Introducción

El objeto de este escrito es, a partir de la Linea de Investigación en Género, Minorías Étnicas y Grupos Vulnerables, de la Maestría en Educación y Derechos Humanos, de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín, reflexionar sobre violaciones de derechos humanos por estereotipos basados en la orientación sexual, a través del caso Atala Riffo y niñas contra el Estado de Chile, pues el precedente constituye un hito en la jurisprudencia del Sistema In teramericano de Protección de los Derechos Humanos. El asunto es resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte"), debido al intento frustrado de la víctima, la señora Atala Riffo de obtener la tutela y custodia de sus tres niñas, a causa de la discriminación que sufrió por ser lesbiana, so pretexto de presunciones de riesgo y daño que podrían sufrir sus hijas, pues la víctima convivía también con su pareja. Situación que fue calificada como inaceptable, pues el trato con "normalidad dentro del orden jurídico a parejas del mismo sexo, conllevaba a desnaturalizar el sentido de pareja humana, hombre-mujer, y por lo tanto alteraba el sentido natural de la familia"².

Para contrarrestar lo anterior se han desarrollado muchos avances en la materia³, no obstante, reivindicar los derechos para luchar contra la discriminación en razón a lo orientación sexual, es aún una asignatura pendiente, máxime cuando dicho abuso es cometido directamente por los operadores jurídicos. Esto está evidenciado en los hechos probados de la presente sentencia. Lo cual demuestra la urgencia en la aplicación real de igualdad de derechos y oportunidades en un colectivo que desde antaño es, y sigue siendo estigmatizado.

Los argumentos centrales de las partes que se desarrollarán en este escrito, versarán sobre: 1. Los alcances del derecho a la igualdad y a la no discriminación; 2. La orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana (en adelante la Convención); 3. La diferencia de trato basada en la orientación sexual; y 4. El interés superior de los niños y niñas.

Lo anterior se explicará teniendo como punto de partida el proceso de tuición iniciado por el padre de las niñas M., V. y R., para valorar los motivos por los cuales el caso llega al Sistema Interamericano y la ratio decidendi desplegada por la Corte, esto es, las razones esenciales desarrolladas por dicho Tribunal para motivar el caso sub examine. Las cuales como se observará, estarán soportadas en el corpus iuris existente en la materia y en la discriminación por la orientación sexual como categoría prohibida en el orden internacional.

Sobre los hechos

La controversia está directamente relacionada con la alegada responsabilidad internacional del Estado de Chile, por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual, lo cual desencadenó un proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas.

Según consta en los hechos del caso, la señora Atala contrajo matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes, el 29 de marzo de 1993. Producto de dicha relación nacieron sus hijas M., V. y R., en los años 1994, 1998 y 1999, respectivamente. Sin embargo, en el año 2002 la pareja decide finalizar su matrimonio por medio de una separación de hecho, estableciendo por mutuo acuerdo que la señora Atala mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas.

Posteriormente, en noviembre de 2002 la señora Atala comenzó a convivir en la misma casa con su compañera sentimental, la señora Emma de Ramón, sus tres hijas y su hijo mayor fruto de una relación anterior. Razón por la cual, el padre de las tres hijas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica el 14 de enero de 2003, al considerar que el "desarrollo físico y emocional de las niñas estaría en serio peligro"⁴ de continuar bajo el cuidado de su madre.

En dicha demanda el señor López alegó que la señora Atala "no se encontraba capacitada para velar y cuidar de las tres niñas, dado que su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, estaban produciendo [...] consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores [ de edad, pues la madre no había] demostrado interés alguno por velar y proteger [...] el desarrollo integral de estas pequeñas"⁵.

Además, argumentó que "la inducción a darle normalidad dentro del orden jurídico a parejas del mismo sexo conllevaba a desnaturalizar el sentido de pareja humana, [...] pues afectaba los valores fundamentales de la familia, como núcleo central de la sociedad", por lo que "la opción sexual ejercida por la madre alteraría la convivencia sana, justa y normal a que tendrían derecho las niñas M., V. y R.] "⁶. Por ello, el 28 de enero de 2003 la señora Atala presentó la contestación a la demanda de custodia interpuesta por el señor López donde manifestó, inter alias, que:

Los alegatos presentados en la demanda de tuición la "conmovieron por su agresividad, el prejuicio, la discriminación, el desconocimiento del derecho a la identidad homosexual, por la distorsión en los hechos que exponía y, por último, por su desprecio al superior interés de [sus ] hijas", y aseveró que "la[s] alegaciones que se hicieron de [su] identidad sexual nada tienen que ver con [su] función y rol como madre, y en consecuencia, debieran quedar fuera de la litis ya que situaciones de conyugalidad o de opción sexual no son extensivas a relaciones de parentalidad, materia del proceso de autos⁷.

En el marco del proceso de tuición, la apoderada del padre de las niñas presentó una demanda de tuición provisoria el 10 de marzo de 2003, con el fin de obtener la custodia de las niñas antes de la conclusión del proceso. Al respecto, argumentó la presunta incapacidad de la madre y demandada, derivada de su opción sexual, que se tradujo en su reconocimiento expreso de ser lesbiana, lo cual provocaría daño en el desarrollo integral tanto psíquico como socio-ambiental de estas tres pequeñas.

Además, alegó que: "la necesidad que tiene la demandada de ser feliz y de realizarse en todas las esferas de su vida [...] no es homologable con el ser padres, que incluye una capacidad funcional de maternización [...], que al parecer la demandada ha obviado egoistamente". Por otra parte, argüyó también, el derecho de las niñas de vivir en una familia con formada por un padre y una madre de sexos distintos⁸.

A pesar de las alegaciones presentadas por la señora Atala, para que se rechazaran todas las pretensiones, el 2 de mayo de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica concedió la tuición provisional al padre y reguló las visitas de la madre, aunque reconoció que no existían elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre. En particular, el Juzgado motivó la decisión, entre otras cosas, con los siguientes argumentos:

Lo anterior demuestra que, dado el contenido de la resolución del 2 de mayo de 2003, el juez se decantó por un determinado modelo de sociedad, lo cual resultó discriminador por fundarse en estereotipos y supuestos patriarcales que no acogen y valoran la diversidad y pluralismo en el seno social. Sin embargo, aunque el 8 de mayo de 2003 la señora Atala entregó a sus tres hijas al padre, posteriormente el día 13 del mismo mes, solicitó la inhibición del Juez Titular de Letras de Menores de Villarrica de seguir conociendo el proceso de tuición, por haber incurrido en la causal de implicancia contenida en el Código Orgánico de Tribunales⁹.

Por este motivo, le correspondió dictar sentencia sobre el fondo del asunto a la Jueza Subrogante del Juzgado de Menores de Villarrica el 29 de octubre de 2003. En dicha Sentencia el Juzgado rechazó la demanda de tuición del padre considerando que, "con base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su 'rol de madre' y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de las menores de edad"¹⁰.

Igualmente, se concluyó que "tampoco se había acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar de las menores derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar". Asimismo, consideró que había quedado establecido que la homosexualidad no estaba considerada como una conducta patológica, y que la demandada no presentaba "ninguna contraindicación desde el punto de vista psicológico para el ejercicio del rol materno"¹¹.

No obstante lo anterior, el 11 de noviembre de 2003 el padre de las niñas interpuso un recurso de apelación de la Sentencia y posteriormente una solicitud provisional de no innovar, ar gumentando que el cumplimiento de la Sentencia implicaría un cambio radical y violento del status quo actual de las menores de edad. Así, el 5 de abril de 2004 presentó ante la Corte Suprema de Chile un recurso de queja en contra de los jueces de la Corte de Apelaciones de Temuco y solicitó que se mantuviera provisionalmente a las niñas bajo su cuidado.

Argumentando, entre otras cosas, que los jueces habían ignorado toda la evidencia probatoria que demostraría que la "exteriorización del comportamiento lésbico, produjo en forma directa e inmediata en [M., V. y R. ], una confusión en los roles sexuales que interfirió y va a interferir posteriormente en el desarrollo de una identidad sexual clara y definida". Por ello, el 31 de mayo de 2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, en un fallo dividido de tres votos contra dos, acogió el recurso de queja, concediendo la tuición definitiva al padre.

Los argumentos básicamente expresaron que la señora Ata-la había antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que llevaba a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas. Y que además de los efectos que esa convivencia puede "causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de unpadre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas".

Se estimó también que las niñas se encontraban en una "situación de riesgo", que las ubicaba en un "estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferenciaba significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectaría a su desarrollo personal"¹²

Tratamiento del caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte ha establecido en múltiples casos que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto¹³. Pues los Estados están "obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas"¹⁴. Por ello, el artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención¹⁵. Lo que significa que el Estado tiene la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido y puesto en práctica¹⁶.

Esto implica el "deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias"¹⁷ .Sin embargo, el estigma social existente, refleja que aún la sociedad mantiene concepciones claramente estereotipadas que prolongan de manera alarmante la discriminación contra los derechos humanos de las parejas del mismo sexo, a tal punto que logra alcanzar los estrados judiciales.

Por ello, en el caso objeto de estudio se observa la existencia de normas tradicionales sobre la sexualidad, que presuponen que sólo hay dos formas posibles de expresión de la sexualidad identidad sexogenérica: masculina y femenina, es lo que se denomina la heteronormatividad¹⁸. Lo cual "se sustenta en los estereotipos de género, que son concepciones y modelos sociales de cómo deben actuar las mujeres y los hombres. A partir de ellos se condiciona a las personas a cumplir con expectativas sociales y familiares, y se les ubica en espacios y actividades separadas por género (...)".¹⁹

Esto implica cada vez más, la necesidad de ratificar el valor que tiene la igualdad y la no discriminación en todas las esferas, pues goza de especial importancia para la concreción de la dignidad humana, sobre todo cuando el análisis se hace para contrarrestar los abusos que se han desplegado a lo largo de la historia contra las minorías sexuales. Máxime cuando la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha indicado que, "en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Pues sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y se permea todo el ordenamiento jurídico"²⁰

Alcances del derecho a la igualdad y a la no discriminación y la orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana

La Corte Interamericana ha venido interpretando el artículo 1.1 de la Convención como obligación de no discriminar desde su opinión consultiva N° 4 de 1984, cada vez afianzando con mayor fuerza la obligación que tienen todos los Estados Parte conforme a los derechos protegidos en la convención Americana. De manera que, "toda pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente que se ha infringido también el artículo 1.1 de la Convención"²¹

En consecuencia, la Corte ha establecido que el mencionado artículo 1.1 es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cual quiera de los derechos garantizados en la Convención es perse incompatible con la misma²².

En esa medida, en el Sistema Interamericano la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), consciente del deber de adaptar el contexto actual a las nece sidades sociales, ha aprobado diversas resoluciones²³, justamente para contrarrestar los tratos discriminatorios basados en la orientación sexual e identidad de género, exigiendo la adopción de medidas concretas para una protección eficaz contra actos discriminatorios²⁴.

Así también, se han desarrollado algunos criterios específicos, en virtud de los cuales está prohibido discriminar según el artículo 1.1 de la Convención Americana²⁵, pero según la Corte, dichas pautas no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Pues el enunciado artículo deja abierto los criterios con la inclusión del término "otra condición social" para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. Las cuales deben estar basadas siempre, "en la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo"²⁶.

En tal sentido, la Corte ha señalado en la OC-16/99²⁷ que la presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Ya que si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.

No obstante, en el caso sub examine, el Tribunal constató que la Corte Suprema de Justicia de Chile invocó razones para fundamentar su sentencia, de manera discriminatoria y contraria a las obligaciones que se desprenden del catálogo de derechos inmersos en la Convención, al estipular:

i) el presunto deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvolvía la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y los "efectos que esa convivencia podía causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas"; ii) la alegada existencia de una "situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual debían ser protegidas" por "la eventual confusión de roles sexuales que podía producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino"; iii) la supuesta existencia de "un estado de vulnerabilidad en su medio social" por el presunto riesgo de una estigmatización social, y iv) la priorización de los intereses de la señora Atala a los de las menores de edad "al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual²⁸.

Estos argumentos y el lenguaje utilizado muestran un vínculo entre la sentencia y el hecho que la señora Atala vivía con una pareja del mismo sexo, lo cual indica que la Corte Suprema otorgó relevancia significativa a su orientación sexual. Sobre el particular, la Corte²⁹ ha expresado en relación al principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha definido la discriminación como:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas³⁰.

Conforme a lo anterior, la Corte observó que se habían violentado derechos consagrados en la Convención desprotegiendo los derechos humanos de la señora Atala, pues tanto la Corte Suprema de Justicia como el Juzgado de Menores de Villarrica fundamentaron sus decisiones para entregar la tuición al padre, bajo la idea que la víctima se había declarado abiertamente como lesbiana. Expresando además, que al ejercer su homosexualidad cuando decidió convivir con su pareja, privilegió sus intereses sobre los de sus hijas. Hecho que constituyó discriminación basada en argumentos moralistas más que jurídicos, que abogaban por el predominio de la visión tradicional de familia, al considerar que en "el contexto de una sociedad heterosexuada y tradicional" el padre ofrecía una mejor garantía del interés superior de las niñas.

Primacía del interés superior del niño

En relación al interés superior del niño, la Corte reiteró que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades⁴⁶. En el mismo sentido, dicho Tribunal preciso que el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere "cuidados especiales". Lo cual está armonizado con el artículo 19 de la Convención Americana cuando señala que debe recibir "medidas especiales de protección"⁴⁷

Si bien los niños gozan de un trato preferente conforme al interés superior, la Corte determinó en el presente caso, que "la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podían servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona"⁴⁸. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de cualquiera de los padres por su orientación sexual, pues, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia⁴⁹.

En tal sentido, "una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño"⁵⁰. Por lo tanto, no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual; es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homo sexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños⁵¹.

Es más, "la heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones óptimas para su desarrollo: esto no tiene que ver con la heterosexual ¡dad-homosexualidad. Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadístico"⁵², amén de garantizar la imparcialidad y el derecho a la igualdad de las partes implicadas.

Asimismo, tratándose de la prohibición de la discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho -cualquiera que fuese- exigiría como ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos humanos, en el asunto Karner vs. Austria, "una fundamentación rigurosa y de mucho peso"⁵³. Por ello, la Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con su pareja. Además, el Tribunal consideró, que en el caso concreto, el hecho de vivir con su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas.

Alegado derecho a una familia “normal” y “tradicional”

Respecto al concepto de familia, como estableció la Corte⁵⁴, diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia, por cuanto éste puede variar. Pese a lo anterior, no sobra advertir que la negativa de reconocer otros modelos de familia es bastante amplia en los Estados de las Américas, así por ejemplo, en el caso Marta Lucía Álvarez Giraldo contra Colombia, la Comisión se tuvo que pronunciar ante la negativa de las autoridades penitenciarias, de autorizar el ejercicio de su derecho a la visita íntima en un centro carcelario, debido a su orientación sexual por ser lesbiana⁵⁵.

Esto demuestra, entre otras cosas, que la negativa por la evolución de nuevos derechos ante concepciones tradicionales, sigue siendo un obstáculo para garantizar los derechos humanos de la población LGBTI. Precisamente en el ámbito del "derecho de familia, las reglas jurídicas son consecuencia de una tradición cultural íntimamente arraigada a valores y creencias (...)"⁵⁶, aún el cambio trascendental de la normativa tanto nacional como internacional que es ampliamente pluralista y democrática. En esta medida, el Tribunal Europeo ha interpretado el concepto de "familia" en términos amplios en los casos Elsholz vs. Alemania, Keegan, Johnston y otros Vs. Irlanda, entre otros, ha señalado inter alias, que:

La noción de familia bajo esta norma no está circunscrita a relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros vínculos de 'familia' de facto donde las partes están viviendo juntas fuera del matrimonio. Un niño nacido en tal relación es ipso jure parte de tal unidad familiar desde ese momento y por el mero hecho de su nacimiento. Por tanto, existe entre el niño y sus padres un vínculo que implica vida familiar. Además, el Tribunal recuerda que el goce mutuo de la compañía del otro entre los padres y el niño constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación de los padres esté rota, y [en consecuencia,], medidas nacionales que limiten tal goce, conllevan una interferencia con el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio ⁵⁷

Siendo la familia "el núcleo fundamental de la sociedad, los distintos Estados han advertido la necesidad de dotarla de un sustrato material que le permita satisfacer sus necesidades básicas para que pueda surgir y desarrollarse sin traumatismos" y, de igual modo, "han advertido la necesidad de brindarle una protección jurídica preferente", una de cuyas formas es el amparo de su patrimonio, mientras que otras consisten en el establecimiento de "la igualdad de derechos entre hombres y mujeres", en la consideración especial de los niños "como titulares de derechos fundamentales"⁵⁸

Omitiendo lo anterior, la Corte Suprema de Justicia del Estado de Chile señaló, que: "se desconoció el derecho preferente de las menores [ de edad ] a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio". En tal sentido, el Juzgado de Menores de Villarrica en la decisión de tuición provisoria, indicó que "el actor presentaba argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia"⁵⁹.

Al respecto, la Corte confrontó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo "tradicional" de la misma. Por ello el Tribunal reitera, que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio⁶⁰. En ello es coherente con la jurisprudencia internacional, pues la Corte se apoyó en el caso Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal, donde el Tribunal Europeo consideró que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el argumento que la niña debería vivir en una familia portuguesa tradicional, carecía de relación razonable de proporcionalidad entre la medida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido (protección del interés superior de la menor de edad). Asimismo, constató que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló en el Caso Karner vs. Austria, que:

El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es más bien abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo [...] como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado. También se debe demostrar que era necesario excluirá a ciertas categorías de personas para lograr ese objetivo⁶¹.

Por los motivos expuestos, en el presente caso, la Corte estimó que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una "familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social", y no en una "familia excepcional", refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la "familia tra dicional")⁶².

Estableciendo además, que sí bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria pretendían la protección del interés superior de las niñas M., V. y R., no se probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja afectara de manera negativa el interés superior de las menores de edad⁶³. Por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión⁶⁴.

Por tanto, la Corte declaró también, que el Estado vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 24 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo, y en relación con los artículos 19 y 1.1 de la misma, en perjuicio de sus tres hijas. Pues al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales.

Precisamente como recomienda la Corte⁶⁵, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Las uniones homosexuales en chile versus la familia "tradicional"

Pese al corpus iuris internacional estudiado -en relación a la concepción de familia, acorde a las necesidades que emergen del proceso evolutivo de los derechos humanos, lo cual implica per se adecuar el texto al contexto- la normatividad chilena ha sido bastante reticente para reconocer las exigencias derivadas del derecho internacional de los derechos humanos, en torno a los derechos de las parejas del mismo sexo, a tal punto que, la unión de hecho sólo se pregonaba de las parejas heterosexuales, y, en consecuencia, los efectos jurídicos otorgados para aquellas, no podrían asumirse en el mismo sentido para las uniones homosexuales.

En efecto, en Chile hay sectores que tienen una postura tajante en relación al no reconocimiento de la unión de hecho y, mucho menos, al mismo contrato de matrimonio a fa vor de las uniones homosexuales, pues sostienen que, "las uniones afectivas formadas por personas del mismo sexo no son legítimas ni moral ni socialmente"⁶⁶. Posiciones tales como, "que el reconocimiento de este tipo de uniones lejos de representar un progreso social, constituyen un retroceso en todo lo que se ha avanzado en cuanto a protección de la familia y del interés superior de los hijos"⁶⁷, confirman el fuerte estigma social en relación a lo que se debate.

Ciertamente, el desarrollo legislativo en Chile para regular las uniones de hecho, con independencia de que se trate de parejas heterosexuales u homosexuales ha sido lento. Los primeros intentos de regulaciones provenientes de la doctrina y jurisprudencia exigían diferencia de sexo para la configuración de las uniones de hecho, lejos otorgar reconocimiento jurídico a las convivencias entre homosexuales, así cumplieran con los parámetros seguidos para el reconocimiento de las uniones no matrimoniales heterosexuales -estables, permanentes, notorias y con ánimo de formar una comunidad de vida-⁶⁸. Necesidad que involucró una de las exigencias más significativas para promover el proyecto de unión de hecho⁶⁹, causa que entró en boga en el año 2006, reivindicando de manera igualitaria los derechos tanto para parejas del mismo sexo como para heterosexuales.

Es por ello que los diversos esfuerzos de los movimientos sociales se vieron reflejados en el Acuerdo de vida en pareja⁷⁰ del año 2013, que sembró los cimientos para lo que es hoy denominado Acuerdo de Unión Civil, que aborda entre otras cosas, derechos de régimen patrimo nial, custodia de hijos, y herencia, lo cual se espera, con la aprobación de la ley 20.830 del 13 de abril de 2015, entre en vigor el 22 de octubre del presente año. Todo lo cual es producto de una exigencia social sentida en busca de la igualdad de derechos, como muy bien lo pregona la multiplicidad de instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

No es un hecho gratuito que el principio de igualdad y discriminación sea una norma de ius cogens, efecto correlativo que acarrea unos mínimos imperativos en el cumplimiento de los estándares internacionales, que pretenden, en suma, la protección del individuo, con independencia de edad, sexo, creencia o género, etc. Por lo tanto, con estos presupuestos, con la consagración del Acuerdo de Unión Civil en Chile, el resultado refleja un desarrollo legislativo inclusivo, en pro de la dignidad humana y la igualdad de derechos. Lo cual constituye el primer paso para el reconocimiento de otros derechos, como es el matrimonio igualitario, y la adopción como medida de protección, cuyo fin último seguirá siendo el inte rés superior del niño o niña.

Reflexiones

Los hechos y argumentos expuestos en el caso estudiado, permiten reflexionar más no concluir, sobre la idea de que la discriminación en relación a la orientación sexual es un tema difícil de abordar por la fuerte carga moralista y tradicional que invade a la sociedad actual. Al mismo tiempo, es un ejemplo contundente de que existen conquistas que reflejan los esfuerzos de los movimientos sociales y de las diferentes instancias internacionales, sean estas, órganos, tribunales u organizaciones que día a día luchan por inculcar una igualdad real de derechos y oportunidades. No obstante, la realidad demuestra que las violaciones a los derechos humanos de la población LGBTI persisten, por lo que el estudio no es un tema concluido.

Los esfuerzos son bastante notorios y los avances en la materia lo son más; sin embargo, los índices de intolerancia y fallos de los entes encargados de impartir justicia como lo evidenciado en el Estado de Chile, hace que la cuestión aquí debatida sea altamente preocupante, al tratarse de operadores de justicia que con conocimiento de causa hicieron prevalecer concepciones estereotipadas sobre la misma ley, que se supone debería proteger derechos humanos, caso que además, ostentaba un rango singular al estar relacionados los derechos de los niños y las niñas, los cuales priman sobre los derechos de los demás. Ello corrobora que la discriminación en relación a la orientación sexual es hoy por hoy un tema bastante sensible sujeto a reforma obligada, dada la fuerte carga semántica utilizada frente al tema por el estigma social existente. Dicha discriminación no es un tema nuevo, obedece a una tendencia histórica que ha marcado el grado de exclusión del que han sido víctimas las minorías sexuales desde antaño hasta la época actual.

Esto refleja que las políticas públicas que se creen con el propósito de combatir dicho estigma social, deben estar relacionadas con incorporar capacitaciones o medidas de sensibilización, no sólo en el colectivo social, sino directamente en los operadores de justicia para que sus fallos sean fiel retrato de la igualdad de derechos que tanto se pregona en pactos y convenios sobre derechos humanos, y no el reflejo de concepciones estereotipadas y retrogradas que aún consideran que la unión entre parejas del mismo sexo afecta la concepción natural de la familia.

Por consiguiente, el fallo estudiado debe enmarcarse en medidas reales de no repetición como forma de reparación, para que situaciones como estas no se repitan, y sea más que restitutivas, ejemplarizantes, o en palabras de la misma Corte IDH, correctivas, para marcar cambios estructurales que desarticulen aquellos estereotipos y prácticas que perpetúan la discriminación contra la población LGBTI.