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I. Introduccción
Este trabajo se inscribe en la línea conceptual que coloca a la Constitución1 como el marco dentro del cuál debe inscribirse el Derecho penal2. Se asumen las siguientes nociones al respecto: a) la protección de ciertos derechos es una de las más importantes funciones de la Constitución; b) cuando un derecho goza de la protección constitucional ello implica, en definitiva, su inafectabilidad, incluyendo la que pudiera infringirle el propio legislador; c) si una ley contradice la Constitución tampoco debe ser aplicada por el juez. En suma, nadie, incluyendo al legislador y al juez, podrían afectar aquel derecho amparado constitucionalmente.
Las precitadas ideas definen el ámbito dentro del cuál se construye, interpreta3 y aplica el Derecho en general y el penal en particular, sobre todo por que justamente es la Constitución donde se fijan los principios que definen, por un lado, el Derecho penal (adjetivo y sustantivo) y aquellos que, por otra parte, limitan el poder punitivo del Estado4. A partir de las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CM) experimentadas en los años 2008 y 20115, la configuración del Derecho penal (su creación, interpretación, aplicación y enseñanza universitaria) acusarán los efectos transformadores del sistema penal en su conjunto, amén de la impronta derivada de las directrices que en materia de Derechos Humanos trajeron las señaladas modificaciones al texto fundamental.
Muy importantes y de notoria trascendencia fueron los cambios contenidos en la reforma constitucional del 20086 la que introdujo: un catálogo de principios (penales, procesales y de ejecución penal); definió derechos para personas imputados, ofendidos y víctimas; la implantación del sistema procesal acusatorio7; se revisó lo concerniente a la orden de aprehensión, incorporando el auto de vinculación a proceso; determinó serias modificaciones al órgano de procuración de justicia (Ministerio Público) y al perfil del órgano jurisdiccional; además de establecer novedosos aspectos relativos a los mecanismos alternos de solución de controversias, la delincuencia organizada y el sistema nacional de seguridad pública.
Para complementar y dar viabilidad a la reforma constitucional se han promulgado otras leyes de alcance nacional, que son las siguientes: a) Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos8; b) Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal9; Ley Nacional de Ejecución Penal10; Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia para Adolescentes11. Los principios y directrices constitucionales y este señalado compendio legislativo componen el fundamento del actual Derecho penal mexicano contemporáneo.
Si la llamada carta magna o fundamental ha cambiado es lógico suponer que las normas dependientes de aquélla se verán impactadas en mayor o menor medida debiendo, por tanto, ajustarse a la teleología constitucional emergente. Es correcto pensar que una situación como la señalada se ve reflejada en el espacio jurisdiccional, aunque es correcto también asumir que, de igual modo, el ejercicio académico exigirá que las explicaciones que se hagan sobre el Derecho penal -lo que es, su función, finalidades y alcances reales, sus límites político-criminales- se fundamenten en la actual perspectiva constitucional.
Conforme a la teoría del Estado constitucional de Derecho, la Constitución posee un alcance normativo de carácter vinculante, jurídica y políticamente. De acuerdo con esto, la carta magna se erige en fundamento y referencia básica de la ley penal12 y con ello se implica, por ejemplo, que para el legislador penal surge la obligación ineludible de realizar su función legiferante con base en los postulados y prescripciones propias del texto constitucional, asumiendo que es ahí donde se localiza el fundamento y el límite para el ejercicio de ius puniendi.
Como es de la Constitución de donde devienen las otras normas, así como su validez, se estima de interés proponerse la revisión del renovado texto constitucional y, a partir de ello, identificar el contenido y alcances de los principios o preceptos que inciden en el resto de las normas, particularmente las penales. Tal sería uno de los objetivos buscados en este artículo; otro propósito consiste en generar material pertinente para apoyar la enseñanza e investigación universitaria, actividades fundamentales ya que de su realización es de donde surgirán las mejores perspectivas teóricas o científicas a través de las cuales sean analizados y explicados los contenidos normativos constitucionales y legales13. Todo lo anterior, conducirá al conocimiento del programa penal de la Constitución y a la identificación del llamado Derecho penal constitucional que surge de aquél.
II. El programa penal de la Constitución
El programa penal de la Constitución es: conjunto de principios o postulados constitucionales genéricos de índole político-criminales, que fundamentan y dirigen al actuar, de los legisladores (como fundamento de sus decisiones), de los jueces (en su tarea de interpretación y aplicación de la ley) y demás operadores del sistema penal14.
Con esta definición se alude a los quehaceres y responsabilidades propias de quienes formulan, interpretan y aplican las leyes, así como de entes involucrados en el funcionamiento del sistema penal (policía, personal de ejecución penitenciaria), actividades todas estas vinculadas directamente con la praxis jurídica, aunque la enseñanza e investigación académica no quedan exentas de su ejercicio analítico y desarrollo teórico.
Ahora bien, véase como el concepto propuesto de programa penal de la Constitución es compatible con aquél según el cual la Constitución puede ser entendida como ese conjunto de normas jurídicas que contiene las disposiciones fundamentales de un Estado15. Visto así, siguiendo a Cabonell16, tenemos claro que son dos los elementos que facilitan la tarea conceptualizadora de lo que es una Constitución, de manera que uno indaga sobre el órgano o poder que la crea17, y otro, que ahora interesa particularmente, es el que se ocupa de los contenidos concretos propios de una norma de este carácter o nivel.
Grosso modo, el contenido de la norma constitucional consiste en precisar la división de los poderes y también de cuántos y cuáles deben ser los derechos fundamentales que el Estado debe considerar, asegurar y proteger, de modo que el estudio detenido de la división de poderes y sus múltiples expresiones organizativas (presidencialismo, parlamentarismo, monarquía, república, federalismo, centralismo) así como del referido a los derechos fundamentales constituyen aspectos que deben considerarse con vistas a consolidar un Estado constitucional. Al ocuparse del contenido de la norma fundamental, el profesor Berdugo Gómez de la Torre y sus colegas tienen señalado que: La Constitución contiene preceptos que -unos directa, otros indirectamente- afectan y conforman el sistema punitivo. Se trata en realidad de un sistema complejo de relaciones. Pero más allá de las concretas referencias a las cuestiones penales, la Constitución contiene principios generales que vinculan al Legislador y a los Tribunales en la conformación de todos y lógicamente, también el ordenamiento penal. Es más, son estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos18.
Corresponde entonces a la Constitución determinar la validez del resto del ordenamiento jurídico, cuestión meramente procedimental, aunque no por ello menos importante.Ahora que, desde el plano formal, es de la propia Constitución de donde surge la competencia específica, asignada al poder legislativo, para emitir normas jurídicas. Desde el punto de vista sustantivo, la Constitución no solo establece mandatos de actuación, sino que al mismo tiempo señala límites y prohibiciones que inciden en las tareas (fines y funciones) de los poderes públicos, lo que se hace siguiendo una lógica axiológica, afirmación que se robustece con lo escrito por García de Enterría, para quien la Constitución:Asegura la unidad del ordenamiento sobre la base de un orden de valores materiales, que en ella viene expresado, y no sobre simples reglas formales de producción de normas. Estos valores
-continúa el autor citado- no son pura retórica, ni meros principios programáticos (en el sentido peyorativo del término, esto es, sin valor normativo de aplicación posible); por el contrario, son justamente la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a éste su sentido propio, la que ha de presidir, en fin, toda su interpretación y aplicación19.
Luego, en tanto parte importante del ordenamiento jurídico general, el Derecho penal se apoya en las referencias valorativas contenidas en la carta magna, entre las que se cuentan las de igualdad, pluralismo, tolerancia, libertad, dignidad de la persona, amén de valiosos principios como los de racionalidad y proporcionalidad en la intervención penal, por mencionar ahora solo algunos.
El profundo influjo que a través de su programa penal imprime la Constitución al resto de las normas jurídicas, entre las que se cuentan obviamente las penales, da lugar a lo que la doctrina ha denominado constitucionalización del ordenamiento jurídico que, en palabras de Guastini, consiste en el “proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales”20. Un determinado ordenamiento se ve inmerso en el antedicho proceso cuando, según el citado Guastini, se presentan las siguientes características21:
La existencia de una constitución rígida, donde existen principios que no pueden ser modificados, ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. Nota distintiva será, pues, que una Constitución rígida influye fuertemente en la constitucionalización de todo el ordenamiento.
La garantía de jurisdiccionalidad de la Constitución, con lo que se quiere decir que la
rigidez debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico.
La fuerza vinculante de la Constitución, de donde deriva la noción de que todas las normas constitucionales son plenamente aplicables y vinculantes para sus destinatarios. Al respecto, es importante reconocer que el proceso de constitucionalización requiere que las disposiciones constitucionales tengan contenido normativo22.
La “sobreinterpretación” de la Constitución, que surge cuando quienes interpretan la Constitución no se limitan a realizar una interperetación literal de la misma, sino que desarrollan una interpeetacion extensiva, valièndose en lo posible del argumento a simili.
La aplicación directa de las normas constitucionales, de la que derivan dos aspectos indudablemente significativos: a) que la Constitución rige tanto las relaciones entre particulares y no es solamente un texto dirigido a la autoridad u órganos públicos; y b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas.
La interpretación conforme de las leyes, aspecto que no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley. Se entiende que existe una interpretación conforme cuando en un caso concreto un juez tiene la posibilidad de aplicar la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2, opta por la que sea más favorable para cumplir de la manera más completa con algún mandato constitucional. Igualmente, la interpretación conforme significa que ante una eventual interpretación de la ley que vulneren el texto constitucional, se prefiera por el juez aquella otra interpretación que no lo haga.
La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas, siendo varios los elementos que confluyen en este tema: a) la previsión constitucional de un sistema que permita dirimir las diferencias políticas entre órganos del Estado, con independencia del nivel de gobierno que entre estos exista; b) “que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia costitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en una época se ha llamado las political questions, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional”, y c) que los principales actores políticos utilicen las normas constitucionales para argumentar y defender sus opciones polìticas o de gobierno.
Al confrontar las características anteriores con la actual realidad del ordenamiento jurídico mexicano se llega sin dificultad a la conclusión de que el proceso de constitucionalización del mismo es total: el carácter rígido23 de la CM se prevé, al menos formalmente24, en el artículo 135; la condición de norma suprema del texto constitucional mexicano se sustenta en su artículo 13325; la interpretación constitucional conferida a los jueces federales, según el artículo 103 de la CM26, ha sido ampliada a todos los jueces del Estado mexicano con base en la resolución de la SCJN contenida en el Expediente Varios 912/2010 (Caso Rosendo Radilla)27; la incorporación del principio pro persona y el de la interpretación conforme, contenidos en el segundo párrafo del artículo 1º de la carta magna28, fortalecen la visión de un ordenamiento constitucionalizado.
En suma, es del programa penal de la Constitución donde tiene su base la legitimidad del poder punitivo estatal, del Derecho penal pues, aunque no solamente, pues también contribuyen en este sentido los Pactos y Tratados Internacionales29, suscritos y ratificados por el Senado de la República. Enfáticamente, digamos que la Constitución será, no sólo el límite, sino que también el fundamento del Derecho penal30, al que ahora podemos identificar como Derecho penal constitucional.
Habiendo caracterizado el programa penal constitucional como un compendio de principios de índole político-criminales que fundamentan y dirigen la intervención y actuar de legisladores y jueces es que puede sostenerse, finalmente, que aquél trasciende la perspectiva meramente teórica para alcanzar una evidente realidad práctica31 -jurisdiccional o legislativa- la que, es obvio, deberá circunscribirse a las fronteras constitucionalmente establecidas.
No está de más mencionar que el contenido de los principios constitucionales reflejan el modelo de Estado, de lo que se sigue la evidencia de la correspondencia entre modelo de Estado y modelo de Derecho penal32. Formalmente el Estado mexicano asume el modelo constitucional, social, democrático y de Derecho33, y esto significa que se trata de un Estado limitado en el ejercicio del poder en general, pero especialmente el ius puniendi, mismo que no puede ejercer de manera u omnímoda34.
A través de sus órganos, el Estado deberá sujetarse indefectiblemente a una serie de frenos o límites que impiden el abuso y el exceso en el que pudiera incurrir. Para la mejor comprensión de lo señalado, es preciso tener presente que la misión fundamental del Derecho penal consiste en favorecer o propiciar la existencia y convivencia social pacífica, empeño altamente valioso que, no obstante, no debe asegurarse a toda costa, es decir lesionando otros valores o principios propios de la vida civilizada. Ciertamente, se trata de una compleja encomienda que, por desgracia, requiere del uso (racional) de la más poderosa e intensa herramienta jurídica: la sanción penal. Sobre esta respuesta jurídica, conviene señalar al menos dos aspectos: por un lado, que la misma deberá utilizarse, preferentemente, para castigar comportamientos verdaderamente graves y lesivos de los bienes jurídicos más relevantes; por otra parte, que debe orientarse al objetivo prescrito constitucionalmente de reinserción del sentenciado (artículo 18 de la CM)35.
La pena jurídica no solo expresa el poder sancionador del Estado, sino que, simultáneamente, confirma y convalida los intereses sociales protegidos por las leyes penales. Al ocuparse de la respuesta jurídico-penal al delito, la CM establece puntuales indicaciones, unas respecto de la función que aquélla debe cumplir (reinserción del sentenciado) y otras que se fijan restricciones a sus modalidades36. Por ejemplo, la reforma constitucional de 2008 determinó el uso excepcional de la prisión preventiva, en lugar de que deberá ser una mera excepción37 y no la regla general como hasta entonces venía sucediendo.
III. Contenido del programa penal de la Constitución
Toca preguntarse ahora por el contenido del programa penal de la Constitución.
Una perspectiva multidisciplinar, Tirant Lo Blanch-Universidad Autónoma de Nayarit, México, p. 37 y siguientes.
Se apuntaba líneas arriba que lo integra una serie de postulados de índole político- criminales que ordenan el actuar, tanto de los legisladores (como fundamento de sus decisiones), como de los jueces (en su tarea de interpretación y aplicación de la ley) y demás operadores del sistema penal. Puntualmente, el programa penal de la Constitución se expresa a través de postulados o principios que, entre otras funciones, cumplen con la de circunscribir el ejercicio del ius puniendi.
El término principio tiene diversos significados38. En ocasiones, se le entiende como norma fundamental en sentido axiológico, refiriéndose a los valores superiores del ordenamiento jurídico en general. Otro uso del término entiende que los principios son normas generales que inspiran globalmente el ordenamiento jurídico-penal: son los llamados principios informadores que, aparte de influir determinantemente el ámbito jurídico-penal, también condicionan su contenido material -sobre estos principios descansa la construcción dogmática del Derecho penal-. Un uso diverso a los anteriores contempla el término como si fuera una norma programática, como cuando se piensa en los fines del Derecho penal (prevención general o especial); en este último supuesto, los principios contienen una suerte de obligación orientada a fines.
Yacobucci declara con acierto que en Derecho penal pueden distinguirse cuatro órdenes de principios, los que serían39:
Principios constitutivos, configuradores o materiales, como son los de bien común político y de dignidad humana.
Principios fundamentales del Derecho penal de la modernidad: legalidad y culpabilidad.
Principios derivados, como serían los de proporcionalidad, ultima ratio, subsidiariedad, intervención mínima, etc.
Principios estándares, entendidos como niveles de razonabilidad exigida en la aplicación concreta de las normas, principios o conceptos iuspositivistas.
La función o utilidad de estos principios es explicada por el citado Yacobucci, quien señala que estos principios penales materiales o configuradores: Hacen presente la racionalidad surgida de valores propios de la persona dentro de la convivencia social. Estos principios pueden operar como instancias de justificación decisoria, especialmente en el nivel de aplicación e interpretación normativa. Garantizan de esa manera la seguridad jurídica, al evitar la arbitrariedad y hacer manifiesto el fundamento valorativo de la resolución en los conflictos difíciles40.
Ahora bien, función de tales principios será la de precisar tanto a legisladores como a jueces la forma en que debe configurarse, interpretarse y aplicarse el ordenamiento jurídico con miras a garantizar la seguridad jurídica y evitar el ejercicio arbitrario del ius puniendi. Desde el plano formal, la CM establece una serie de límites concretos a la facultad punitiva estatal, como se puede verificar de la lectura de sus artículos del 13 al 23 inclusive.
En relación con los límites materiales, la CM determina otras restricciones o limitaciones al ius puniendi de especial significado, como la referida al principio de dignidad humana, cuya relevancia en el contexto del ordenamiento penal es francamente inmensa41.
Ciertamente, en la norma fundamental mexicana este capital principio de dignidad humana no se establece de modo expreso, obligando de esta manera a que su configuración se alcance a partir de la interpretación de otras disposiciones constitucionales, siendo el caso del artículo 1º, cuyo último párrafo reza: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Por su parte, el artículo 2º, cuando en su fracción II exige, como principio general: respetar la dignidad e integridad de las mujeres indígenas. O como puede leerse en la fracción II, inciso c) del artículo 3º, cuando se refiera a la educación que impartirá el Estado, misma que “contribuirá a la mejor convivencia humana, a fin de fortalecer el aprecio y respeto por la diversidad cultural, la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos”. O cuando en el artículo 4º, párrafo séptimo, establece la obligación del Estado para que provea lo necesario “para propiciar el respeto de la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos”.
Aunque la dogmática penal no esté siempre en condiciones de referirse a principios expresamente consignados en el texto constitucional esto no quiere decir, en modo alguno, que tales principios o limitaciones no estén plasmados en algunos otros instrumentos de naturaleza supranacional, a los que podría aludirse en caso necesario. El programa penal de la Constitución reconoce fuentes diversas, como lo son aquellos principios y valores constitucionales que tengan de alguna forma incidencia en el ámbito penal; los principios contenidos en instrumentos internacionales suscritos por México que estén relacionados con la rama penal; las interpretaciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y las contenidas en resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos42.
Para el programa penal de la Constitución los principios resultan soportes invaluables e insustituibles. Es justamente a través de estos que se concretan los valores constitucionales. Los principios se vinculan con bienes y valores, operan como instancias valorativas, de modo que pueden evaluar la legitimidad del ius puniendi, “los principios penales -indica Yacobucci- se revisten así de caracteres iusfilosóficos y preceptivos dentro de la convivencia social, y aparecen representados en directrices, normas, fines o valores a los que debe sujetarse la configuración del Derecho penal si quiere fundarse racionalmente”43.
En el programa penal de la Constitución no se encontrarán soluciones concretas, puntuales u específicas, a los problemas que de suyo debe enfrentar y atender el sistema penal. Lo propio del tantas veces mencionado programa consiste en el establecimiento de postulados genéricos, amplios, de naturaleza político criminal. La aportación de soluciones específicas es responsabilidad directa del legislador quien, libremente, pero, sobre todo, con sobrado manejo técnico, debe proponer alternativas a los problemas que la cotidianidad social le plantea y la problemática penal reclama.
Como bien sentencia Berdugo Gómez de la Torre, “la Constitución y su programa penal podrán protegernos de un Derecho penal anticonstitucional, pero no contra una mala política criminal”44. Al respecto, queda decir que en la medida que el legislador ajuste sus decisiones al mandato de la carta magna menores serán las posibilidades de que la resultante política criminal -la legislativa al menos- contradiga la teleología constitucional.
IV. El derecho penal constitucional: Notas distintivas
El Derecho penal constitucional se define aquí como: El compendio de principios generales, preceptos y mandatos contenidos en la Constitución, mismos que deben ser interpretados conforme a la Constitución, Tratados y Convenciones internacionales y que poseen carácter vinculante para el legislador penal, el juez y demás operadores del sistema penal en sus concretas funciones y responsabilidades.
Adicionalmente, puede decirse que un Derecho penal de base constitucional será aquél que en sus contenidos, fines y determinaciones, se adhiere puntualmente al respectivo marco constitucional; emana y se fundamenta en el programa penal de la Constitución, tanto para su configuración, como en su aplicación en el caso concreto, siendo además interpretado conforme a la carta magna, los Tratados y Convenciones internacionales.
El Derecho penal constitucional se integra básicamente por45:
Principios generales establecidos en la carta magna, mismos que son de indudable relevancia para el sistema penal en la medida que representan valores superiores como la libertad, la igualdad, el pluralismo y de principios generales de racionalidad y proporcionalidad.
Mandatos, prohibiciones y regulaciones constitucionales que inciden directamente en el Derecho penal.
Normas y principios contenidos en instrumentos internacionales aplicables en el orden interno, por virtud de los compromisos asumidos por el Estado mexicano.
Preceptos que contienen derechos fundamentales limitadores del ius puniendi, desde su formulación legislativa o en su aplicación jurisdiccional.
El principio de interpretación conforme al texto constitucional de la ley penal (del ordenamiento penal en su conjunto); concretamente, las interpretaciones emitidas por el Tribunal constitucional y que -en tanto precedentes- deben ser acatadas por los jueces penales y demás operadores del sistema penal.
Desde el plano teórico o doctrinal, las siguientes serían notas distintivas de un Derecho penal constitucional: I. Protege bienes jurídicos; II. Se basa en principios constitucionales; Se vincula estrechamente con los derechos humanos y los derechos fundamentales; Es un Derecho penal de hecho; V. Tiene una naturaleza garantista.
1. Derecho penal constitucional y protección de bienes jurídicos
Definitivamente, por razón de su origen, el Derecho penal constitucional se orienta a la protección de bienes jurídicos. Pero no de cualquier bien jurídico, sino de aquellos que reclaman una protección más enérgica frente a su eventual vulneración. Se trata, pues, de bienes jurídicos cuya prevalencia es indispensable para propiciar el libre desarrollo de la personalidad. Estos bienes jurídicos penalmente protegidos posibilitan la convivencia social, además de sentar las bases para que el individuo concrete su proyecto vital. El Derecho penal rescata del texto constitucional los más importantes intereses del cuerpo social para transformarles luego, conforme a las reglas de la dogmática, en auténticos bienes jurídicos, estableciendo paralelamente el nivel de protección que merecen.
Lo anterior se logra mediante el proceso de tipificación penal de las conductas que, eventualmente, pudieran lesionarlos o ponerlos en riesgo. El proceso de configuración de los diversos tipos penales que se incorporan a los códigos o leyes penales se rige por una serie de principios, entre los que destacan el de legalidad y el de tipicidad objetiva, pero no son los únicos pues, entre otros, también participa controlando la acción legislativa tipificadora el principio de última ratio46.
2. Principios constitucionales y Derecho penal constitucional
Un Derecho penal de base constitucional como el se pregona, encuentra en los principios constitucionales su fundamento pleno. Con acierto señala Sánchez Herrera que “los principios suponen una delimitación política y valorativa de las instituciones (…) gozan de un rango axiológico superior; por lo tanto, imponen armonización, orientación y guía práctica de las disposiciones del ordenamiento jurídico”47. En otras palabras, la aplicación del Derecho en general, y del penal en particular, se domestica a la luz de los principios constitucionales. En efecto, el Derecho penal constitucional es un Derecho de principios, algunos de tanta trascendencia como el de dignidad humana, considerado, sin exageración, como la piedra de toque del Estado social y democrático. Sin ser los únicos, son los que le confieren solidez y estructura al Derecho penal constitucional.
3. Derechos humanos, Derechos fundamentales y Derecho penal consti- tucional
Otra característica distintiva del Derecho penal constitucional es su indisoluble vinculación con los derechos humanos contenidos en los instrumentos y convenciones internacionales y en los derechos fundamentales integrados a la Constitución. Lo anterior no puede ser de otro modo, más aún cuando ya de manera expresa el artículo 1º del texto constitucional determina que: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Este postulado constitucional aspira a ser algo más que una mera declaración sin eficacia. En sentido positivo, supone para el Estado la ineludible obligación de proteger y garantizar los mencionados derechos, amén de promoverlos e impulsar su permanente materialización. Por el contrario, en sentido negativo, se impone al Estado la responsabilidad de abstenerse de realizar afectaciones a los derechos de los individuos, salvo aquellas que tengan sobrado fundamento y justificación legal. Los derechos fundamentales y los derechos humanos imponen limitaciones a la potestad punitiva del Estado, pero proporcional la conveniente dimensión humanista, todo ello en beneficio de la libertad y dignidad del individuo.
4. El Derecho penal constitucional es un Derecho penal de hecho
El Derecho penal de base constitucional se caracteriza por ser un Derecho penal de hecho y no de autor. Para el caso mexicano, la asunción de este tendencia se aprecia de lo establecidoen el segundo párrafo del artículo 14, según el cual: Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Disposición que se complementa con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 16, cuyo tenor literal prescribe: No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.
Frente a un Derecho penal por el hecho o de acto se localiza un derecho penal de autor, que se aplica al individuo por lo éste es, y no por lo que éste hizo. Mientras que el Derecho penal de autor poco o nada respeta el principio de dignidad de la persona, el Derecho penal de acto asume la condición del individuo como la de un ser racional, consciente y libre, de manera que: “lo merecido por una persona humana como ser racional es que al momento de evaluar la tipicidad de una conducta no se acuda simplemente a la verificación causal de orden naturalístico causa-efecto, sino a establecer la existencia de voluntad dirigida al resultado producido48”.
5. Naturaleza garantista del Derecho penal constitucional
La naturaleza garantista de este tipo de Derecho penal se traduce en el establecimiento de disposiciones variadas que hacen sentido a los derechos de las partes intervinientes en el conflicto que se quiere resolver desde el propio Derecho penal. Así, en el texto constitucional se fincan los derechos de las personas imputadas y de la víctima o del ofendido -artículo 20, incisos B y C, respectivamente-.
Desde luego, el Derecho penal constitucional no se desentiende de otras tendencias surgidas de la doctrina internacional, que consideran al Derecho penal como un instrumento de control social formal, que cumple finalidades preventivas asignadas a la pena como consecuencia jurídica del delito, que fundamenta la aplicación de la sanción en la demostración de la culpabilidad, que posee un carácter fragmentario y por ende apela a su uso racional, de última ratio.
V. Conclusiones
Al reflexionar sobre el contenido y características del Derecho penal constitucional se abren diversas perspectivas de análisis. En este texto se han postulado entre otras cuestiones, aquellas que hacen notoria la vinculación del legislador y el juez a los principios y mandatos constitucionales, según sea la función que les corresponde.
Si bien se presentaron ideas generales, cabe desprender de lo señalado que toca al legislador ajustar indefectiblemente sus pretensiones legiferantes a los parámetros constitucionales, especialmente en materia penal. Luego, la protección de bienes jurídicos no puede menos que circunscribirse a la vigencia de otros principios (legalidad, proporcionalidad, dignidad de la persona humana, entre otros). De manera que cualquier intento legislativo, por más bien intencionado que sea, no puede prescindir de la armonización de los principios constitucionales que inician en la configuración del Derecho penal.
Y algo similar cabe pregonar de la acción jurisdiccional, la cual, aunque determinada por la acción legislativa, no puede menos que comprometerse con lo que se ha denominado interpretación conforme a la Constitución, lo que significa que el juzgador deberá optar por aquella interpretación que más se ajusta (conformidad) con la Constitución, evitando obviamente las que constituyan variantes interpretativas inconstitucionales.
