1. ¿Qué es el efecto relativo de las sentencias?

Las explicaciones sobre el efecto relativo de las sentencias se sustentan en el rol desempeñado por la judicatura dentro del ordenamiento jurídico chileno y a partir de ahí formulan cuál es el efecto de las sentencias. Por ello, el efecto (relativo) de las sentencias se presenta como una manifestación del papel desempeñado por los tribunales de justicia en el contexto del Estado moderno de derecho. Primero se responde a la pregunta: ¿cuál es el rol de la judicatura dentro del ordenamiento jurídico chileno?, para luego a partir de su respuesta comprender cuál es el efecto de las sentencias judiciales. Como fue indicado, a partir de los artículos 1o., 3o. y 5o. del Código Civil, la respuesta a esta pregunta se elabora a partir del rol de la judicatura en oposición al papel desempeñado por la legislación, y a partir de ella se precisa el contenido del llamado efecto relativo de las sentencias.

Más allá de sus similitudes como productos de actos de autoridad, son las diferencias entre la legislación y la judicatura las que determinan cuál es el papel de esta última dentro del estado de derecho. Generalmente, se sugiere que la legislación responde a intereses generales; mientras que la judicatura a los intereses particulares de las partes. Este rasgo diferenciador sirve de base al desarrollo de los aspectos que caracterizan a ambas actividades estatales. El principal de ellos consiste en que la legislación produce efectos generales (obliga a todos); mientras que, las decisiones de los tribunales solo obligan a las partes en litigio (obliga solo a quienes pudieron intervenir en el proceso) (^{Borja 1901, p. 13}; ^{Claro Solar 1911, pp. 30-31}; ^{Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1990, pp. 123-126}; ^{Pescio, 1978, pp. 240-241}).

Las diferencias entre dichos actos de autoridad, según la doctrina, también comprenden el hecho de que la legislación busca regular situaciones futuras frente a la judicatura que se dirige a resolver controversias del pasado, es decir, se sostiene que el ejercicio jurisdiccional busca enmendar el pasado; mientras que, el ejercicio legislativo está dirigido a estatuir el futuro. Asimismo, las diferencias se vinculan con la iniciativa, el proceso y la finalización de ambos actos de autoridad, porque el legislador puede iniciar o desechar a voluntad el proceso de creación de una ley (no estando obligado a dictarlas) e incluso puede dejarlas sin efecto (por ejemplo, si las leyes resultan inconvenientes o defectuosas, el legislador tiene la potestad de modificarlas o suprimirlas); mientras que, por regla general, la judicatura no tiene la iniciativa para empezar juicios y, una vez que estos han comenzado, tiene la obligación de resolver la controversia sometida a su conocimiento, sin tener la posibilidad de modificar o alterar lo resuelto una vez que ha dictado la sentencia (un juez jamás podrá modificar la sentencia que dictó en resolución de una controversia) (^{Claro Solar, 1911, pp. 30-31}; ^{Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1990, pp. 123-126}; ^{Pescio 1978, pp. 240-241}; ^{Figueroa Yañez 1999, p. 29}).

De esta manera, a partir del rol desempeñado por la judicatura dentro del derecho chileno, se da contenido al llamado efecto relativo de las sentencias consagrado en el artículo 3o. del Código Civil, cuya interpretación (estándar) indica que la ley obliga de manera general y universal en sus efectos, frente a las sentencias que sólo obligan a las partes en juicio, ya que ellos habrían sido oídos en el juicio (^{Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1990, pp. 123-124}). El artículo 3o. establecería una distinción entre dos tipos de interpretación auténtica: legal y judicial. La primera caracterizada por una obligatoriedad general o un valor generalmente obligatorio frente a la segunda con carácter particular o sólo para el caso concreto sometido a su conocimiento (^{Barcia, 2010, pp. 19-21}).

Lo anterior deriva de entender la obligación que recae sobre los jueces como una exigencia de resolver el caso sometido a su conocimiento, y no respecto de aquello que en un futuro se pueda presentar sobre la misma materia o respecto de la misma normativa. Consideración que se complementa con el artículo 5o. del mismo Código Civil, ya que este indica que los jueces deben siempre resolver las controversias sometidas a su conocimiento con independencia de los defectos que pudiera presentar la ley (v.gr., oscuridad, deficiencias o silencio), y de presentarse estos, la solución de futuro descansa en comunicar estas circunstancias anualmente a los colegisladores (presidente de la República y Congreso Nacional), específicamente, las dudas y dificultades que tuvo la judicatura en la inteligencia y aplicación de las leyes (^{Claro Solar, 1911, pp. 33-34}).

De ahí que, ^{Claro Solar (1911, p. 34)} sugiera que no sería posible invocar una sentencia de un modo general (como la ley) para resolver todos los juicios en donde se discuta la misma cuestión de derecho o en que el juez deba aplicar la misma disposición legal. Por ello, las sentencias solo tendrían una fuerza moral o doctrinal, en el sentido de que su valía descansaría en la opinión más o menos fundada e ilustrada del magistrado que suscribe el fallo. Cuestión que se precisará cuando se hable de la jurisprudencia como fuente de derecho.

Así, consagrado en el inciso 2 del artículo 3o. del Código Civil, el efecto relativo de las sentencias se entiende como el principio general del ordenamiento jurídico chileno que entrega a las sentencias judiciales fuerza obligatoria únicamente respecto de las partes en juicio. Esto en razón de la configuración de la judicatura dentro del ordenamiento jurídico chileno (dirigida a intereses particulares), la exigencia de resolver la controversia sometida a su conocimiento (no hechos futuros), y la protección de quienes no han intervenido en juicio.

2. ¿Cuáles son las excepciones al efecto relativo de las sentencias?

La regla general exige que lo resuelto en una sentencia no pueda aplicarse en general o a otros casos diversos del resuelto a través de ella. Una excepción a ello, según la doctrina, estaría dada por las sentencias constitutivas, es decir, las que conllevan el nacimiento de un derecho mediante su dictación o la creación de un Estado, produciendo efectos erga omnes y no únicamente inter partes (a diferencia de las declarativas que se limitan a reconocer una situación preexistente). Son ejemplos de sentencias constitutivas las pronunciadas en los casos de divorcio, filiación, interdicción, o determinación de los herederos del causante, entre otros (^{Pescio, 1978, pp. 236-237}; ^{Barcia, 2010, pp. 19-21}; ^{Alessandri, Somarriva y Vodanovic, 1990, pp. 123-124}; ^{Figueroa Yañez, 1999, p. 29}).

En sentido similar, la propia Corte Suprema de Justicia de Chile (en adelante Corte Suprema) ha señalado que el citado artículo 3o. establece una regla general según la cual la fuerza obligatoria o vinculante de las sentencias solo se extiende a las partes, al objeto y a la causa de pedir de las causas en la cuales recaigan y respecto de las cuales producen cosa juzgada. Así, si el efecto relativo descansa en la naturaleza de la causa en que recaiga, este no es absoluto y sus excepciones las establece la legislación al introducir un efecto erga omnes. Por ejemplo, las decisiones tomadas de conformidad con el artículo 315 de Código Civil, las hipótesis de la legislación laboral de efectos ultra partes en casos que recaigan en los derechos de grupos de trabajadores, o también, en materia constitucional, la cosa juzgada material secundum eventum probationis en la acción constitucional de protección, y en el ámbito administrativo la ilegalidad de ciertos actos que recaen sobre una generalidad de personas afecta a todas ellas, aun cuando haya reclamado una sola.³

El reconocimiento de algunas de estas excepciones no resulta pacífico desde el rol que corresponde o debe corresponder a la judicatura. Así, algunos sugieren que cuando el juez dicta una sentencia que afecta a personas que no fueron parte del juicio vulnera el debido proceso y el acceso a la justicia, porque deben cumplir lo decidido personas que no tuvieron la posibilidad de ser oídas y cuyas circunstancias no fueron tenidas en consideración. Por ello, consideran que al dictar este tipo de sentencias con efectos generales el Poder Judicial invade las competencias del Poder Legislativo, cuestión improcedente por no estar dichas funciones en su competencia, no detentar legitimidad democrática y estar fuera del control de la ciudadanía, y poseer una configuración institucional no preparada para la toma de decisiones con efectos generales como se manifiesta en su estructura adversarial y limitados recursos o capacidades técnicas (^{Libertad y Desarrollo, 2023}).

Una excepción algo menos controvertida son las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, porque, si bien ellas resuelven casos específicos sometidos a su conocimiento, se admite que produzcan dos efectos extensivos adicionales. Uno deriva del derecho internacional de los derechos humanos y establece que las sentencias iluminan e ilustran la interpretación de una obligación convencional en un caso distinto del que se pronuncian, porque enriquece progresivamente la comprensión del derecho. Y el otro, deriva del carácter de fuente formal de la jurisprudencia de la Corte Interamericana y establece que los efectos de la decisión se extienden a otros casos con igual sustrato fáctico y en contra del Estado. Mientras el primer efecto se establecería en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Interamericana de Justicia, el segundo sólo derivaría de cierta equivalencia en el trato frente a iguales elementos de hecho, derecho y contra el Estado.⁴

Las excepciones previamente enunciadas no resultan exhaustivas, sino simplemente ejemplares de un conjunto más amplio también integrado por sentencias anulatorias dictadas en juicios contencioso-administrativos, algunas sentencias dictadas en materia ambiental (v.gr., interés difuso), la acción regulada para prevenir o sancionar la competencia desleal, y las sentencias dictadas en materia de protección al consumidor (v.gr., procesos colectivos), entre otras (^{Romero Seguel, 2012}).

II. La jurisprudencia como fuente de derecho

Entendida como una actividad vinculada a los jueces, la palabra “jurisprudencia” presenta distintos sentidos. En uno de ellos alude al conjunto de fallos o decisiones de los tribunales de justicia con independencia de su jerarquía, pronunciados sobre una misma o similar materia, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho en dicha materia. En otro sentido refiere al conjunto de fallos de los tribunales superiores de justicia dictados y desde los cuales se obtienen los criterios con base en los cuales se han resuelto casos en una misma o similar materia. En un tercer sentido “jurisprudencia” se vincula con las normas singulares y concretas que producen los jueces a través de las sentencias que ponen término al juicio. Siendo el segundo sentido el empleado generalmente para aludir a la jurisprudencia como fuente de derecho (^{Squella, 2011, pp. 365 y 368}).

Respecto de este segundo sentido, y vinculado con el efecto relativo de las sentencias, la doctrina nacional parece mostrar acuerdo en considerar que los jueces no tienen una obligación jurídica de resolver el caso sometido a su conocimiento con base en las decisiones precedentes de otro tribunal o el mismo. Sin embargo, la explicación y el acuerdo no se detiene allí, sino más bien se extiende hacia un análisis de la jurisprudencia como fuente de derecho.

Primero, se recuerda y enfatiza que los tribunales inferiores no están obligados a seguir los criterios utilizados por los superiores, es decir, con base en el efecto relativo de las sentencias los fallos anteriores no son vinculantes y, en consecuencia, el juez no está obligado a resolver de la misma manera un caso similar. Segundo, rápidamente se matiza lo anterior recalcando que, en la práctica jurídica nacional, es conocida la influencia que ejercen las decisiones de los tribunales superiores sobre los inferiores, o bien, es admitida y no controvertida una práctica de la judicatura consistente en una deferencia hacia los criterios derivados de las decisiones de los principales tribunales del país (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones). Tercero, se precisa que esta deferencia no debe ser confundida con las obligaciones que derivan de las sentencias dictadas por los tribunales, las cuales no son generales ni abstractas, sino más bien concretas y singulares en la aplicación de normas generales y abstractas. Cuarto, se alude someramente a las eventuales ventajas vinculadas con la habitual deferencia, ya que ella posibilitaría o contribuiría a la estabilidad en la interpretación del derecho, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, entre otras consideraciones (^{Squella, 2011, pp. 365 y 369}; ^{Ruz Lartiga, 2011, p. 112}; ^{Barrientos Grandon, 2012, pp. 31-32}).

Las sentencias constituyen actos jurídicos emanados de los tribunales de justicia en el ejercicio de su facultad jurisdiccional en conformidad con la Constitución. Ellas producen jurisprudencia cuando se constituyen en una doctrina jurídica emanada de las decisiones adoptadas por los tribunales del país y cuya relevancia o influencia está vinculada con la jerarquía del tribunal del cual derivan. Entendida de esta manera, como fuente de derecho, la jurisprudencia se compone del conjunto de los criterios emanados desde las decisiones uniformemente adoptadas por los principales tribunales de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones). Si los jueces deben conocer los asuntos sometidos a su conocimiento y hacer ejecutar lo juzgado, es en este contexto en donde ellos pueden verse ayudados por lo resuelto anteriormente por otros jueces en materias similares con el propósito de encontrar un principio, criterio o directriz a partir de decisiones análogas (^{Figueroa Yañez, 1999, p. 29}; ^{Ruz Lartiga, 2011, p. 110}).

Lo anterior permite concluir que, en Chile, se busca conciliar la tensión existente entre asumir, por un lado, el llamado efecto relativo de las sentencias y, por el otro, una práctica de los tribunales inferiores consistente en seguir o guiarse por la jurisprudencia establecida por los principales tribunales del país (Corte Suprema y cortes de apelaciones). Como fuente de derecho, la jurisprudencia vendría a proporcionar un conjunto de criterios rectores en la aplicación de la ley, cuyo origen está en la actividad de los principales tribunales de justicia, los cuales, al tiempo de resolver varios casos semejantes, aplican en un idéntico sentido las mismas disposiciones legales. Por ello, los autores se decantan por entender la jurisprudencia no como una fuente formal del derecho sino más bien como una material, lo cual significa que ella no obliga al tribunal que la dictó ni a otros tribunales, sino que solo (en los hechos) ejerce una fuerte influencia en las decisiones futuras del mismo tribunal u otros (^{Figueroa Yañez, 1999, p. 29}; ^{Squella, 2011, p. 366}; ^{Ruz Lartiga, 2011, p. 110}).⁵

1. El alcance de la tensión

Según Barrientos (2012, 26-27), al tiempo de dictación del Código Civil, a través de una regla de las Siete Partidas (1,1,14) se encontraba vigente una doctrina medieval que, junto con otros elementos, inspira la dictación del aludido artículo 3o.¹⁴ Esta doctrina diferencia tres tipos de interpretación: (i) interpretatio generalis et necessaria, conocida como interpretación auténtica y que entendía como obligatoria (necesaria) y para todos (general), la cual correspondía al legislador; (ii) interpretatio necessaria sed non generalis, la cual era obligatoria, pero solo para ciertas personas y que correspondía al juez; y (iii) interpretatio nec generalis nec necessaria, la cual no tenía obligatoriedad y era realizada por la doctrina.

Esta distinción medieval entre distintos tipos de interpretación entrega un primer insumo para acotar la controversia, ya que el problema no se presenta respecto de la interpretatio necessaria sed non generalis, porque precisamente este es el efecto relativo de las sentencias, y tampoco la controversia se extiende a si las decisiones de los tribunales son una interpretatio nec generalis nec necessaria, porque no son necesarias para los intervientes en el proceso. De ahí que, la tensión entre las ideas del efecto relativo y la jurisprudencia como fuente se extienda principal (pero no únicamente) a determinar si es posible obtener de las decisiones de los tribunales de justicia criterios o reglas que constituyan una interpretatio generalis et necessaria, es decir, criterios o pautas que constituyan una interpretación generalmente obligatoria. Por ello, en lo que sigue, para precisar esta noción, i.e., qué implica el carácter “generalmente obligatorio” de las normas, seguiré la senda propuesta por N. Bobbio y G. H. von Wright.

Según el autor turinés, las normas pueden ser universales o particulares tanto respecto del sujeto a quien van dirigidas como de la acción que regulan. La universalidad o particularidad depende de si el sujeto o la acción aludida representan una clase compuesta de varios miembros, o bien, refieren a sujetos o acciones que representan una individualidad. Por ende, si las normas buscan determinar la conducta de los sujetos, existen cuatro posibilidades: 1) normas dirigidas a una clase de personas (general) que regula una clase o tipo de acciones (abstracta); 2) normas dirigidas a una clase de personas (general) que regula una acción particular (concreta); 3) normas con destinatario individual (particular) que regula una clase o tipo de acciones (abstracta), y 4) normas con destinatario individual (particular) dirigidas a una acción particular (concretas) (^{Bobbio, 1993[1957/58], pp. 128-133}).

A partir de estas cuatro posibilidades es dable sostener sin lugar a dudas que la controversia o tensión en torno al carácter vinculante de la jurisprudencia se presenta respecto de si desde las decisiones de los principales tribunales de justicia es posible obtener normas que vinculen a todos los miembros de una clase a realizar una acción tipo (generales y abstractas). En cambio, respecto de si la tensión también se extiende a la producción de normas generales y concretas requiere de algunas precisiones adicionales.

Siguiendo a ^{von Wright (1963, 78-80)}, en relación con el sujeto o destinatario, una prescripción es general cuando se dirige a todas las personas sin restricción o a todos quienes respondan con una descripción; mientras que, es particular cuando se dirige a un individuo en específico. Y, en relación con la ocasión o periodo en el cual debe ocurrir lo regulado, las prescripciones son generales si están destinadas a un número ilimitado de ocasiones y particulares si están dirigidas a una ocasión específica o a un conjunto finito de ocasiones específicas.

A partir de lo anterior, una norma es particular si es particular respecto del sujeto y la ocasión, y es eminentemente general si es general respecto del sujeto y la ocasión. Y cuando es particular en un sentido y general en otro, ^{von Wright (1963, pp. 36, 81-83)} sugiere decantarse por el carácter general en la ocasión para diferenciar entre órdenes o mandatos y prescripciones o leyes (estatales). Así, siguiendo ^{John Austin (1995[1832])}, si un soberano establece guardar duelo nacional, la norma formulada sería un orden o mandato y no una prescripción o ley, porque, si bien está dirigida a toda la comunidad, su realización ocurre en una única ocasión.

De esta manera, es posible precisar que, principal mas no únicamente, la discusión en torno al carácter vinculante de las normas de origen jurisprudencial busca determinar si tienen la capacidad de ser generales en torno al sujeto, por aludir a una clase de ellos, a la ocasión, por presentarse en un número ilimitado de casos, y a la acción, por referir a una categoría de acciones ejemplificables de manera ilimitada. Estos rasgos son los que permiten su aplicación a casos futuros, o como dice la literatura relevante dotan las reglas o pautas jurisprudenciales de un “carácter universalizable”.

2. Los sentidos de jurisprudencia

Cuando se caracteriza la jurisprudencia como fuente de derecho, se alude de manera unánime a un conjunto de decisiones adoptadas en un sentido por los principales o superiores tribunales de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones). Sin embargo, no parece haber acuerdo respecto de qué significa que las decisiones sean en un mismo sentido. Aquí existen al menos dos posibilidades. Una sugiere que las decisiones proporcionan criterios que pueden utilizarse en la resolución de casos similares dentro de una misma o similar materia. Y otra entiende que las decisiones entregan criterios para la aplicación de la ley, i.e., criterios dirigidos a la aplicación de las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido.

Sin duda ambas opciones producen un impacto en la decisión del caso, pero su injerencia se presenta de modo diverso. En el primer caso se proporciona una regla susceptible de generalización, la cual puede ser aplicada como criterio de decisión para un caso futuro en razón de la identidad, la similitud o la analogía entre los hechos del caso decidido y los hechos del caso futuro. En cambio, en el segundo se entrega una regla semántica en el sentido de proporcionar criterios de uso de las palabras, frases, u oraciones empleadas por el legislador, de modo que, se explicitan la(s) regla(s) que determinan las condiciones en las cuales se deben usar o aplicar las expresiones que integran la legislación. En este último caso, la función está en entregar criterios (tanto para los jueces como los ciudadanos) que posibilitan identificar la(s) norma(s) obtenidas a partir del discurso del legislador (^{Alchourrón y Bulygin, 1983}; ^{Taruffo, 2007}; ^{Mendonca, 2023}).

La presencia de esta ambigüedad permite explicar, al menos parcialmente, algunas de las controversias suscitadas respecto del carácter vinculante de la jurisprudencia, ya que, mientras el primer sentido parece entrar en tensión con el efecto relativo de la sentencia, el segundo da la imprecisión de sortear esta dificultad. Por ello, en este trabajo me centro en este último para mostrar cierta deferencia con la práctica jurídica mayoritaria, y junto con sugerir una propuesta de conciliación entre el efecto relativo de las sentencias y el carácter vinculante de la jurisprudencia.¹⁵

Esta toma de posición más captura dos ideas ampliamente compartidas en nuestra tradición. Por una parte, entender que la exigencia de motivación judicial obliga al decisor, entre muchas otras cosas, a mencionar en la sentencia alguna disposición normativa (artículo, inciso, párrafo, etcétera), junto con explicitar el paso desde la disposición hacia la norma jurídica, es decir, expresar el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la disposición o disposiciones utilizadas (^{Ezquiaga, 2003}). Y, por otra parte, tener presente que la elaboración de las colecciones de jurisprudencia se realiza a partir de las disposiciones normativas de una constitución, ley, reglamento, etcétera, de manera que, los criterios obtenidos de las decisiones de los tribunales consistan en enunciados sobre o acerca de cada una de las disposiciones que integran un cuerpo normativo, facilitando así su interpretación (^{Taruffo, 2007}).

3. El tipo de normatividad de las decisiones judiciales

Precisado el sentido de norma generalmente obligatoria y el sentido de jurisprudencia como fuente de derecho que será objeto de la conciliación, corresponde poner de manifiesto el tipo de normatividad que detentan las decisiones de los principales tribunales de justicia. Esto lo realizaré con base en algunos rasgos centrales del lenguaje jurídico dado que el sentido de jurisprudencia relevante es el que alude a los criterios semánticos o lingüísticos que posibilitan identificar la(s) norma(s) obtenidas a partir del discurso del legislador.

El lenguaje jurídico es una variante del idioma (español) empleada en textos legales, judiciales, administrativos, y notariales, entre muchos otros, los cuales conciernen a la creación o aplicación del derecho. Este lenguaje se considera un tecnolecto, porque está constituido por el habla de una ciencia, técnica u oficio cuyo origen deriva de las necesidades propias de cada actividad y se caracteriza por tener sus propios términos y conceptos (^{Real Academia de la Lengua Española, 2017, pp. 2-3}).

En general, se considera que el español jurídico detenta rasgos propios que lo sitúan más allá de la mayoría de los tecnolectos. No solo detenta su propios términos y conceptos (aunque muchos de ellos sean heredados del latín, el griego, el árabe, el francés y el inglés), sino también se caracteriza por la producción de textos propios. Estos tienen una particular macroestructura, la aplicación de técnicas de redacción con rasgos característicos de estilo, sintácticos y morfológicos, junto con pretender o detentar un carácter normativo y suscitar el interés de la sociedad en su conjunto (^{Real Academia de la Lengua Española, 2017, pp. 3-11}). Dentro de estos rasgos propios del español jurídico, mi atención está en los términos y los conceptos, porque son ellos los que permiten decir que nos encontramos frente a un tecnolecto.

Siguiendo a ^{Ryle (1964)}, podemos afirmar que tanto la configuración como el contenido de los conceptos técnicos están determinados por la disciplina en la cual estos se desarrollan. Los términos que designan aquellos conceptos técnicos están cargados con el peso de dicha disciplina y, sobre todo, con el equipaje derivado del modo en que ellos son utilizados y desarrollados dentro de dicha actividad. Por ello, para conocer el significado expresado por los términos técnicos se requiere alguna comprensión de, y un grado de internalización en, la práctica científica, técnica o el oficio en la cual se desarrollan dichos conceptos, y de ser el caso, algún grado de comprensión de la(s) teoría(s) en las que ellos son empleados.

Este carácter técnico se presenta con independencia de las palabras utilizadas para designar dichos conceptos, es decir, con independencia de si se utilizan palabras del lenguaje ordinario con un significado específicamente jurídico (como “objeto”), o bien, se recurre a un término y concepto estrictamente jurídico (como “decreto”). Al estar la prioridad en los conceptos, y no en los términos, estos últimos pueden ser empleados para expresar conceptos jurídicos o de otro tipo.¹⁶

Si para aprender los conceptos técnicos del derecho se requiere de algún grado de comprensión e internalización en la práctica jurídica, surge la interrogante por ¿cómo logramos esto? A partir de una sugerencia wittgensteniana, ^{P. F. Strawson (2011, p. 189)} enfatiza la relevancia de la instrucción para agudizar la percepción y construir el conocimiento. Aquello que “vemos como” podríamos no “verlo como” sin los beneficios de la instrucción. La mayoría de los conceptos que figuran en cualquier explicación verídica de nuestra percepción tienen su origen en la instrucción. Por ello, el carácter de nuestra experiencia perceptual está determinado por la instrucción en el sentido de información recibida mediante las palabras a través de otros. Por ejemplo, al leer un documento ¿sería posible verlo como un “contrato” sin que se me hubiera instruido sobre su carácter?, o ¿podría ver los derechos y obligaciones que se derivan de él sin nociones acerca del derecho de las obligaciones? De ahí que, la percepción sin conceptos y sin la ayuda de la instrucción (información derivada desde el lenguaje hablado o escrito), quizá, no es necesariamente ciega, sino más bien penosamente miope. Por ello, alguna alusión a la instrucción de los conceptos jurídico se hace necesaria.

Generalmente, se considera que la jurisprudencia y la doctrina o dogmática son los participantes privilegiados de la práctica jurídica. La jurisprudencia ya fue caracterizada y la doctrina se puede entender como la actividad que busca interpretar, explicar y sistematizar el contenido normativo de un derecho positivo determinado, generando propuestas que complementen y/o armonicen dicho derecho a través de su transformación y enriquecimiento.¹⁷

Si bien ambos son actores privilegiados de la práctica jurídica, respecto de la instrucción se reconoce cierta prioridad de la doctrina frente a la jurisprudencia, es más, se considera que, en nuestra tradición romano-germánica o de civil law, es a través de la dogmática o doctrina que aprendemos el derecho. Por ejemplo, como senalan Calsamiglia y Guastini respectivamente:

[...] me interesa prestar especial interés a la dogmática jurídica porque es el lenguaje que se utiliza para la transmisión del conocimiento jurídico y porque tanto abogados como jueces, legisladores y juristas en general lo usan (^{1990, p. 17}) [...] encuentro de gran interés los modos de razonar de los juristas, entre otras cosas porque pienso que son los juristas -más bien que los jueces- los que “construyen” el Derecho, y que es la dogmática jurídica la que forja la forma mentis de los jueces[...] (^{2014, p. 463})

Esto no debe obviar que, si bien la doctrina participa en la configuración de los conceptos jurídicos, su labor pierde relevancia sin una adecuada simbiosis con la jurisprudencia. Es en la asociación entre ambos actores que ellos y la comunidad jurídica se ven beneficiados. Sin embargo, esta asociación no es simétrica, porque al momento de resolver una controversia una sentencia podría omitir cualquier alusión a la dogmática, sin incurrir en vicio alguno, pero un trabajo doctrinal sin alusiones a cómo los tribunales se han posicionado sobre el tema o problema que busca tratar no correría igual suerte, presentando una grave insuficiencia. Esta asimetría en la configuración de los conceptos jurídicos pone manifiesto el carácter “autoritativo” a las decisiones de los tribunales de justicia (principales). Caracterización que tiene un sentido particular, el cual paso a desarrollar.

En una sucinta explicación sobre los conceptos y su vinculación con el lenguaje podemos asumir dos consideraciones de corte wittgensteniano. Primero, el hecho que el lenguaje sea un fenómeno social posibilita la existencia de un “uso correcto”, porque la corrección en el uso de una expresión deriva de su conformidad con la práctica común acordada del uso de dicha expresión en una comunidad determinada. Segundo, la posibilidad de que exista una conformidad en la práctica descansa en la posibilidad de tener un acceso compartido a las “circunstancias donde los miembros de la comunidad lingüística están de acuerdo con el uso de la expresión”, es decir, la presencia de bases públicamente observables para la aplicación de las expresiones. Así, la existencia de criterios que determinan los usos correctos del lenguaje descansa en el hecho que formamos comunidades lingüísticas (ordinarias o técnicas) que coinciden en la práctica lingüística ^{Strawson, 1985, pp. 76-79}; (^{Strawson, 2011, p. 187}).

La primera consideración precedente entiende que la posibilidad de un criterio de corrección en el uso del lenguaje implica la posibilidad de reconocer que se está diciendo “la misma” cosa en el mismo tipo de situaciones, y la identidad de un tipo entre casos diferentes en relación con expresiones y oraciones tipo. El reconocimiento perceptual y la emisión de expresiones en casos particulares como casos distintos de un tipo idéntico admite la posibilidad de la existencia de tipos generales que son o pueden ser ejemplificados una y otra vez en casos particulares distintos. Estos tipos generales no están en el mundo físico o natural, allí solamente encontramos sus ejemplificaciones (si las hay), solo en el pensamiento se diferencia entre casos particulares de un tipo general (como objetos del pensamiento). Y estos tipos generales son nuestros conceptos (^{Strawson, 1985, pp. 84-90}).

La segunda consideración aludida precisa la necesidad de una comunidad de hablantes. La pregunta: ¿qué implica que una palabra tenga un significado?, conlleva la pregunta sobre ¿qué implica que alguien siga una regla? Y en el seguimiento de reglas, no solo se deben considerar las acciones de quien la sigue, sino también las reacciones de otros individuos ante lo que él hace, ya que solo tiene sentido decir que sigo una regla (semántica) cuando es inteligible sostener que alguien más (en principio) puede descubrir y seguir dicha regla. Por ello, el seguimiento de reglas (semánticas) refiere a un conjunto de conductas que entregan la posibilidad de que algún otro comprenda lo que se está haciendo, colocándose a sí mismo hipotéticamente en la situación de cumplirlas. Obviamente esto implica la posibilidad de error, porque seguir una regla implica poder preguntar si alguien está haciendo las cosas correctamente o no, y, precisamente, la idea de regla radica en habilitarnos para evaluar lo que se está haciendo. Por tanto, establecer reglas (semántica) no es una actividad que se pueda predicar de individuos aislados, ya que solo en el contacto con otros se posibilita la regulación de las propias acciones. Comunidades lingüísticas ordinarias o técnicas que configuran nuestros conceptos (^{Winch, 2011, pp. 35-39}).

A partir de lo anterior se podría sugerir que todos los miembros de una comunidad (v.gr., un Estado nación) participan en la configuración de los conceptos jurídicos y sus reglas de uso. Cuestión que en principio puede ser correcta, pero no implica que todos los miembros de la comunidad nos encontremos en igualdad de condiciones ni que detentemos igual grado de injerencia en ella. Esto último está determinado en cada comunidad jurídica a partir de múltiples factores entre los cuales (paradójicamente) los centrales son propiamente normativos como, por ejemplo, la separación de poderes, el rol de la judicatura, la estructura judicial, etcétera, o bien, propios de la cultura jurídica como la preponderancia o influencia de la doctrina y jurisprudencia en cada comunidad.

Si para que existan conceptos y, consecuentemente, reglas acerca de su uso resulta imprescindible la presencia de bases públicamente observables para la aplicación de las expresiones, en este trabajo, sugiero que la jurisprudencia es la que proporciona dichas bases públicamente observables. Cuando no sabemos qué significados atribuir a las expresiones del legislador, lo escrito por cada uno de los miembros de la doctrina puede resultar insondable y peor aún inaccesible, pero lo establecido por los tribunales es en principio público o contrastable (salvo contadas excepciones). De este modo, las cortes (de apelaciones y suprema) autoritativamente constituyen las bases para un acuerdo en torno al uso de las expresiones que integran el discurso del legislador, estas se plasman a través de conjuntos de decisiones en un mismo sentido. Contribuye a sostener esta posición la idea ampliamente compartida en la comunidad jurídica chilena, según la cual, toda doctrina mayoritaria (cualquiera sea esta) descansa decisivamente en su grado de aceptación por la judicatura, siendo excepcionalísimo o un contrasentido sostener que: “hay una doctrina mayoritaria que no tiene ningún asidero en los tribunales de justicia”.¹⁸

Por consideraciones de este tipo, autores como ^{E. Bulygin (1991[1966], p. 367)}, han sugerido entender la jurisprudencia como fuente de derecho cuya función no se reduce a la creación de normas, sino más bien a desempeñar un rol determinante en la definición y la delimitación de los conceptos jurídicos. Y, en la misma línea, ^{C. S. Nino (1980, pp. 246 y 293)} entiende que el papel privilegiado de los jueces en la interpretación y la aplicación de las leyes deriva de que sus planteamientos son los que constituyen una condición para hacer efectivos los efectos de las normas jurídicas.

Por lo mismo, la idea de vinculatoriedad de las reglas semánticas establecidas por la jurisprudencia podría ser entendida en un sentido jurídico a partir de las sugerencias de ^{A. Ross (1994, pp. 12-19)}. Él sostiene que las directivas ejercen influencia en sus destinatarios cuando entre los miembros de una comunidad se presenta una coparticipación, la cual posibilita una misma interpretación de las reglas que regulan la comunidad. Se genera así entre los miembros de la comunidad el sentimiento de vivir las directivas como socialmente obligatorias, lo cual se manifiesta en la motivación de sus comportamientos y en la espera de una reacción cuando alguien se distancia de la directiva. De esta manera, el conjunto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretación para los fenómenos que integran el derecho en acción es (y debe ser) muchísimo más amplio que las llamadas fuentes formales del derecho.¹⁹

En definitiva, la tensión entre el efecto relativo de las sentencias y la jurisprudencia como fuente de derecho se centra en determinar si las decisiones de los principales tribunales de justicia proporcionan criterios o pautas que constituyan una interpretación generalmente obligatoria. Esto dirige la controversia hacia el carácter vinculante de las normas de origen jurisprudencial en relación con una clase de sujetos, un número ilimitado de casos y una categoría de acciones (carácter universalizable). Como fuente de derecho, dentro de los distintos sentidos atribuidos a las reglas jurisprudenciales me centro en aquel que las entiende como para un conjunto de reglas semánticas, es decir, como pautas dirigidas a entregar criterios (tanto para los jueces como los ciudadanos) que posibilitan identificar la(s) norma(s) obtenidas a partir del discurso del legislador. De ahí que, en su calidad de tecnolecto, la configuración del lenguaje jurídico, y en especial, sus conceptos, descansa en la comunidad lingüística de referencia cuyas bases públicamente contrastables son proporcionadas por las decisiones de los principales tribunales de justicia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones). Esta normatividad, que podríamos llamar lingüística, nos entrega razones para interpretar los textos jurídicos a la luz de cómo han sido entendidos por la jurisprudencia, ya que en caso contrario se corre el riesgo de desviarnos de la práctica y, en consecuencia, producir e incluso justificar reacciones de parte de los otros miembros de la comunidad de hablantes.