisiones sobre su propio cuerpo (p. 34).
En este sentido, debemos reparar en que, no obstante la visibilización de estos casos excepcionalísimos y la posibilidad de la representación en el otorgamiento del consentimiento para la realización de la práctica, el protocolo nacional no es del todo claro. Sucede que se apela a un término demasiado amplio y coloquial como es “quien acompaña” (Ministerio de Salud de la Nación, 2021, p. 34), cuando desde el punto de vista jurídico la figura es la de curador o curadora siendo ésta la persona indicada para firmar el consentimiento informado en consonancia con las disposiciones del CCyC. Es decir, ¿quien acompaña es el curador/a o puede ser otra persona allegada o acompañante? ¿Se podría habilitar que otras personas ejerzan actos de representación más allá de quienes han sido designados judicialmente para ello en pos de la protección de la persona declarada incapaz? En este sentido, el sistema del CCyC es claro al establecer que el curador o curadora designados son quienes ejercen la representación teniendo como principal función cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud (CCyC, 20/7/2021, arts. 101, inc. c y 138).
En definitiva, aquí se dejan planteados estos interrogantes abiertos para seguir de cerca y observar qué sucede en el andar y transitar de la Ley 27.610. Es evidente que el principio rector en la materia es la voluntad, término al que se alude en el título de la propia ley. Ahora bien, ello no es óbice para advertir que, en supuestos excepcionalísimos, ese elemento puede estar ausente y en ese marco, la ley debe tenerlo en cuenta so pena de incurrir en un principio de igualdad formal que, en definitiva, afecta a la igualdad real. En los supuestos excepcionalísimos analizados, se afecta a las personas más vulnerables con todo lo que ello significa en clave o desde el obligado enfoque de derechos que siempre debe tener en cuenta sus implicaciones o efectos prácticos.
III. Conclusión. Breves palabras de cierre
La autonomía y libertad de las mujeres y personas gestantes y el consecuente derecho a decidir sobre sus cuerpos y, en este caso, de continuar o no un embarazo, constituía una de las grandes deudas pendientes de la democracia argentina con este colectivo aun vulnerable en atención a las desigualdades y discriminaciones persistentes en la sociedad. No por casualidad, la pandemia que está azotando al mundo ha colocado de resalto el aumento de la violencia de género, el agravamiento en materia de políticas de cuidados, las brechas de género existentes en el mercado laboral y la feminización de la pobreza que se ha visto extendida en este contexto excepcional invadido por el virus del COVID-19. En el Informe sobre la brecha de género global 2021, del Foro Económico Mundial, se advierte que en el último año se ralentizó el proceso de cierre de brechas de género global siendo que, si antes faltaban 99 años para que varones y mujeres estén en igualdad de condiciones, la pandemia ha hecho que este proceso lleve 135 años (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia [UNICEF] y Ministerio de Economía de Argentina, 2021, p. 42).
El acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, como encierra un acto -valga la redundancia- voluntario, observa una mayor complejidad cuando se entrecruza con ciertas situaciones del campo de la salud mental. Ello es advertido por la Ley nacional argentina núm. 27.610. Ahora bien, en el presente artículo se pretendió ahondar sobre esta normativa, las soluciones que brinda y los interrogantes que genera a la luz de la obligada perspectiva de derechos humanos.
Es sabido que ser titular de derechos es diferente a ejercerlos; cómo se ejerce el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo cuando se trata de mujeres y personas gestantes con discapacidad merece una atención propia, de allí que esta temática observa disyuntivas especiales o autónomas que deben ser analizadas desde el modelo social de la discapacidad, lo cual no significa que la ecuación sea sencilla porque, como acontece con las problemáticas sociales, las situaciones de vulnerabilidad pueden ser muy diversas y allí entra a jugar el interrogante acerca de qué tipo de particularidad o diversidad debe observarse para que la solución sea la misma a otras o, por el contrario, diferentes para que ninguna persona/situación pierda su identidad, su autonomía y su debida protección. Esta complejidad es la que atraviesa y moviliza el presente ensayo con la intención de seguir las sabias palabras del recordado Cortázar (1962), en Historias de cronopios y de famas, al decir: “Quisiera aclarar que estas cosas no las hacemos por diferenciarnos del resto del barrio. Tan sólo desearíamos modificar, gradualmente y sin vejar los sentimientos de nadie, las rutinas y las tradiciones” (p. 18).
